Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:Chur, 04. Dezember 2007Schriftlich mitgeteilt am: SB 07 23 Urteil Kantonsgerichtsausschuss VorsitzVizepräsident Schlenker RichterInnenTomaschett-Murer und Hubert Aktuar ad hocThöny —————— In der strafrechtlichen Berufung des X., Angeklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Pa- trik Wagner, Rosenhügelweg 6, 7270 E. Platz, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Prättigau/Davos vom 27. September 2007, mitgeteilt am 15. Oktober 2007, in Sachen gegen den Angeklagten und Be- rufungskläger, betreffend grobe Verletzung von Verkehrsregeln, hat sich ergeben:
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A.X. wurde am 14. Februar 1967 in A. geboren, wo er zusammen mit
zwei Geschwistern bei den Eltern aufwuchs und die Schule bis zum Abitur besuchte.
Danach absolvierte er in B. eine einjährige Ausbildung zum Elektromechaniker. In
der Folge arbeitete er bis im Jahre 1989 als EDV-Operator in A. und anschliessend
als EDV-Mitarbeiter in C.. Ungefähr im Jahre 1999 zog X. nach D., von wo aus er in
den folgenden Jahren verschiedenen Tätigkeiten im EDV-Bereich nachging. Seit
Januar 2006 ist er in E. wohnhaft; er arbeitete dort für die Firma F. AG als System-
Ingenieur zu einem Gehalt von monatlich Fr. 6'200.00 brutto. In der Zwischenzeit
hat X. eine eigene GmbH mit Sitz in E. gegründet. Er ist ledig und muss niemandem
Unterhaltsbeiträge bezahlen.
Gemäss Leumundsbericht der Kantonspolizei Graubünden geniesst X. einen
guten Ruf. Im schweizerischen Strafregister ist er einmal verzeichnet. Am 02. De-
zember 1999 verurteilte ihn die Bezirksgerichtskommission Arbon wegen grober
Verletzung von Verkehrsregeln und Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunke-
nem Zustand zu einer einwöchigen bedingten Gefängnisstrafe (Probezeit zwei
Jahre) sowie zu einer Busse im Betrag von Fr. 1'800.00.
tragte das Untersuchungsrichteramt E. mit deren Durchführung. Die Schlussverfü-
gung erging am 03. Januar 2007. Mit Verfügung vom 05. Juni 2007 wurde X. wegen
grober Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 35 Abs. 2 und 4 SVG in Verbin-
dung mit aArt. 90 Ziff. 2 SVG in den Anklagezustand versetzt. Der gestützt auf Art.
340 StGB und Art. 48 StPO zu Handen des Bezirksgerichtsausschusses Prätti-
gau/Davos erhobenen Anklage liegt gemäss Anklageschrift vom 05. Juni 2007 der
folgende Sachverhalt zu Grunde:
„Am 24. April 2006 fuhr der Angeklagte mit dem Personenwagen Opel
Astra G16, FL G., auf der Nationalstrasse A28 von H. in Richtung I..
Vor dem J. schloss er auf einen in gleicher Richtung fahrenden VW
Golf auf. Diesem folgte X. um die nachfolgende unübersichtliche
Linkskurve ausgangs des genannten Tobels (Gemeinde K.). Rund 85
Meter nach Beginn der erwähnten Kurve setzte er um ca. 17.02 Uhr
ab einer Geschwindigkeit von ca. 40 km/h zum Überholen des VW
Golfs an. Dieses Überholmanöver konnte der Angeklagte rund 100
Meter nach Überholbeginn bzw. unmittelbar nach der in der Rechts-
kurve über das L. führenden Brücke beenden. Zu diesem Zeitpunkt
betrug die Geschwindigkeit seines Personenwagens rund 70 km/h.
Zu Beginn des Überholmanövers präsentierte sich X. der nachfol-
gende Strassenabschnitt wie folgt:
3 -Die ersten ca. 105 Meter der Strecke – also etwas mehr als der eigentliche Überholweg – waren vollständig überblickbar. -Darauf war der Strassenabschnitt wegen eines Baucontainers über rund 10 Meter nicht einsehbar. -Die folgenden ca. 27 Meter der Strasse waren teilweise überblick- bar, wobei die Sicht durch die Leitplanke sowie Baumaterialien etc. beeinträchtigt wurde. -Darauf folgte ein rund 20 Meter langer Streckenabschnitt, welcher zu Überholbeginn wegen einer Baubaracke nicht eingesehen wer- den konnte. -Die nachfolgenden gut 80 Meter konnten wiederum im Wesentli- chen überblickt werden. -Die Sicht auf den weiteren Verlauf der Strasse wurde durch Ge- bäude etc. verdeckt. Im relevanten Bereich beträgt die zulässige Höchstgeschwindigkeit 80 km/h, wobei sie ca. 125 Meter nach Beendigung des Überholmanö- vers auf 60 km/h beschränkt wird. Während des Überholmanövers nahte kein Gegenverkehr. Es herrschten gute Strassen- und Sichtver- hältnisse." C.Die Staatsanwaltschaft Graubünden stellte in der Ergänzung der An- klageschrift vom 05. Juni 2007 folgende Anträge: „1. X. sei schuldig zu sprechen der groben Verletzung von Verkehrs- regeln gemäss Art. 35 Abs. 2 und 4 SVG in Verbindung mit aArt. 90 Ziff. 2 SVG. 2. Dafür sei er mit einer Busse von Fr. 1’500.00 zu bestrafen. 3. Kostenfolge sei die gesetzliche.“ D.An der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgerichtsausschuss Prätti- gau/Davos vom 27. September 2007 war X. in Begleitung seines Rechtsanwaltes persönlich anwesend. Mit Urteil vom 27. September 2007, mitgeteilt am 12. Oktober 2007, erkannte der Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/E. wie folgt: „1. X. ist schuldig der groben Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 35 Abs. 2 und 4 SVG in Verbindung mit aArt. 90 Ziff. 2 SVG. 2. Dafür wird X. mit einer Busse von Fr. 1'500.00 bestraft. 3. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus:
4 total somitFr. 2'815.00 gehen zu Lasten des X.. Sie sind zusammen mit der Busse – total also Fr. 4'315.00 (Fr. 2'815.00 + Fr. 1'500.00) – innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils der Bezirksgerichtskasse, PC 70- 3922-1, zu überweisen. 4. (Rechtsmittelbelehrung) 5. (Mitteilung).“ E.Gegen dieses Urteil liess X. mit Eingabe vom 05. November 2007 beim Kantonsgerichtsauschuss von Graubünden Berufung erheben mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Es sei das Strafrechtsurteil des Bezirksgerichtsausschusses Prät- tigau/Davos im Verfahren Prozess Nr. 250-2007-7 vom 27. Sep- tember / 12. Oktober 2007 vollumfänglich aufzuheben und X. von allen Anklagepunkten freizusprechen. 2. Eventualiter sei X. gemäss Ziff. 1 des angefochtenen Urteils nur betreffend Art. 35 Abs. 2 und 4 SVG in Verbindung mit aArt. 90 Ziff. 2 SVG ([recte: Ziff. 1] leichte Verkehrsregelverletzung) schul- dig zu sprechen. 3. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Be- schwerdegegners (recte: des Staates).“ Zur Begründung liess er ausführen, die Kantonspolizei habe ihre Ermittlun- gen unzureichend und fehlerhaft vorgenommen. Er beantrage, Wm M. von der Kan- tonspolizei erneut zur angeblich gefährlichen Verkehrssituation zu befragen. Zudem wehre er sich gegen die Schlussfolgerung der Vorinstanz, er habe seit Anbeginn des Überholmanövers nicht wissen können, ob ihm Gegenverkehr entgegen- komme. Selbst wenn es knapp geworden wäre, hätte er das Überholmanöver jeder- zeit abbrechen können. F.Mit Eingabe vom 26. November 2007 reichte die Staatsanwaltschaft Graubünden ihre Vernehmlassung ein. Dabei beantragte sie die Abweisung der Be- rufung unter Hinweis auf die Akten und das angefochtene Urteil. Ergänzend wurde angeführt, die Fotoaufnahmen seien einen Tag nach dem Vorfall erfolgt, weshalb keine Anhaltspunkte bestünden, dass sich die Situation bei der dortigen Baustelle innerhalb eines Tages wesentlich verändert hätte. Weiter stehe aufgrund der Akten- lage zweifelsohne fest, dass es für den Berufungskläger nicht von Anfang an mög- lich gewesen sei, die den Überholvorgang erforderliche Strecke restlos einzusehen.
5 Mit Schreiben vom 07. November 2007 verzichtete der Bezirksgerichtsaus- schuss Prättigau/Davos unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte- nen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegan- gen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1.Gegen Urteile und Beschlüsse der Bezirksgerichtsausschüsse sowie gegen Verfügungen der Bezirksgerichts- und Kreispräsidenten (ausgenommen Un- tersuchungshandlungen, prozessleitende Verfügungen und Strafmandate) können der Verurteilte, das Opfer und der Staatsanwalt gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO beim Kantonsgerichtsausschuss innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des an- gefochtenen Entscheides Berufung einreichen. Diese ist zu begründen und hat dar- zutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfahrens gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten wer- den (Art. 142 Abs. 1 StPO). Der Kantonsgerichtsausschuss als Berufungsinstanz überprüft das erstinstanzliche Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei. Es kommt ihm eine umfassende und uneingeschränkte Kognition zu (Art. 146 Abs. 1 StPO). Dennoch wird das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich nur im Rahmen der in der Berufung gestellten Anträge überprüft (Padrutt, Kommentar zur StPO des Kan- tons Graubünden, 2. Aufl., Chur 1996, S. 375). Diesen Anforderungen vermag die vorliegende Berufung zu genügen, weshalb auf die überdies frist- und formgerecht eingereichte Berufung vom 05. November 2007 einzutreten ist. 2. a) Der Kantonsgerichtspräsident kann von Amtes wegen oder auf Antrag eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen, wenn die persönliche Befra- gung des Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist (Art. 144 Abs. 1 StPO). Findet keine mündliche Berufungsverhandlung statt, so trifft der Kantonsgerichtsausschuss seinen Entscheid ohne Parteivortritt aufgrund der Akten (Art. 144 Abs. 3 StPO). Der Angeschuldigte in einem Strafverfahren hat aber unabhängig von der kantonalen Verfahrensordnung gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise und öffentlich gehört wird. Dieser Anspruch ist Teilgehalt der umfassenden Garantie auf ein faires Verfahren. Das Gebot der Verfahrensöffentlichkeit gilt dem Grundsatz nach nicht nur für das
6 erstinstanzliche Strafverfahren, sondern erstreckt sich auf die Gesamtheit eines korrekten Strafverfahrens inklusive des gesamten Rechtsmittelweges, somit auch auf das Berufungsverfahren gemäss Art. 141 ff. StPO. b) Der durch einen Rechtsanwalt vertretene Berufungskläger hat vorliegend keine Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung verlangt. Es besteht auch kein Grund, dass das urteilende Gericht von sich aus eine mündliche Berufungsverhandlung anordnet (vgl. hierzu Art. 144 Abs. 1 StPO), nachdem die Vorinstanz in Anwesenheit des Berufungsklägers öffentlich verhandelt hat, bezüglich des strittigen Sachverhalts keine zusätzlichen Aufschlüsse von einer mündlichen Verhandlung zu erwarten sind, im vorliegenden Fall sodann Rechtsfragen zur Diskussion stehen, eine reformatio in peius ausgeschlossen ist und sich zudem keine Fragen zur Person und zum Charakter des Berufungsklägers stellen, welche sich nicht aus den Akten ergeben (vgl. BGE 119 Ia 318 f., E. 2b). Im anstehenden Rechtsmittelverfahren stellt sich primär die Frage, ob der Berufungskläger mit seinem Überholmanöver tatsächlich Verkehrsvorschriften nach dem Strassenverkehrsgesetz verletzt hat. Der Kantonsgerichtsausschuss kommt daher zum Schluss, dass die streitige Strafsache gestützt auf die vorliegenden Akten sachlich gerecht entschieden werden kann. 3. Für das Berufungsverfahren ist zu beachten, dass dem Kantonsge- richtsausschuss als Berufungsinstanz eine umfassende, uneingeschränkte Kogni- tion – auch mit Bezug auf Ermessensfehler, bei deren Prüfung er sich aber eine gewisse Zurückhaltung auferlegt – zukommt (Art. 146 Abs. 1 StPO), er jedoch das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich nur im Rahmen der in der Berufung oder An- schlussberufung gestellten Anträge überprüft. Eine Ausnahme bilden dabei nicht gerügte Gesetzesverletzungen, welche der Kantonsgerichtsausschuss von Amtes wegen zu korrigieren hat (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kan- tons Graubünden, 2. Auflage, Chur 1996, S. 375, mit Hinweisen). 4. a) Die Beweislast für die dem Beschuldigten zur Last gelegten Tat liegt grundsätzlich beim Staat (vgl. Padrutt, a.a.O., S. 306). Bei der Beurteilung eines Sachverhaltes hat das Gericht die vorhandenen Beweismittel frei zu würdigen (Art. 125 Abs. 2 StPO). Den Verfahrensbeteiligten steht es jedoch aufgrund ihres An- spruchs auf rechtliches Gehör frei, Beweisanträge zu stellen. Ein uneingeschränk- tes Recht auf Beweisabnahme durch das Gericht besteht indessen nicht. So kann auf die Abnahme weiterer Beweise verzichtet werden, wenn die für die Beurteilung der Sache erforderlichen Tatsachen bereits aufgrund der vorhandenen Beweismittel feststehen und nicht zu erwarten ist, dass neue Beweise neue Erkenntnisse brin-
7 gen. Mit anderen Worten ist in beschränktem Umfang eine vorweggenommene oder antizipierte Beweiswürdigung durch das Gericht zulässig. Der Richter kann das Be- weisverfahren insbesondere dann schliessen, wenn er aufgrund bereits abgenom- mener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenom- mener Beweiswürdigung annehmen kann, dass weitere Beweiserhebungen seine Überzeugung nicht ändern würden (vgl. BGE 121 I 308 f., 124 I 211; PKG 1993 Nr. 27). b) Der Berufungskläger beantragt in seiner Berufungsschrift, der Polizist Wm M. sei nochmals zur angeblich gefährlichen Verkehrssituation zu befragen und es seien neue Skizzen anzufertigen. Damit soll offenbar festgestellt werden, dass die Perspektiven in der Photodokumentation verzerrt seien und somit ein falsches Bild erweckt werde. Für den Kantonsgerichtsausschuss ist indes nicht ersichtlich, inwiefern eine erneute Einvernahme neue sachrelevante Erkenntnisse bringen würde. Die bereits bei den Akten liegenden Entscheidgrundlagen, nämlich die Stra- funtersuchungsakten der Staatsanwaltschaft Graubünden, insbesondere aber auch die vom Rechtsvertreter des Berufungsklägers eingereichten Farbfotos und der Si- tuationsplan der massgeblichen Örtlichkeit, lassen eine Beurteilung des rechtlich relevanten Sachverhalts ohne weiteres zu. Zudem ist nicht nachvollziehbar, welche neuen Erkenntnisse sich aus einer erneuten Befragung des Polizisten ergeben soll- ten, hat er doch schon im Rahmen der untersuchungsrichterlichen Konfronteinver- nahme zum Vorfall ausgesagt. Was die Qualität der Beweismittel betrifft, so ist dar- auf hinzuweisen, dass diese den Anforderungen für eine sachgerechte Beurteilung zu genügen vermag. Nicht nur das Fotoblatt Akt. 3/2, sondern auch die am 25. April 2006 – also einen Tag nach dem Vorfall – erstellten Fotos (vor allem das Foto Akt. 3/8 Nr. 3) geben einen einwandfreien Eindruck von der Situation, wie sie während der Tatzeit bestanden hat. Die wesentlichen Aufnahmen vermitteln keine verzerrte Perspektive und sie halten die Situation während der Tatzeit wesentlich besser fest, als die vom Berufungskläger offensichtlich erst viel später erstellten Fotos (Akt. 3/11). Die Beurteilung hat somit aufgrund der vorhandenen Entscheidgrundlagen zu erfolgen. Der Kantonsgerichtsausschuss hat seine Überzeugung - wie die nachfol- genden Ausführungen zeigen - aufgrund der vorliegenden Beweise gebildet; wei- tere Beweiserhebungen würden diese nicht mehr ändern. Im Sinne einer vorweg- genommenen Beweiswürdigung ist demnach festzuhalten, dass die Überzeugung des Gerichts sowie das Ergebnis der freien Würdigung der vorhandenen Beweis- mittel durch die beantragte erneute Befragung des Wm M. nicht erschüttert würden. Dem entsprechenden Beweisantrag des Berufungsklägers ist demnach nicht zu fol- gen.
8 5. Der Kantonsgerichtsausschuss hat sich vorliegend mit dem von X. am Abend des 24. April 2006 um ca. 17:00 Uhr auf der Nationalstrasse A28 unterhalb von I. durchgeführten Überholmanöver zu befassen. Der Berufungskläger bestrei- tet, mit dem fraglichen Überholvorgang tatsächlich Verkehrsregeln verletzt zu ha- ben. Er habe volle Einsicht in die Strasse gehabt, den Gegenverkehr im toten Winkel der Baracke voraussehend beobachtet und das Überholmanöver jederzeit abbre- chen können. 6. a) Nach Art. 35 Abs. 2 SVG ist das Überholen und Vorbeifahren an Hin- dernissen nur gestattet, wenn der nötige Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert wird. Der im Sinne des Gesetzes für das Überhol- manöver geforderte übersichtliche Raum hat aus einer genügenden Breite sowie einer genügenden Ausdehnung der Überholstrecke zu bestehen (BGE 101 IV 72, E. 1. b) S. 74). Das Überholen in unübersichtlichen Kurven, auf und unmittelbar vor Bahnübergängen ohne Schranken sowie vor Kuppen ist gemäss Art. 35 Abs. 4 SVG ausdrücklich verboten. Wer in einer teilweise unübersichtlichen Strecke vorfahren will, muss daher berücksichtigen, dass bis zum Abschluss seines Manövers aus dem unübersichtlichen Streckenteil jederzeit ein Fahrzeug auftauchen und sich ihm nähern kann. Daher muss nicht nur die für den Überholvorgang benötigte Weglänge übersichtlich und frei sein, sondern zusätzlich jene, die ein entgegenkommendes Fahrzeug bis zu jenem Punkt zurücklegt, wo der Überholende die linke Strassen- seite wieder freigibt. Es genügt daher nicht, dass der Überholende danach trachtet, den Überholvorgang kurz vor der unübersichtlichen Stelle abzuschliessen, sondern er muss ihn schon so weit vor diesem Punkt beendet haben, dass ein während des Überholvorgangs auf der Gegenfahrbahn auftauchendes Fahrzeug seinen Weg un- ter Einhaltung einer angemessenen Geschwindigkeit fortsetzen kann, ohne gefähr- det zu werden (BGE 121 IV 235, E. 1.b, S. 237 f.; BGE 109 IV 134, E. 2, S. 135 f.). Wer ein Fahrzeug überholen will, muss sich somit vergewissern, dass die gesetzli- chen Voraussetzungen dafür zu Beginn des Manövers erfüllt sind. Der Überholende muss von Anfang an Gewissheit haben, sein Unternehmen sicher und ohne Gefähr- dung Dritter abschliessen zu können. Er muss sicher sein, dass er während des ganzen Überholmanövers niemanden gefährdet und insbesondere gefahrlos vor dem überholten und vor dem entgegenkommenden Fahrzeug wieder einbiegen kann. Derjenige, der überholen will, muss berücksichtigen, dass aus dem für ihn nicht überblickbaren Teil der Gegenfahrbahn ein Fahrzeug mit der ausserorts zuläs- sigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h entgegenkommen könnte. Das Bundes- gericht hat in BGE 118 IV 277 E. 5. b) S. 283 f. sogar ausgeführt, dass auf Haupt- strassen ausserorts generell nicht mit Geschwindigkeiten von über rund 90 km/h
9 gerechnet werden müsse. Daraus ergibt sich, dass derjenige, welcher überholen will, bei der Bemessung des Überholwegs zu berücksichtigen hat, dass ihm aus dem nicht überblickbaren Bereich ein Fahrzeug mit einer Geschwindigkeit von bis zu 90 km/h entgegen kommen könnte (Boll, Grobe Verkehrsregelverletzung, E., 1999, S. 83). Die Gefährdung der anderen Verkehrsteilnehmer beurteilt sich indes- sen nach den konkreten Umständen des Einzelfalles. b) Unbestritten ist vorliegend, dass X. unterhalb von I. nach dem J. un- mittelbar nach einer Linkskurve bzw. vor dem L. zum Überholen des VW Golfes ansetzte und dieses Manöver nach ca. 100 Metern etwa im Scheitelpunkt der Rechtskurve bzw. im Bereich der L. beendete. Streitig ist, ob die Strassenführung in diesem und dem anschliessenden Bereich übersichtlich ist oder nicht. c) X. setzte nach der auf das J. folgenden Linkskurve zum Überholmanö- ver an. Um das Überholmanöver gefahrlos abschliessen zu können, muss nicht nur die für den Überholvorgang benötigte Weglänge - also im vorliegenden Fall bis zum Scheitelpunkt der nächstfolgenden Rechtskurve - übersichtlich und frei sein, son- dern zusätzlich auch jene, die ein entgegenkommendes Fahrzeug bis zu jenem Punkt zurücklegt, wo der Überholende die linke Strassenseite wieder freigibt. So hätte im vorliegenden Fall für X. von Anfang an auch eine der fraglichen Rechts- kurve folgende beträchtliche Strecke restlos einsehbar sein müssen, um sein Über- holmanöver sicher und ohne Gefährdung Dritter abschliessen zu können. Aus dem am 25. April 2006 von einem polizeilichen Sachbearbeiter eingereichten zusätzlich erstellten Fotoblatt (vgl. Akt. 3/8) ist ersichtlich, dass eine Baubaracke, ein Baucon- tainer sowie ein Kran eine freie Sicht auf die Fahrbahn unmittelbar nach der Rechts- kurve verhinderten. Wie die Vorinstanz richtig feststellte, hatte der Vertreter des Be- rufungsklägers diese Installationen ebenfalls in seine Darstellung (vgl. Akt. 3/12) aufgenommen, womit er zum Ausdruck brachte, dass die Sicht auf einen Teil jener Strecke versperrt war, welche ein allenfalls entgegenkommendes Fahrzeug während der Zeit des Überholens des Berufungsklägers hätte zurücklegen können (Akt. 3/11, Foto Nr. 3). Selbst wenn man auf die Sachverhaltsschilderungen und die ins Recht gelegten Fotoaufnahmen (Akt. 3/11) des Berufungsklägers abstellt, geht eindeutig hervor, dass die gesamte Strecke nicht restlos einsehbar gewesen ist. Aus dem vom Berufungskläger eingereichten Plan (Akt. 3/12), bei dem Beginn und Ende des Überholmanövers eingezeichnet worden sind, ist ersichtlich, dass der Be- rufungskläger zum Zeitpunkt, als er sein Überholmanöver begann, wegen des Bau- containers ca. 10 Meter Wegstrecke und wegen der weissen Baracke ca. 20 Meter Wegstrecke (Akt. 3/13) nicht einsehen konnte. Diese beiden Installationen haben dem Berufungskläger zwar nicht die Sicht auf die Überholstrecke eingeschränkt,
10 jedoch blieb ihm die Sicht auf einen Teil jener Strecke versperrt, welche ein entge- genkommendes Fahrzeug während seines Überholvorgangs hätte zurücklegen können. Sodann wurde die Sicht noch durch einen weiteren Umstand beeinträchtigt. So befand sich auf der Höhe, wo X. zum Überholen ansetzte, am rechten Strassen- rand ein Kran, durch welchen die Sicht zusätzlich eingeschränkt wurde (Akt. 3/8, Foto 3). Somit ist nicht nachvollziehbar, dass der Berufungskläger unmittelbar vor und während seines Überholmanövers die gesamte Strecke und den weiteren Strassenverlauf nach der Rechtskurve beim L. überblicken konnte. Der Überho- lende konnte sein Augenmerk unmöglich ununterbrochen auf die Gegenfahrbahn rund um die weisse Baracke und den Baucontainer richten, hätte er doch sonst seine Aufmerksamkeit gegenüber dem vor ihm fahrenden Automobil vernachlässigt. Der Berufungskläger durfte sich keinesfalls darauf verlassen, dass ein allenfalls ent- gegenkommendes, vor und bei Beginn seines Überholmanövers durch Hindernisse verdecktes Fahrzeug wieder erscheinen würde, musste er doch jederzeit auch mit entgegenkommenden landwirtschaftlichen Fahrzeugen, Fahrrädern oder Motor- fahrrädern rechnen. Somit musste er bei pflichtgemässer Vorsicht in Betracht zie- hen, dass ein solcher Verkehrsteilnehmer wegen der Bauarbeiten im verdeckten Bereich allenfalls auch hätte stoppen oder abbremsen müssen und dann plötzlich unverhofft hätte erscheinen können. Die dargestellte Einschätzung wird auch von dem als Zeugen unter Hinweis auf Art. 307 StGB befragten Polizeibeamten M. (Akt. 3/7), welcher ja hinter dem Berufungskläger fuhr, bestätigt. Es ist nun nicht ersicht- lich, dass dieser Polizeibeamte den Berufungskläger zu Unrecht belastet haben soll. Kommt hinzu, dass Polizeibeamte – wie der Kantonsgerichtsausschuss in konstan- ter Praxis festgestellt hat – im Beobachten und Feststellen von Verkehrssituationen besonders geschult sind und aufgrund ihrer Erfahrung die entsprechenden Situati- onen eben gerade gut einschätzen können. Die von der Verteidigung angestellten Berechnungen vermögen an der vom Polizeibeamten und vom Gericht vorgenom- menen Einschätzung nichts zu ändern. d) Aus den vorgehenden Ausführungen ergibt sich, dass der Berufungs- kläger gegen Art. 35 Abs. 2 und 4 SVG verstossen hat, indem er vor einer unüber- sichtlichen Kurve - und bis in diese hinein - ein Motorfahrzeug überholt hat. Somit steht fest, dass X. vorliegend nicht darauf vertrauen durfte – obwohl er dies tat -, dass ihm kein Fahrzeug entgegen komme. 7. Steht demnach fest, dass der Berufungskläger gegen die in Art. 35 Abs. 2 und 4 SVG festgeschriebenen Verkehrsregeln verstossen hat, so ist nun abzuklären, ob er wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln gemäss aArt. 90
11 Ziff. 2 SVG oder lediglich gemäss aArt. 90 Ziff. 1 SVG wegen einfacher Verletzung derselben zu verurteilen ist. a) Nach aArt. 90 Ziff. 2 SVG wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung von Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Si- cherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Objektiv grob ist ein Verstoss gegen die Verkehrsregeln dann, wenn eine wichtige Verkehrsvorschrift in gravierender Weise betroffen ist, das heisst, wenn der Verstoss nach den konkreten Umständen als schwerwiegend bezeichnet werden muss, der Täter die Verkehrssicherheit er- höht abstrakt oder konkret gefährdet hat und die Regelwidrigkeit oft zu Unfällen führt. Eine objektiv schwerwiegende Verletzung von Verkehrsregeln allein genügt aber nicht, um den Tatbestand von aArt. 90 Ziff. 2 SVG als erfüllt zu betrachten. Vielmehr ist erforderlich, dass sich die grobe Verletzung von Verkehrsregeln auch subjektiv manifestiert, indem dem Fahrzeuglenker aufgrund seines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahr- lässigkeit vorgeworfen werden kann (BGE 123 IV 88 E. 2. a) S. 91; BGE 118 IV 84 E. 2. a) S. 86). Grobe Fahrlässigkeit liegt immer dann vor, wenn sich der Täter der allgemeinen Gefährlichkeit seiner krass verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist, unter Umständen aber auch, wenn er die Gefährdung anderer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig handelt. In solchen Fällen bedarf jedoch die Annahme grober Fahrlässigkeit einer sorgfältigen Prüfung (BGE 123 IV 88 E. 4. a) S. 93). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG bereits beim Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Ob eine konkrete, eine erhöhte abs- trakte oder nur eine abstrakte Gefahr geschaffen wird, hängt nicht von der übertre- tenen Verkehrsregel, sondern von der Situation ab, in welcher die Übertretung ge- schieht. Wesentliches Kriterium für die Annahme einer ernstlichen oder erhöhten abstrakten Gefahr nach Art. 90 Ziff. 2 SVG ist die Nähe der Verwirklichung. Die allgemeine Möglichkeit der Verwirklichung einer Gefahr genügt demnach nur dann zur Erfüllung des Tatbestandes von Art. 90 Ziff. 2 SVG, wenn aufgrund besonderer Umstände der Eintritt einer konkreten Gefährdung oder gar einer Verletzung nahe- liegt. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt damit eine naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (BGE 123 IV 88 E. 3. a) S. 91 f.). b)Dass Art. 35 Abs. 2 und 4 SVG wichtige Verkehrsregelungen beinhal- ten, ist unbestritten. Die Zahl der Verkehrsunfälle, die auf fahrlässige Überholvor- gänge zurückzuführen sind, spricht eine deutliche Sprache für die Notwendigkeit
12 einer strengen Anwendung der gesetzlichen Vorschriften. Wer sich über diese Nor- men hinwegsetzt, handelt den Verkehrsvorschriften grundsätzlich in grober Weise zuwider. Das Überholen gehört zu den unfallträchtigsten Verhaltensweisen im Stras- senverkehr und erfordert deshalb erhöhte Vorsicht und Rücksichtnahme. Der Über- holende muss von Anfang an die Gewissheit haben, sein Überholmanöver sicher und ohne Gefährdung Dritter abschliessen zu können. Nach den oben stehenden Ausführungen handelte der Berufungskläger bei dem hier zur Diskussion stehenden Überholmanöver nicht nach diesen Grundsätzen. Die überblickbare Strecke genügte nicht, um ein für andere Verkehrsteilnehmer gefahrloses Überholen zu ga- rantieren. So konnte nämlich X. zum Zeitpunkt, als er das Überholmanöver begann, die Strecke oberhalb der unübersichtlichen Rechtskurve, in welcher er sein Manöver schliesslich beendete nicht restlos einsehen. Wäre nun während der Durchführung des Überholmanövers durch X. - also währenddem er sich auf der Überholspur be- fand - aus dem besagten Bereich überraschend ein Fahrzeug aufgetaucht, wäre der Eintritt einer konkreten Gefährdung oder gar einer Verletzung - d.h. einer Kollision mit dem entgegenkommenden Fahrzeug - nahe gelegen. Der Berufungskläger setzte also eine erhöhte abstrakte Gefahr und somit die nahe liegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung. Mit dem Argument, er hätte das Überholmanöver je- derzeit abbrechen können, dringt der Berufungskläger ebenfalls nicht durch. Der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden hat stets festgehalten, dass der Überho- lende von Anfang an die Gewissheit haben müsse, dass er das Manöver sicher und ohne Gefährdung Dritter abschliessen könne (vgl. SB 06 32). Indem der Berufungs- kläger schon zu Beginn des Überholmanövers in Betracht zog, bei einer überra- schend auftretenden Gefahrensituation das Vorhaben abzubrechen, kann nicht von einer - vom Gericht vorausgesetzten - Gewissheit, das Manöver sicher abschliessen zu können, ausgegangen werden. Der Kantonsgerichtsausschuss kommt daher zum Schluss, dass X. bereits zu Beginn des Überholmanövers nicht in der Lage gewesen ist, mit Gewissheit zu sagen, dass er das fragliche Überholmanöver ohne Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer hätte abschliessen können. An dieser Schlussfolgerung vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass es im konkreten Fall nicht zu einem Unfall gekommen ist, da das Aussprechen einer Strafe nicht davon abhängt, ob konkret ein Unfall geschehen ist. Ob sich der Berufungskläger der potentiellen Gefährdung der anderen Verkehrsteilnehmer tatsächlich bewusst war, ist unbeachtlich, da jeder Verkehrsteilnehmer, welcher die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, strafbar ist. X. hätte in der vorliegenden Situation das fragliche Überholmanöver nie ausführen dürfen. Er
13 ist daher der groben Verletzung von Verkehrsregeln gemäss aArt. 90 Ziff. 2 SVG schuldig zu sprechen. 8. Am 1. Januar 2007 ist die Revision des Allgemeinen Teils des Straf- gesetzbuches in Kraft getreten. Bei der qualifizierten Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG handelt es sich um ein Vergehen, das nach altem Recht mit Gefängnis oder Busse bestraft wurde, während es nach neuem Recht mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht wird. Gemäss Art. 2 Abs. 1 StGB wird ein Täter nach neuem Recht beurteilt, wenn er nach dessen Inkrafttre- ten ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat. Ausnahmsweise wird der Täter, wenn er das Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten der AT-Revision begangen hat, die Verurteilung aber erst nachher erfolgt, nach neuem Recht beurteilt, sofern es für ihn das mildere ist als das im Zeitpunkt der Tatbegehung geltende Gesetz (Art. 2 Abs. 2 StGB, lex mitior). Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist dabei nach der konkreten Methode vorzugehen: es wird geprüft, nach welchem der beiden Rechte der Täter für die gerade zu beurteilende Tat besser wegkommt (sog. Güns- tigkeitsprüfung). Allerdings darf eine Tat nicht teilweise nach altem und teilweise nach neuem Recht beurteilt werden; es darf nur entweder das frühere oder das geltende Recht angewendet werden (Riklin, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 12 2006 1471, S. 1473). Nachfolgend ist deshalb die Strafzumessung für das alte und neue Recht separat zu ermitteln und anschliessend die Günstigkeitsprüfung vorzunehmen, damit das für den Berufungskläger mildere Recht zur Anwendung gelangen kann. a)Nach dem bis 31. Dezember 2006 geltenden Recht wird die grobe Ver- kehrsregelverletzung mit Gefängnis oder Busse bestraft. Grundlage für die Strafzumessung ist im vorliegenden Fall der Strafrahmen von Gefängnis oder Busse gemäss aArt. 90 Ziff. 2 SVG. Die kürzeste Dauer der Gefängnisstrafe beträgt gemäss aArt. 36 StGB drei Tage und die längste Dauer drei Jahre, ausser das Gesetz bestimme es ausdrücklich anders. Der Höchstbetrag der Busse ist Fr. 40'000.00, wenn es das Gesetz nicht anders bestimmt (aArt. 48 Ziff. 1 StGB). Bei der Überprüfung der vorinstanzlichen Strafzumessung setzt der Kantons- gerichtsausschuss sein Ermessen an Stelle desjenigen der Vorinstanz und wendet die Regeln über die Strafzumessung selbständig an. Er misst die Strafe dem Ver- schulden des Täters zu, wobei er die Beweggründe, das Vorleben und die persön- lichen Verhältnisse des Schuldigen berücksichtigt (vgl. aArt. 63 StGB). Das Ver-
14 schulden muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Bei der Tatkomponente sind insbesondere das Ausmass des ver- schuldeten Erfolgs, die Art und Weise seiner Herbeiführung, die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat und die Beweggründe, die aArt. 63 StGB ausdrück- lich erwähnt, zu beachten. Die Täterkomponente erfasst demgegenüber das Vorle- ben, insbesondere auch allfällige Vorstrafen, die persönlichen Verhältnisse, das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit (vgl. BGE 117 IV 112 ff.; 129 IV 20 f.; 118 IV 14 f.). Die den Täter belastenden oder entlastenden Umstände sind jeweils als Straferhöhungs- bzw. Strafminderungsgründe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu berück- sichtigen. Liegen keine Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe vor, so hat sich der Richter an den ordentlichen Strafrahmen zu halten. Den Betrag einer allfäl- ligen Busse bestimmt der Richter je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser durch die Einbusse die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Für die Verhältnisse des Täters sind namentlich sein Einkommen und sein Ver- mögen, sein Familienstand und seine Familienpflichten, sein Beruf und Erwerb, sein Alter und seine Gesundheit von Bedeutung (aArt. 48 Ziff. 2 StGB). Ausgangspunkt für die Strafzumessung bildet vorliegend der in aArt. 90 Ziff. 2 SVG vorgesehene Strafrahmen von Gefängnis oder Busse. Das Verschulden des Berufungsklägers wiegt nicht leicht, muss er sich doch den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit bei der Verletzung von Art. 35 Abs. 2 und 4 SVG in Verbindung mit aArt. 90 Ziff. 2 SVG gefallen lassen. Durch sein rücksichtsloses Verhalten hat er die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer zumindest grob pflichtwidrig nicht bedacht. Strafmilderungs-, Strafschärfungs- und Straferhöhungsgründe liegen keine vor. Strafmindernd ist der gute allgemeine und der – abgesehen von der erfolgten Ver- urteilung – rechte automobilistische Leumund zu gewichten. Die Uneinsichtigkeit des Berufungsklägers über die Gefährlichkeit seines Überholmanövers darf zwar nicht straferhöhend gewichtet werden, allerdings kann X. deswegen auch nicht mit besonderer Milde rechnen (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, S. 241). Unter Berücksichtigung des Verschuldens von X., des gegebenen Strafmin- derungsgrundes und seiner finanziellen Verhältnisse erachtet der Kantonsgerichts- ausschuss Graubünden die von der Vorinstanz ausgesprochene Busse von Fr. 1'500.00 als angemessen. b)Nach neuem Recht wird die grobe Verkehrsregelverletzung mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit einer Geldstrafe geahndet. Gemäss Art. 34
15 Abs. 1 StGB beträgt die Geldstrafe höchstens 360 Tagessätze, wobei das Gericht deren Zahl nach dem Verschulden des Täters bestimmt. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie da- nach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Berücksichtigt werden ausserdem das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse (Art. 47 StGB). Die Kri- terien der Strafzumessung nach dem Verschulden blieben somit anlässlich der Re- vision in den wesentlichen Grundzügen unverändert, womit auf die gemachten Aus- führungen verwiesen werden kann (Greiner, Bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger, Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstraf- recht, Bern 2006, S. 128; Manhart, Bedingte und teilbedinte Strafen sowie kurze unbedingte Freiheitsstrafen, in: Tag/Hauri, Die Revision des Strafgesetzbuches All- gemeiner Teil, Zürich/D. 2006, S. 132; Riklin, Strafen und Massnahmen im Über- blick, in: Tag/Hauri, a.a.O., S. 78). Ein Tagessatz beträgt höchstens Fr. 3'000.00. Das Gericht bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). Dem Gericht verbleibt dabei ein erheblicher Ermessensspielraum. Das Vermögen ist nicht generell in Betracht zu ziehen, son- dern vor allem bei Tätern, die über ein grosses Vermögen verfügen oder aber kein oder bloss ein geringes Einkommen ausweisen (Donatsch/Flachsmann/ Hug/We- der, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Studienausgabe, Zürich 2006, S. 104). Eine Geldstrafe ist in der Regel aufzuschieben, wenn vom Fehlen einer un- günstigen Prognose ausgegangen werden kann (Art. 42 Abs. 1 StGB). Im vorlie- genden Fall ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr, zumal der Berufungskläger einen guten Leumund besitzt und die im Zusammenhang mit dem SVG erfolgte Verurteilung doch schon acht Jahre zurückliegt. Eine unbedingte Strafe erscheint nicht notwendig, um den Berufungskläger von der Begehung wei- terer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Kann vorliegend somit eine günstige Prognose vermutet werden, ist die Geldstrafe aufzuschieben. Gemäss den Empfeh- lungen der Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz (KSBS) sollte bei Delikten gegen Nebengesetze neben der bedingten Geldstrafe auch eine Busse ausgesprochen werden (Art. 42 Abs. 4 StGB). Das Gericht bemisst die Busse je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem
16 Verschulden angemessen ist (Art. 106 Abs. 3 StGB). Bei der Bemessung der Busse ist auch der finanziellen Leistungsfähigkeit Rechnung zu tragen. Für die Verhält- nisse des Täters relevant sind die gleichen Kriterien wie bei der Geldstrafe, somit Einkommen, Vermögen, Lebensaufwand, Unterstützungspflichten und Existenzmi- nimum. Bezüglich des Verschuldens des Berufungsklägers sowie dessen Berück- sichtigung bei der Bemessung der Busse wird auf Erwägung 8. a) verwiesen. c)Vergleicht man nun das Ergebnis der Strafzumessung nach altem und neuem Recht, so erweist sich vorliegend das alte Recht klar als das mildere. Nach neuem Recht wird zur bedingten Geldstrafe als Primärsanktion zusätzlich eine Busse ausgefällt. Diese bewegt sich dabei in der gleichen Grössenordnung wie nach altem Recht, da sie wie bisher nach dem Verschulden des Täters bemessen wird. Nach Vornahme der Günstigkeitsprüfung gelangt der Kantonsgerichtsaus- schuss daher zur Auffassung, dass der Berufungskläger nach altem Recht besser gestellt ist, wird er dabei doch lediglich mit einer Busse bestraft, während nach neuem Recht eine bedingte Geldstrafe in Kombination mit einer Busse auszuspre- chen wäre. Es ist deshalb bei der Strafzumessung das Recht anzuwenden, wie es bis zum 31. Dezember 2006 Geltung hatte, womit sich auch die Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB erübrigt (Art. 388 Abs. 1 StGB). Der Berufungskläger ist folglich mit einer Busse in der Höhe von Fr. 1'500.00 zu bestrafen (vgl. Erw. 8. a), wobei die Probezeit für die Löschung der Busse im Strafregister auf ein Jahr festgesetzt wird (aArt. 49 Ziff. 4 StGB). 9. Das vorinstanzliche Urteil erweist sich nach diesen Ausführungen als rechtmässig. Die Berufung ist demnach abzuweisen. Die Kosten des Berufungsver- fahrens sind bei diesem Ausgang gemäss Art. 160 Abs. 1 StPO vollumfänglich dem Berufungskläger aufzuerlegen.
17 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1.Die Berufung wird abgewiesen. 2.Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'500.00 gehen zu Lasten von X.. 3.Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgeset- zes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesge- richt geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zuläs- sigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 4.Mitteilung an:
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident:Der Aktuar ad hoc: