Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun
Ref.:C., 07./08. Mai 2003Schriftlich mitgeteilt am: SB 03 5(nicht mündlich eröffnet) Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vizepräsident Schlenker, Kantonsrichter Schäfer und Burtscher, Aktuar Conrad. —————— In der strafrechtlichen Berufung des N., Angeklagter und Berufungskläger, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Théo Chr. Portmann, Alexanderstrasse 1, 7001 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 7. März 2002, mitgeteilt am 15. Januar 2003, in Sachen der S taa tsa nw al tsc ha ft Gra ub ün de n, Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Anklägerin, und Af., Adhäsionskläger, gegen den Angeklagten und Be- rufungskläger, betreffend Betrug, mehrfachen vollendeten Betrugsversuch, mehrfache Urkunden- fälschung, Misswirtschaft und Unterlassung der Buchführung, hat sich ergeben: A.1. N. wurde am 16. Juli 1953 in C. geboren und wuchs dort zusammen mit einem Bruder (geb. 1950) und einer Schwester (geb. 1952) in wohl geordneten
2 Familienverhältnissen auf. Nach dem Besuch der Volksschule (6 Jahre Primar-, 3 Jahre Sekundarschule) absolvierte er von 1969-1972 mit Erfolg eine dreijährige kaufmännische Lehre bei der Textilagentur Ro., C.. Von 1972 bis 1974 war er bei der Rhätischen Bahn als Verwaltungsangestellter für die Buchhaltung zuständig. Anschliessend arbeitete er zwei Jahre als Sachbearbeiter in der Visabuchhaltung bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in C. und von Ende 1976 bis Mitte 1980 im Architekturbüro TD., C., als Buchhalter und Liegenschaftenverwalter. Ab Mitte 1980 bis Februar 1985 arbeitete N. als Buchhalter beziehungsweise Leiter Finanzen für die Bauunternehmung Gebr. GB. Hoch- und Tiefbau AG in B., wo er später in die Geschäftsleitung aufstieg. Von März 1985 bis Ende 1986 war er für die Firma SY. AG in Triesen/FL als Leiter Finanzen und Controller tätig. In dieser Zeit schloss er weitere Ausbildungen zum eidg. dipl. Buchhalter (1985) und Betriebsökonom dipl. oek. (1987) mit Erfolg ab. Anfangs 1987 kehrte er zur Bauunternehmung Gebr. GB. Hoch- und Tiefbau AG zurück und blieb dort bis im November 1991, wobei er auch für deren Tochtergesellschaft GGS. AG tätig und dort für Finanzen, Verwaltung und Akquisitionen zuständig war. Sein dortiger Monatslohn betrug Fr. 14'000.–. Von 1992 bis 1995 war er bei der HA. AG, Lebensmittel, S., als Leiter des Controlling angestellt, ehe er im November 1995 zur RG. Garage AG in C. wechselte. Von Ende 1996 bis Juni 1998 arbeitete N. als Controller für die Firma RSD. AG in B.. Anschliessend war N. beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden als Controller tätig. Diese Anstellung kündigte er unter dem Druck der gegen ihn am 17. Februar 1999 eröffneten Strafuntersuchung vorzeitig auf Ende Februar 1999. Danach blieb er bis zum 1. November 1999 arbeitslos, ehe er als Controller bei der HDW. eine neue Anstellung fand. Ab Oktober 2001 arbeitete N. für ein monatliches Nettoeinkommen von rund Fr. 9'000.– als Anlageberater bei der G. Versicherungen. Seine Tätigkeit bei der HDW. führte er bis Ende April 2002 als Teilpensum (jeweils samstags und sonntags) weiter. Im Zug des Einbruchs von Markt und Börse kündigte die G. Versicherungen den Arbeitsvertrag auf Ende 2002. 2.N. war oder ist an folgenden Firmen, die er teilweise mitbegründet hat, wirtschaftlich beteiligt und/oder in der Geschäftsleitung tätig: ─ EFS. EFS, Einzelfirma von N., gescheitert ─ N. AG, Treuhand und Immobilien, 1986 gegründet, 2000 liquidiert ─ I. Immobilientreuhand B. AG, 1988 gegründet, 1993 Konkurs ─ I. Immobilientreuhand O. AG, 1989 gegründet, 1995/96 Mantel ver- kauft
3 ─ AN. AG, Grabs, 1989 gegründet, 1994 gelöscht infolge Konkurs ─ IR., einfache Gesellschaft, 1992 gegründet, nunmehr IR. AG, in der N. neu Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift ist ─ RE. GmbH, W., 1995 gegründet, 1998 gelöscht infolge Konkurs (mangels Aktiven eingestellt) ─ Reinhard RS. GmbH, Berlin, Geschäftsführer ─ X. AG, seit 1995 Mitglied des VR, 2000 Konkurs (mangels Aktiven eingestellt) ─ RSD. AG, Zweigniederlassung B., 1996 gegründet, 1998 gelöscht ─ CM. Trading AG, V., Vertrieb von Textilien, nach Verlustübernahme durch Miteignerin ausgeschieden ─ BFY. GmbH, Widnau, 1997 gegründet, 2002 liquidiert ─ CL. AG, C., Mitglied des VR, seit 6.2.2003 ohne Zeichnungsberech- tigung ─ CT. GmbH, St. Moritz, gegründet 2001 ─ N., Unternehmensberatungen, Treuhand, in C., Einzelfirma, 2002 eingetragen Ferner hatte sich N. in seiner zweiten Anstellungszeit von 1987-1991 bei der Bauunternehmung Gebr. GB. Hoch- und Tiefbau AG zusammen mit dem wirtschaft- lichen Eigentümer seiner Arbeitgeberfirma, A. G., finanziell oder zumindest mit Ideen an rund 20 - 30 weiteren Baugesellschaften beteiligt, an deren Namen er sich eigenen Angaben zufolge nicht mehr erinnern kann. Da sich im Zuge der Immobili- enkrise die Liegenschaften dieser Gesellschaften nicht mehr verkaufen liessen, wurde im Februar 1993 über N. der Privatkonkurs eröffnet und im September 1996 geschlossen. Die ungedeckten Forderungen beliefen sich auf über 12 Mio. Franken und rührten mehrheitlich aus Solidarverpflichtungen, die er in seiner Zeit bei der Bauunternehmung Gebr. GB. Hoch- und Tiefbau AG eingegangen war. Im Jahre 1988 hatte sich N. in W. ein eigenes 9-Zimmer-Haus für 1 ½ Mio. Franken gebaut und dafür eine Hypothek von Fr. 950'000.– aufgenommen. Das Haus musste in der Folge für lediglich Fr. 700'000.– verkauft werden. 3.Zu Beginn der Strafuntersuchung hatte N. Steuer- und Privatschulden in der Höhe von rund Fr. 27'000.–. Den überwiegenden Teil dieser Schulden konnte
4 N. mit seinem Anteil (Fr. 60'000.– bis 80'000.–) am Erlös aus dem Verkauf der ihm und seinen Geschwistern hinterlassenen elterlichen Liegenschaft noch während der Strafuntersuchung begleichen. Eine im Zusammenhang mit der vorliegenden Straf- sache erhobene Zivilforderung von DM 10'000.– nebst Zinsen seit 17. Februar 1999 hat N. rund zur Hälfte getilgt. Zumindest der geschäftliche Ruf von N. muss als angeschlagen bezeichnet werden. 4.Am 31. Mai 1977 verheiratete sich N. mit G. NI.. Aus dieser Ehe gingen die Kinder M. (Jahrgang 1980), L. (Jahrgang 1984) und S. (Jahrgang 1989) hervor. G. N. geht einer Halbtagesbeschäftigung in der Cafeteria der PKW., C., nach; dabei erzielt sie ein monatliches Einkommen von Fr. 1'550.– netto. Aus der Zwangsver- steigerung der ehemaligen ehelichen Liegenschaft in W., welche ihr N. vor seinem Konkurs überschrieben hatte, verblieb ihr eine Bankschuld in Höhe von Fr. 150'000.–, welche in der Zwischenzeit überwiegend abgetragen ist. 5.Im schweizerischen Zentralstrafregister ist N. nicht verzeichnet. 6.N. befand sich vom 15. Februar 1999 bis zum 19. März 1999 in Do- mat/Ems und C. in Untersuchungshaft. B. Nach einer am 17. Februar 1999 eröffneten Strafuntersuchung erhob die Staatsanwaltschaft Graubünden mit Verfügung vom 28. Mai 2001 Anklage ge- gen N. und überwies die Sache zur Beurteilung dem Bezirksgericht Plessur. Die Anklage stützt sich gemäss Anklageschrift auf folgende Sachverhalte: " A) bezüglich des Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB: Am 26. September 1995 erwarben N. und Helmut Lt. den Aktienmantel der X. AG, bestehend aus 50 Inhaberaktien im Nominalwert von je Fr. 1'000.-- zum Preis von Fr. 5'000.-- zuzüglich Fr. 2'000.-- Abwicklungsspesen. Am 07. Juli 1998 wurde der Sitz von Basel nach C. verlegt. Das Bezirksgericht Plessur eröffnete am 15. Dezember 1999 den Konkurs über die X. AG und stellte diesen mangels Aktiven am 14. Januar 2000 wieder ein. N. war in der Zeit vom 03. Oktober 1995 bis zur Löschung im Handelsregister am 08. Mai 2000 alleiniges eingetragenes Mitglied des Verwaltungsrates der X. AG. Am 29. Dezember 1998 wurde Helmut Lt. als Direktor eingetragen. Jener war schon seit dem 30. Oktober 1995 als Generalbevollmächtigter für die X. AG tätig. Am 28. Dezember 1998 schlossen N. und Helmut Lt. mit der M + M GmbH einen Kreditvertrag ab, worin sie sich verpflichteten, jener Firma am 15. Februar 1999 einen Kredit in der Höhe von DM 5 Mio. für den Ankauf und Umbau eines Grundstücks in Deutschland zu gewähren, obwohl sie hierfür gar nicht in der
5 Lage waren. Zur Überprüfung der Werthaltigkeit des Objektes sollte der Kredit- nehmer 1% der Kreditsumme zugunsten der X. AG einzahlen. Mit Zusatzver- einbarung vom 28. Dezember 1998 akzeptierten N. und Helmut Lt. eine Anzah- lung von DM 30'000.-- bzw. eine Barauszahlung von DM 10'000.--. Am 03. Ja- nuar 1999 nahm der Angeklagte N. in Savognin vom Vertreter der M + M GmbH, Af., den Betrag von DM 10'000.-- in bar entgegen. Davon übergab er etwa Fr. 4'000.-- an Helmut Lt. als Spesenersatz. Mit dem Rest bezahlte er Rechnungen der X. AG wie z.B. die Leasingrate des BMW oder Telefonrechnungen. In der zweiten Zusatzvereinbarung vom 03. Januar 1999 verpflichteten sich N. und Helmut Lt., bei Nichtzustandekommen des Kredits, den Betrag von DM 10'000.-
6 3. Am 25. März 1998 übergab Helmut Lt. an Johannes Gr. ein neues Spar- heft der Banca Cattolica mit der Nummer 26 21 02176-78 (Dokument-Nr. 95813), lautend auf X. AG, mit einem nachgeführten Saldo von ITL. 157'211'000'387.--. Am 29. Juni 1998 bestätigte der Angeklagte Edward Haft- weg, EW. Banking Corp., dass er rechtmässiger Besitzer dieses Sparbuchs sei und es für die Absicherung eines Kredits verwenden könne. Die Abklärungen in Italien ergaben, dass die Banca Cattolica ein solches Sparheft nicht herausge- geben hatte. Vorliegend kam es nicht zur Auszahlung eines Kredits. 4. Im März 1998 erhielten N. und Helmut Lt. ein Sparbuch der Banca di Roma Nr. 2130236-04, lautend auf Daniele Mario Ruffo, mit einem Saldo von ITL. 88'672'614'090.--. Dieses Sparheft leiteten der Angeklagte und Helmut Lt. am 18. April 1998 an Johannes Gr. weiter. Dieser wiederum gab es an Edward Hg.. Am 29. Juni 1998 bestätigte der Angeklagte Edward Hg., dass er recht- mässiger Besitzer dieses Sparbuchs sei und es für die Absicherung eines Kre- dits verwenden könne. Hg. präsentierte es in der Folge am 08. Juli 1998 bei der Bank für Tirol und Vorarlberg in Wien, um gestützt darauf einen Kredit von DM 50 Mio. aufzunehmen. Die Bundespolizeidirektion in Wien stellte das fragliche Sparheft sicher. Die Ermittlungen in Italien ergaben, dass es am 20. März 1998 eröffnet wurde, der Saldo jedoch nur ITL. 100'000.-- betrug. Daniele Ruffo hatte am 30. März 1998 den Verlust des Sparhefts bei der italienischen Polizei ge- meldet. 5. Im Schreiben vom 04. Januar 1999 bestätigten N. und Helmut Lt., dass sie der PiH., Pierre-John Zg., 12 Certificates of Deposit der Cassa di Mutualità di Andria, Nr. DGLMN 30798-1/12, im Wert von je US $ 10 Mio. zur Verpfändung und vertraglich vereinbarten Verwendung übertragen. Der Angeklagte erstellte in der Folge Kopien dieser CDs und liess sie durch Helmut Lt. Pierre-John Zg. faxen. Im Schreiben vom 08. Januar 1999 bestätigte Zg., dass die 12 CDs für ein Tradingprogramm bei der Barclays Bank angenommen und die CDs bis zu 84 % belehnt würden. Die Nettporendite für die X. AG würde sich während 40 Wochen auf 40 % belaufen. Die ersten US $ 5 Mio. würden innerhalb einer Woche ausbezahlt. Mit Schreiben vom 10. Januar 1999 wurde die X. AG von Tom Sb., der in dieser Sache ebenfalls für Zg. tätig wurde, angewiesen, die CDs bei der Banca di Roma ins Depot zu geben. Noch gleichentags bestätigten N. und Helmut Lt., dass die fraglichen CDs per Kurier zur Banca di Roma in Mai- land gebracht und dann ein sogenanntes Safekeeping Receipt von der Banca di Roma zur Barclays Bank in London geschickt werde. Am 14. Januar 1999 faxte N. einen Depotschein an Pierre-John Zg. und der Bank in Andorra. Dieser Depotschein trägt den Namen der Banca di Roma, Filiale 3 in Milano und das Datum vom 18. Dezember 1998. Darin wird der X. AG bestätigt, dass sie 12 CDs der Nummern DGMNL 30798-1 bis 12 im Wert von je US $ 10 Mio. ins Depot gelegt habe. Mit Schreiben vom 10. Januar 1999 beanstandete Tom Sb., dass der gefaxte Depotauszug nicht vom Januar 1999 datiert und nicht in der Form eines von zwei Bankangestellten unterschriebenen "Safekeeping Re- ceipt" ausgestellt sei. In der Folge veranlasste N. über Hs. Müller in Zürich die Erstellung eines Safekeeping Receipt der Banca di Roma. Darin wird bestätigt, dass die Banca di Roma zugunsten der X. AG die fraglichen 12 CDs im Wert von total US $ 120 Mio. halte, darauf keine Drittansprüche bestehen würden und das Geld nicht von krimineller Herkunft sei. Dieses Safekeeping Receipt faxte N. am 18. Januar 1999 an Jean-Claude Bt., Banker der Barclays Bank in London. Mit Schreiben vom 27. Januar 1999 traten N. und Helmut Lt. vom Ver- trag mit Pierre-John Zg. zurück.
7 Die Ermittlungen ergaben, dass es sich vorliegend um gefälschte, auf einem Personalcomputer erstellte CDs handelte, da weder die ausstellende Bank, die Cassa di Mutualità di Andria, noch ein Anspruch der X. AG auf US $ 120 Mio. existieren. Aus diesen Gründen handelte es sich sowohl beim Depotschein der Banca di Roma vom 18. Dezember 1998 als auch beim Safekeeping Receipt vom 18. Januar 1999 um Fälschungen. Vorliegend kam es zu keiner Auszah- lung von Geldern. 6. Der Angeklagte führte in der Bilanz per 31. Dezember 1995 wahrheitswid- rig auf, dass die X. AG bei der Cassa di Mutualità di Andria Wertschriften im Betrag von Fr. 251'236'875.--, bei der Banca Cattolica von Fr. 121'590'358.65 sowie bei der Banca di Roma von Fr. 481'569'547.25 hält. Ausserdem führte er wahrheitswidrig an, dass die X. AG über gesetzliche Reserven von Fr. 3,5 Mio. und über freie Reserven von Fr. 25 Mio. verfügen würde. In der konsolidierten Erfolgsrechnung wies er zudem einen Finanzertrag von Fr. 72'637'222.18 sowie einen Gewinn von über Fr. 14 Mio. aus. Für das Jahr 1996 erstellte der Ange- klagte zwei verschiedene wahrheitswidrige Bilanzen. In der einen führte er als Wertschriften einen Betrag von über Fr. 199 Mio. auf, in der anderen von über Fr. 838 Mio. Auch im Jahre 1997 erstellte er wiederum zwei wahrheitswidrige Jahresrechnungen. Die eine mit Wertschriften von über Fr. 196 Mio., die andere mit Wertschriften von über Fr. 818 Mio. In dem per 30. November 1998 erstell- ten Status führte der Angeklagte Wertschriften im Totalbetrag von Fr. 1,4 Mia. und Eigenkapital von Fr. 2'393'538.20 auf. Diese Bilanz faxte der Angeklagte am 08. Dezember 1996 (recte: 1998) an Irene von Khreninger-Guggenberger. Per 31. Dezember 1998 erstellte der Angeklagte wiederum zwei Bilanzen. Die eine mit Wertschriften von über Fr. 846 Mio. und Eigenkapital von über Fr. 44 Mio., die andere mit Wertschriften von total Fr. 788 Mio. und Eigenkapital eben- falls von über Fr. 44 Mio. Die letztgenannte Bilanz faxte der Angeklagte am 12. Januar 1999 an Andreas Jg. nach Düsseldorf." C) bezüglich der Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB sowie der Un- terlassung der Buchführung gemäss Art. 166 StGB: Am 26. September 1995 erwarben N. und Helmut Lt. den wertlosen Aktienman- tel der X. AG. Am 01. September 1998 mietete der Angeklagte in der S-Gasse 11 Büroräumlichkeiten für monatlich Fr. 700.--. Am 02. September 1998 leaste er zudem einen BMW 523i im Wert von Fr. 49'000.-- zu einer monatlichen Lea- singrate von Fr. 1'161.--. Aus legaler Geschäftstätigkeit flossen der X. AG keine Mittel zu. Die ungedeckten Forderungen im Konkurs belaufen sich mindestens auf Fr. 36'000.--. Für das Geschäftsjahr 1998 erstellte der Angeklagte lediglich die Eröffnungsbi- lanz. Die anfallenden Belege wurden gesammelt, nicht jedoch verbucht." Gegen einen Teil der Mitbeteiligten wurden im In- und Ausland separate Ver- fahren geführt. Namentlich wurde die Strafuntersuchung im Fall des deutschen Staatsangehörigen Helmut Lt. nach Deutschland abgetreten, nachdem dort bereits ein Strafverfahren hängig war und bestimmte Straftaten mangels Zuständigkeit (Auslandstat eines Ausländers) hier nicht verfolgt werden konnten.
8 C.1.Mit schriftlicher Ergänzung der Anklageschrift im Sinne von Art. 100 Abs. 3 StPO vom 28. Mai 2001 stellte und begründete die Staatsanwaltschaft Graubünden die folgende Strafanträge: "1. N. Martin sei des Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB, des mehrfa- chen vollendeten Betrugsversuchs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB in Ver- bindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, der mehrfachen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB, der Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB sowie der Unterlassung der Buchführung gemäss Art. 166 StGB schuldig zu sprechen. 2.Dafür sei er mit 16 Monaten Gefängnis zu bestrafen, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 33 Tagen. 3.Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei aufzuschieben, unter Ansetzung ei- ner Probezeit von drei Jahren. 4.Kostenfolge sei die gesetzliche." 2.Nach teilweise ergänzter Strafuntersuchung und nach durchgeführ- ter öffentlicher Verhandlung vom 7. März 2002 fällte das Bezirksgericht Plessur folgendes Urteil: "1. N. ist schuldig des Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB, des mehrfachen vollendeten Betrugsversuchs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, der mehrfachen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB, der Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB sowie der Unterlassung der Buchführung gemäss Art. 166 StGB. 2. Dafür wird er mit 16 Monaten Gefängnis bestraft, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 33 Tagen. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren aufgeschoben. 4. Der Angeklagte wird verpflichtet, dem Adhäsionskläger Af. den Betrag von EUR 2'219.83 zuzüglich Zins von 5 % ab 6.5.2001 sowie den Betrag von EUR 476.13 als Verzugszins für die Zeit vom 17.2.1999 bis 5.5.2001 zu be- zahlen. 5. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 35'143.30 (Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 10'781.10, Gerichtsgebühr von Fr. 2'200.-- plus Barauslagen von Fr. 1'500.-- und Honorar der amtlichen Vertei- digung von Fr. 20'662.20) gehen zu Lasten des Verurteilten. Die Kosten der Untersuchungshaft und des Strafvollzugs trägt der Kanton Graubünden. 6. .....(Rechtsmittelbelehrung). 7. .....(Mitteilung)." D.1. Gegen das am 15. Januar 2003 mitgeteilte Urteil liess N. durch seinen amtlichen Verteidiger innert Frist mit Eingabe vom 5. Februar 2003 Berufung an den Kantonsgerichtsausschuss einlegen, mit den folgenden Anträgen:
9 "1.Die Ziffer 1 des angefochtenen Urteils-Dispositivs sei aufzuheben und N. sei bezüglich der Anklagen •des Betruges (Art. 146 Abs. 1 StGB), •des mehrfachen vollendeten Betrugsversuches (Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB), •der mehrfachen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) und •der Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB) von Schuld und Strafe freizusprechen, hingegen •wegen Misswirtschaft (Art. 165 Ziff. 1 StGB) schuldig zu sprechen und milde zu bestrafen. Eventuell sei N. bezüglich der Anklagen •des Betruges, •des mehrfach vollendeten Betrugsversuches und •der mehrfachen Urkundenfälschung von Schuld und Strafe freizusprechen, hingegen • wegen Misswirtschaft und • wegen Unterlassung der Buchführung schuldig zu sprechen und milde zu bestrafen. 2. Ferner sei die Ziffer 2 des angefochtenen Urteils-Dispositivs aufzu- heben und - wie immer Ihr Schuldspruch ausfällt - möge die gegen N. zu verhängende Strafe 6 Monate Gefängnis nicht übersteigen. 3. Des weitern sei - je nach dem Ausgang des Berufungsverfahrens - die Ziffer 5 des angefochtenen Urteils bezüglich des Kostenspruches aufzuheben, und es seien die Kosten der ersten Instanz neu zu re- geln, unter Festlegung der Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungsverfahren. 4.Im weiteren seien 4.1 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen; 4.2 N. für das Berufungsverfahren die amtliche Verteidigung zuzugeste- hen; 4.3 die beiliegende persönliche Stellungnahme von N. zum angefochte- nen Urteil als Bestandteil der Berufungsschrift zu anerkennen." 2.Das Bezirksgericht Plessur verzichtete auf eine Vernehmlassung. 3.Die Staatsanwaltschaft Graubünden schliesst auf Abweisung der Be- rufung unter Hinweis auf die Akten und das erstinstanzliche Urteil.
10 4.An der mündlichen Berufungsverhandlung vor dem Kantonsgerichts- ausschuss vom 7. Mai 2003 war der Berufungskläger persönlich mit seinem amtli- cher Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. Théo Portmann, anwesend. Die Staatsanwalt- schaft Graubünden verzichtete gestützt auf Art. 145 Abs. 4 StPO auf eine Teil- nahme. Einwendungen gegen die Zuständigkeit und Zusammensetzung des Ge- richts wurden nicht erhoben. Seit der Hauptverhandlung vor erster Instanz haben sich die persönlichen Verhältnisse des Berufungsklägers wie folgt entwickelt: Am 21. November 2002 liess sich N. neu mit der Einzelfirma "N., Unterneh- mensberatungen, Treuhand" in C. (Zweck Unternehmensberatungen, Treuhand- büro, insbesondere Finanzierungen, Buchhaltungsarbeiten, Steuerberatungen, Energiekonzepte, Vermittlung von Liegenschaften, Finanz- und Vermögensplanun- gen) im Handelsregister eintragen. Sein steuerbares Jahreseinkommen von rund Fr. 70'000.– erzielt er heute mit folgenden Tätigkeiten: • CL. AG, C., Produktion von Sonnenkollektoren, Arbeits- und Provi- sionsvertrag, Fixgehalt Fr. 3'750.– brutto, zuzüglich Fr. 1'000.– Spe- sen sowie 1,5 % Provision bei (derzeit nicht erreichten) Gesam- tumsätzen über 3,5 Mio. Fr.; • AVÖ. AG, V., AVÖ.-Factoring, Anwerben von Mitgliedern der Na- turärzte-Vereinigung der Schweiz als Kunden auf Provisionsbasis; monatliche Einnahmen geschätzt Fr. 350.–; • HDW., Controlling; monatliche Einnahmen Fr. 1'400.–; • Vermittlervertrag mit G. Versicherungen, keine Einnahmen; • Führen von 6-7 Buchhaltungen; Einnahmen rund Fr. 600.– bis 700.– pro Buchhaltung. Heute steht N. eigenen Angaben zufolge ohne Betreibungen und, abgese- hen von Verlustscheinen aus dem Konkurs von 1996, ohne Schulden da. Der Lohn von G. N., die nach wie vor in der Cafeteria der PKW. arbeitet, beläuft sich heute auf Fr. 1'700.– zuzüglich die Hälfte der Kinderzulagen. Die Tochter M. studiert heute im 3. Semester Rechtswissenschaften an der Universität Zürich, L. besucht das Gymnasium und S. die 1. Sekundarklasse in C..
11 5.Der amtliche Verteidiger stellte und begründete die unveränderten Be- rufungsanträge gemäss Berufungserklärung vom 5. Februar 2003. 6.In seinem Schlusswort bekräftigte N., dass ihm die ganze Sache aus- serordentlich leid tue und er bestrebt sei, den Restschaden gegenüber Af. so schnell wie möglich zu begleichen. Er habe nie jemandem schaden wollen. Bei den ge- fälschten Bilanzen habe es sich um eine Dummheit, ein Spiel, begangen an einem Sonntagnachmittag gehandelt, und es sei nie die Idee gewesen, dass sie verwendet würden. 7.Auf entsprechenden Vorschlag des Vorsitzenden und mit Zustimmung des Verteidigers und Berufungsklägers beschloss das Gericht zu fortgeschrittener Stunde, die Beratung am Folgetag durchzuführen und auf eine mündliche Urteils- eröffnung zu verzichten (Art. 127 Abs. 1 StPO). 8.Auf die Begründung der Berufungsanträge, das angefochtene Urteil, die Akten und das weitere Resultat der persönlichen Befragung des Berufungsklä- gers an der mündlichen Hauptverhandlung wird, soweit notwendig und sachdienlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen sein. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1.a.Gegen Strafurteile der Bezirksgerichte kann der Verurteilte beim Kan- tonsgerichtsausschuss Berufung führen (Art. 141 Abs. 1 StPO). Diese ist innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des Erkenntnisses beim Kantonsgerichtsaus- schuss in dreifacher Ausfertigung, unter Beilage des angefochtenen Urteils einzu- reichen. Die Berufung ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erst- instanzlichen Erkenntnisses gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen formellen Anforde- rungen genügt die erhobene Berufung im wesentlichen (zum Vorbehalt vgl. nach- stehende Erwägung Ziff. 1c). Weiter wurde sie gegen das vom Verteidiger am 16. Januar 2003 schriftlich empfangene Urteil am 5. Februar 2003 und somit innert Frist eingelegt. Auf sie ist daher einzutreten. b.Die für das Strafuntersuchungsverfahren und das erstinstanzliche Ge- richtsverfahren angeordnete amtliche Verteidigung des Angeklagten durch Rechts- anwalt Dr. Théo Portmann ist antragsgemäss auf das Berufungsverfahren auszu- dehnen. Art. 102 StPO gilt auch für die Bestellung eines amtlichen Verteidigers im
12 Berufungsverfahren. Es sind Punkte von einiger Komplexität, namentlich im Sach- verhalt, aber auch von rechtlicher Schwierigkeit angefochten, die realistischerweise -quantitativ und qualitativ- kaum von einem Laien allein gehörig vertreten werden können. Auch angesichts der Bedeutung des Verfahrens für den Berufungskläger erscheint die Fortsetzung der amtlichen Verteidigung im Berufungsverfahren als notwendig im Sinne von Art. 102 Abs. 1 lit. c StPO. c.aa. Zu der vom amtlichen Verteidiger verfassten Berufungsschrift vom 5. Februar 2003 wurde als Beilage gleichzeitig ein Schriftsatz "Meine Stellungnahme zum Urteil des Bezirksgerichts" eingereicht, der von N. persönlich stammt. Der amt- liche Verteidiger beantragt, die von N. verfasste 49-seitige Stellungnahme als Be- standteil seiner eigenen 11-seitigen Berufungsschrift anzuerkennen; er verweist in der Berufungsschrift in weiten Teilen auf die separate Stellungnahme seines Man- danten. Nach ständiger Rechtsprechung des Kantonsgerichtsausschusses ist es grundsätzlich unzulässig, anstelle eigener Begründung in der Berufungsschrift auf andere schriftliche Einlagen zu verweisen (PKG 1999 Nr. 27; Willy Padrutt, Kom- mentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. A. C. 1996, S. 368 N 1). Dem Gericht ist es nicht zuzumuten, die Argumentationen eines Berufungsklä- gers in verschiedenen Schriftstücken zusammenzusuchen und an seiner Stelle zu- sammenzutragen. Einem Strafverteidiger ist ferner keine Nachfrist anzusetzen zur Behebung eines Mangels seiner Eingabe gemäss Art. 142 Abs. 2 StPO (PKG 1980 Nr. 31). bb.Wohl ist auch dem durch eine andere Person verteidigten/vertretenen Angeklagten grundsätzlich unbenommen, seine Rechte neben dem Verteidiger selbst auszuüben. Soweit es sich um Willenserklärungen eines fraglos urteilsfähi- gen Berufungsklägers handelt, wie zum Beispiel Rechtsmittelerklärungen (bei nicht rechtzeitigem Handeln des Verteidigers, vgl. BGE 102 Ia 23) oder Rückzugser- klärungen (PKG 1987 Nr. 15), können ihnen auch unmittelbar, das heisst ohne Mit- wirkung des Verteidigers, Rechtswirkungen zukommen. Hingegen geht es vorlie- gend nicht um derartige Willenserklärungen an sich, sondern um die Begründung eines bereits erklärten und überwiegend eindeutigen Willens (Berufungsanträge). Voraussetzung, dass sich das Gericht in geordneter und effektiver Weise mit sol- chen Motivationserklärungen beschäftigen kann, ist eine einheitliche und klare Dar- legung. Nach Sinn und Zweck von Art. 142 Abs. 1 StPO soll die Berufungsschrift ein (einziger) in sich geschlossener Schriftsatz sein. Selbstredend steht dabei die Möglichkeit der Verweisung auf das in Form von Dokumenten vorliegende Ergebnis der Strafuntersuchung offen; die Argumentationsketten hingegen müssen aus dem
13 Schriftsatz selbst ersichtlich sein. Diese Sichtweise steht, jedenfalls bei angeordne- ter amtlicher Verteidigung, auch im Einklang mit der vorstehend getroffenen Fest- stellung, dass der Angeklagte darauf angewiesen ist, dass seine Anliegen von einer fachkundigen Person vorgetragen werden. Dazu im Widerspruch stünde, wenn man in wesentlichen Teilen auf Begründungen abstellen wollte, welche ein zu eigener Verteidigung unfähiger Angeklagter gleichzeitig neben seinem Verteidiger liefert. Welche Verteidigungsstrategie verfolgt wird, entscheidet darum gerade der Vertei- diger und nicht der Angeklagte (Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Men- schenrechtskonvention, Zürich 1993, N 514). Der durch einen Offizialverteidiger verteidigte Angeklagte hat nicht das Recht, die Art und Weise der Verteidigung zu bestimmen (BGE 105 Ia 296 E. 1f = Pra 1980 Nr. 85). An dieser Aufgabenteilung zum Zweck eines geordneten Verfahrensgangs, letztlich somit auch im Sinne des Verteidigten, festzuhalten, fällt um so leichter, als der gesetzliche Anspruch auf das letzte Wort (Art. 119 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 144 Abs. 2 StPO) dem Angeklag- ten mit diesem Mittel durchaus die Möglichkeit eröffnet, alles vorzubringen, was nach seiner Auffassung erforderlich ist, um die schriftliche Berufungsbegründung und das Plädoyer des Verteidigers durch Darlegung seines eigenen Standpunktes zu ergänzen (BGE 95 I 356 E. 2c). Zumindest bei mündlicher Verhandlung einer Berufung dürfen folglich die Verteidigungsrechte in allen wesentlichen Punkten auch dann als gewahrt angesehen werden, wenn eine neben der Berufungsschrift des Offizialverteidigers eingelegte persönliche Berufungsbegründung des Ange- klagten unbeachtet bleibt. Der Kantonsgerichtsausschuss ist daher grundsätzlich nicht gehalten, die persönliche schriftliche Stellungnahme des Berufungsklägers zu behandeln; es genügt, auf die Eingabe seines Verteidigers zu reagieren (Padrutt, a.a.O., S. 126, N 2.2.; BGE 102 Ia 23 e contrario, Pra 1994 Nr. 184). In welcher Strenge an diesem Grundsatz im einzelnen festzuhalten ist, kann offen bleiben. Wie zu zeigen sein wird, gibt es vorliegend Gründe, gleichwohl auf die schriftliche Stel- lungnahme des Berufungsklägers -soweit notwendig- einzugehen (vgl. nachste- hende Erwägung 4. S. 44 ff.). cc.Als weiteres Argument gegen die Zulassung paralleler Berufungsbe- gründungen von Verteidiger und Mandant lässt sich die Gefahr von Widersprüchen zwischen denselben ins Feld führen. Dieses Problem ist vorliegend denn auch mehrfach aktuell. So hat der Verteidiger weder im Rechtsbegehren noch in der Be- gründung der Berufungsschrift die Verurteilung wegen Misswirtschaft gemäss Art. 165 StGB in Frage stellt, sondern diesen Vorwurf ausdrücklich anerkannt. Der Be- rufungskläger hingegen hat in seiner eigenen Stellungnahme die vorinstanzlichen Erwägungen dazu teilweise kritisiert (act. 01.1, S. 41-44), dies allerdings ohne dass
14 sich daraus ein eindeutiger Anfechtungswille ableiten liesse. Ein weiterer Wider- spruch offenbart sich schliesslich darin, dass der Berufungskläger die 3-jährige Pro- bezeit ausdrücklich und vorbehaltlos, auch im Falle eines teilweisen Freispruchs, akzeptiert, wohingegen der Verteidiger an der Hauptverhandlung -allerdings ohne nähere Ausführungen- auf eine Probezeit von 2 Jahren plädiert hat (vgl. nachste- hende Erwägung 8.b). d.Soweit der Berufungskläger die im Sachverhalt des angefochtenen Ur- teils wörtlich zitierte Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Satz für Satz kritisiert, ist darauf nicht gesondert einzugehen. Wesentlich sind jene Tatsachen, auf welche das Bezirksgericht in seinem Urteil entscheidend abgestellt hat. e.Durch die rechtzeitig eingereichte Berufung wird die Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung gehemmt (Art. 142 Abs. 3 StPO); umgekehrt erwach- sen nicht angefochtene Punkte, soweit sie nicht in zwingender Abhängigkeit zu den angefochtenen stehen, in Rechtskraft. Nicht Gegenstand der Berufung bildet vorlie- gend somit die teilweise gutgeheissene Adhäsionsklage von Af. (Ziff. 4 angefochte- nes Urteilsdispositiv). Unter der Voraussetzung, dass es bei der Verurteilung wegen vollendeten Betrugs im Falle von Af. und der M + M GmbH bleibt, ist daher der Zivilpunkt rechtskräftig. Rechtskräftig, weil ebenso unangefochten geblieben, muss sodann der vor- instanzliche Schuldspruch in Bezug auf den Tatbestand der Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB angesehen werden (Ziff. 1, 4. Halbsatz angefochtenes Urteils- dispositiv). Wie gezeigt, besteht zwar ein gewisser Widerspruch zwischen den Be- rufungsanträgen des Verteidigers und der schriftlichen Stellungnahme von N.. Nachdem der Berufungskläger weder in seiner persönlichen Befragung noch in sei- nem Schlusswort einen hinreichenden Anfechtungswillen in diesem Punkt erkennen liess, ist darauf nicht zurückzukommen. 2.a.Im Falle der Anklage des vollendeten Betrugs zum Nachteil von Af. und der M + M GmbH ist folgender, von der Staatsanwaltschaft behauptete Sach- verhalt vollständig unbestritten geblieben: Am 28. Dezember 1998 schloss die X. AG, C., handelnd durch den einzigen Verwaltungsrat N. und deren Direktor Helmut Lt., mit der M + M GmbH, Dresden, einen Kreditvertrag ab, worin sie sich verpflichtete, jener Firma am 15. Februar 1999 einen Kredit in der Höhe von DM 5 Mio. für den Ankauf und Umbau eines Grunds- tücks in Deutschland zu gewähren. Zur Überprüfung der Werthaltigkeit des Objektes
15 sollte der Kreditnehmer 1% der Kreditsumme zugunsten der X. AG einzahlen. Mit Zusatzvereinbarung vom 28. Dezember 1998 akzeptierten N. und Lt. im Sinne eines Entgegenkommens "wegen langjähriger Geschäftsbeziehungen" eine reduzierte Anzahlung von DM 30'000.–. Die restlichen DM 20'000.– sollten dann vom Kredit abgezogen werden. Am 3. Januar 1999 nahm der Berufungskläger in Savognin von Af. als Vertreter der M + M GmbH, einen Betrag von DM 10'000.– als Anzahlung in bar entgegen. Davon übergab er etwa Fr. 4'000.– an Lt. als Spesenersatz. Mit dem Rest bezahlte er Rechnungen der X. AG wie die Leasingrate für den Firmenwagen BMW und Telefonrechnungen. In einer gleichentags unterzeichneten 2. Zusatzver- einbarung und Quittung an Af. für den Erhalt der DM 10'000.– verpflichteten sich N. und Lt. solidarisch, bei Nichtzustandekommen des Kredits, den aus privaten Mitteln von Af. aufgebrachten Betrag von DM 10'000.– am 16. Februar 1999 unaufgefordert zurückzuerstatten. Mit Schreiben vom 11. Mai 1999 sicherte N. die Vertragserfül- lung in den nächsten 20 Tagen, bis spätestens am 31. Mai 1999 zu. In der Folge kam es weder zur Gewährung des Kredits noch zur Rückerstattung der Anzahlung. b.Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmäs- sig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsa- chen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Der Tatbestand des Betrugs ist also objektiv erfüllt, wenn der Täter eine Täuschungshandlung vorgenommen hat, diese arglistig ist, der Täter durch die Täuschung einen Irrtum bei der verfügungsberechtigten Person hervor- gerufen hat, aufgrund dieses Irrtums die getäuschte Person eine Vermögensverfü- gung vorgenommen hat und dadurch das Vermögen, über welches sie verfügt, ge- schädigt wurde. Objektiv nicht erforderlich ist eine Bereicherung des Täters, die je- doch subjektiv in Form der Bereicherungsabsicht gegeben sein muss (vgl. Schu- barth/Albrecht, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Schweizerisches Strafgesetzbuch Besonderer Teil, 2. Bd., Bern 1990, N. 6/9 zu Art. 148 sowie BGE 118 IV 37). Die 6 Bausteine des Betrugs sind demnach: Täuschung, Arglist, Irrtum, Vermögensverfügung, Vermögensschaden und die Bereicherung, wobei letztere auf die subjektive Seite der Absicht beschränkt ist. Es ist nicht bestritten, dass Af., als Folge des Verhaltens von N., eine Ver- mögensverfügung vorgenommen und dadurch einen Vermögensschaden erlitten hat, hingegen ist bestritten, dass der Berufungskläger eine Täuschungshandlung vorgenommen habe (c), die arglistig gewesen sei (d) und bei Af. einen Irrtum her-
16 vorgerufen habe (e). In subjektiver Hinsicht bestreitet der Berufungskläger sowohl die Vorsätzlichkeit hinsichtlich der absichtlichen Täuschung als Tathandlung als auch eine Absicht sich zu bereichern (f). c.Obwohl die Zukunft nie Tatsache sein kann, kann die Zukunftserwar- tung als gegenwärtige innere Tatsache täuschungsrelevevant sein. Prognosen über künftig eintretende Tatsachen (hier die Auszahlung des Kredits von 5 Mio. DM) und die (Rück)Zahlungsbereitschaft und -fähigkeit (hier die Bereitschaft im Falle der Nichtausschüttung des Kredits die an die Prüfgebühr erfolgte Anzahlung von 10'000.– DM am 16. Februar 1999 zu erstatten) sind daher innere Tatsachen über die betrugsrelevant getäuscht werden kann (vgl. Arzt, Basler Kommentar, N 33 f. zu Art. 146 StGB). Im Sinne eines Vorgriffs auf nachstehende Erwägung d. kann be- reits an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass sie, wegen ihrer Innerlichkeit und der daraus abzuleitenden mangelnden Überprüfbarkeit für das Opfer, oft den Kern der Arglist bereits in sich zu tragen. aa.Liest man den Kreditvertrag, der nirgends davon spricht, dass die X. AG bloss einen Kredit durch einen Dritten vermittle, und hält man sich vor Augen, dass das einzig nennenswerte Bankkonto der X. AG dannzumal einen Negativsaldo von rund 36'000 Franken aufwies, ist das vorbehaltlose Versprechen, sechs Wo- chen später einen Kredit in besagter Grössenordnung zu gewähren, eine Täu- schung. Der Berufungskläger wendet ein, das Kreditversprechen sei einzig und im Wissen Af.s im Hinblick auf eine erwartete Auszahlung der Provisionen an die X. AG aus einem Kreditgeschäft mit so genannten CDs (certificates of deposit) in US $ erfolgt; Lt. habe ihm unter Vorweisung einiger englischer Schreiben gesagt, dass dort eine Zusage über 60 bis 70 Mio. US $ zugunsten der X. AG bestehe. Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, geht aus den Unterlagen über das CD-Geschäft (act. G/2.1) hervor, dass sich entsprechende Aktivitäten zur Zeit des Vertragsabschlus- ses mit Af. gleichentags erst angebahnt hatten; von einer Zusage konnte im dama- ligen Zeitpunkt nicht im Entferntesten die Rede sein. Unbehelflich ist der Einwand des Angeklagten, es sei ihm der Provisionsfluss von Pierre-John Zg. (Präsident & CEO der PiH. Company als Vermittler an die Barclays Bank, London) am 8. Januar 1999 nicht nur einfach angekündigt, sondern schriftlich bestätigt worden (act. G/2.13). Auch eine bestätigte Ankündigung bleibt eine Ankündigung. Zudem wird übersehen, dass dieser Umstand die 11 Tage zuvor gegenüber Af. gesetzte Täu- schungslage nicht beeinflussen kann.
17 bb. Dass die primär rückzahlungspflichtige X. AG bereits am 28. Dezem- ber 1998 und erst recht am 16. Februar 1999 zahlungsunfähig war, ist unbestritten. Die Behauptung des Berufungsklägers, er wäre indes privat willens und in der Lage gewesen, Af. jederzeit 10'000 DM zurückzuzahlen, ist zumindest in Bezug auf die Ersatzfähigkeit freie Erfindung. Dass er es ohne Umschweife aus eigener Tasche konnte, behauptete er selbst nicht (act. B/6.1 S. 2). Die Qualifikation, sein im Ge- samteigentum an einem Grundstück bestehender Erbanteil sei "flüssig" gewesen, ist für einen eidgenössisch diplomierten Buchhalter/Controller und Betriebsökonom dipl. oek. einigermassen erstaunlich. Die Einschätzung, er habe "in der Verkaufs- Phase seines Elternhauses gestanden und hätte jederzeit einen Vorbezug von 10'000 DM aus dem Nachlass erhalten können", ist symptomatisch für N.. Noch am 11. Mai 1999 musste er Af. mit der Ausrede hinhaltend vertrösten, es sei zuerst ein Rückzahlungsvertrag von seinem Anwalt auszuarbeiten (act. A/1.22). Tatsache ist, dass er erst im November 1999 begann, die Schuld mit Teilzahlungen in der Grös- senordnung von 200 bis 300 Franken abzustottern (act. 04.1.11.1) und noch heute daran arbeitet. Von jederzeitiger Ersatzbereitschaft und Erfüllungswillen im Sinne von jederzeit zahlen wollen und können, kann nicht ansatzweise die Rede sein. Eine vorübergehende Schädigung genügt; der spätere tatsächliche Ersatz schliesst das Vorliegen eines Betruges nicht aus. Seine Zusage, die 10'000 DM am 16. Februar 1999 zurückzuzahlen, war objektiv eine Täuschung. d.aa. Das Merkmal der Arglist will Fälle qualifizierter Täuschung von Verhal- tensweisen abgrenzen, bei welchen der Täter jemanden lediglich durch eine einfa- che, leicht durchschaubare Lüge irreführt. Bedient sich der Täter dagegen beson- derer Machenschaften und Tricks, so handelt er arglistig und ist nach Art. 146 StGB strafbar. Nach der Rechtsprechung ist die Täuschung arglistig, wenn der Täter ein Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (ma- noeuvres frauduleuses; mise en scène) bedient. Ein ganzes Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lügen derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von be- sonderer Hinterhältigkeit zeugen, dass sich auch ein kritisches Opfer täuschen lässt. Ist dies nicht der Fall, scheidet Arglist jedenfalls dann aus, wenn sowohl das vom Täter gezeichnete Bild insgesamt wie auch die falschen Angaben für sich allein in zumutbarer Weise überprüfbar gewesen wären und schon die Aufdeckung einer einzigen Lüge zur Aufdeckung des ganzen Schwindels geführt hätte. Als besondere Machenschaften (machinations) gelten Erfindungen und Vorkehren sowie das Aus- nützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe geeig- net sind, das Opfer irrezuführen. Machenschaften sind eigentliche Inszenierungen; sie bestehen aus einem ganzen System von Lügen und setzen damit gegenüber
18 einer blossen Summierung von Lügen höhere Anforderungen an die Vorbereitung, Durchführung und Wirkung der Täuschungshandlung voraus. Sie sind gekennzeich- net durch intensive, planmässige und systematische Vorkehren, nicht aber notwen- digerweise durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität. Mit dem Tatbestandsmerkmal der Arglist verleiht das Gesetz zudem dem Gesichts- punkt der Opferselbst- beziehungsweise -mitverantwortung eine gewisse Bedeu- tung. Danach ist bei der Prüfung der Arglist nicht aufgrund einer rein objektiven Be- trachtungsweise darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich vorsichtiger und erfah- rener Dritter auf die Täuschung reagiert hätte. Vielmehr ist die jeweilige Lage und Schutzbedürftigkeit des konkret Betroffenen im Einzelfall zu berücksichtigen, soweit der Täter diese kennt und ausnützt. Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermit- verantwortung ist für die Erfüllung des Tatbestands entgegen der Ansicht des Beru- fungsklägers keineswegs erforderlich, dass das Opfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle denkbaren Vorsichtsmassnahmen trifft. Entscheidend ist nicht, ob der Betroffene alles nur Erdenkliche vorgekehrt hat, um den Irrtum zu vermeiden. Arglist scheidet lediglich dann aus, wenn das Opfer die grundlegendsten Vorsichts- massnahmen nicht beachtet hat. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei eigentlicher Leichtfertig- keit. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen beziehungsweise den Irrtum durch ein Minimum an zumutbarer Vorsicht hätte ver- meiden können, wird strafrechtlich, unter dem Gesichtspunkt des Betrugs, nicht ge- schütz (Pra 2002 Nr. 60; BGE 126 IV 165 E. 2a, 122 IV 197 E. 3d und 119 IV 28 E. 3, je mit Hinweisen). Arglist ist auch dann gegeben, wenn der Täter den Getäusch- ten von der Überprüfung der falschen Angaben abhält oder wenn er voraussieht, dass der andere die Überprüfung unterlassen wird, sofern sich diese Voraussicht aus einem besonderen Vertrauensverhältnis ergibt, auf klaren Regelungen oder Zu- sicherungen beruht und nicht nur eine aus gewissen Beobachtungen stammende Erwartung dA.tellt (BGE 107 IV 169, 106 IV 360 E. 1, 101 IV 613, 100 IV 274 und 99 IV 77 mit Hinweisen). Andererseits erscheint ein Täter, der nicht die mangelnden Geisteskräfte, sondern bloss den offensichtlichen Leichtsinn des Opfers zur Irre- führung missbraucht, nicht strafwürdiger als derjenige, der durch eine einfache Lüge zum Ziel gelangt (vgl. zum Ganzen BGE 99 IV 77 f.). bb.Gemäss Kreditvertrag waren die 10'000 DM vollständig -nicht teil- weise wie der Berufungskläger heute behauptet- für die Überprüfung der Werthal- tigkeit des Objekts vorgesehen. Dies muss schon deshalb angenommen werden, weil der Angeklagte ursprünglich einen Vorschuss an die Prüfungsauslagen der X. AG von 50'000 DM verlangt hat. Der Berufungskläger widerspricht sich sodann,
19 wenn er einerseits behauptet, die 10'000 DM seien für die Überarbeitung einer be- reits vorhandenen Begutachtung des Reitstallprojekts durch Lt. gewesen (was gemäss Kreditvertrag falsch ist), und die X. AG habe andererseits den Betrag für Dinge verwenden dürfen, die er und Lt. frei bestimmten. Auch die Meinung, er habe "das Geld nach seinem Gutdünken verwenden dürfen", ist irrig. Das ist das, was er sich im Stillen von Anfang an vorgenommen hat, aber nicht das, was er Af. verspro- chen hat. N. hat Af. angelogen und damit getäuscht. Die 10'000 DM waren in Tat und Wahrheit von ihm von Anfang an dafür bestimmt gewesen, allgemeine Verwal- tungskosten der krass notleidenden X. AG zu decken, und sie wurden auch vollstän- dig so verwendet (act. B/6.1 S. 2). Die ganze Situation lässt gar keinen anderen Schluss zu. Element des Lügengebildes ist der Umstand, dass die 1 % der Kredit- summe vom Angeklagten nicht als Anzahlung an das Entgelt der X. AG (Zins, Pro- vision oder dergleichen), sondern fälschlich als ein Vorschuss auf (externe) Kosten und Auslagen im Sinne von Art. 413/402 OR deklariert wurde. Mit dieser unwahren DA.tellung wird einerseits zu verstehen gegeben, dass der Angeklagte beziehungs- weise die X. AG davon ja gar nichts haben würden, womit einem allfälligen Miss- trauen Af.s begegnet werden sollte. Gleichzeitig wurde dem Opfer damit stillschwei- gend klar gemacht, dass es nur schon zur Wahrung seiner Chancen auf den Kredit unabdingbar war, diesen Auslagenvorschuss zu leisten. Wie die Strafuntersu- chungsakten zeigen, hatte diese Masche Lt.s, Bearbeitungs- oder Prüfungsge- bühren auf Vorkasse zu verlangen, die dem Angeklagten nicht entgangen sein konnte und der er durch die X. AG und sein eigenes Zutun Seriosität verlieh, durch- aus Methode (act. E/1, KPS. GmbH; E/2, PS. GmbH; E/3, KUT. GmbH; E/4, UT. GmbH; E/6 AC.; E/8 HE. GmbH & Co.; E/9-10 und B/6.2, Joachim Wiechert; B/7.2, GC. GmbH und RS. GmbH/Michael Bn.). N. wusste auch zuvor, dass gegen Lt. in Deutschland ein Verfahren lief, bei dem es um die Nichtweiterleitung von solchen Geldern ging (act. B/2.3 S. 2f.). Der sinngemässe Einwand des Berufungsklägers, mit dem vergleichsweise bescheidenen Betrag von 10'000 DM hätte die Firma X. AG nicht saniert werden können, geht an der Sache vorbei. Denn auch der Betrüger, der zu wenig ertrogen hat, ist strafbar. Seine Lügen waren eher perfid denn plump, denn er hat Af. vorge- gaukelt, die Anzahlung wäre projektspezifisch für die Überprüfung der Werthaltigkeit von dessen Vorhaben durch einen externen Gutachter (Prüfungsgebühr). Eine sol- che Werthaltigkeitsprüfung macht jeder Kreditgeber, bevor er sich bindet. Es schien daher im Einklang mit der Vertragssituation zu stehen, und von da her war es auch für einen Geschäftsmann wie Af. eine scheinbar plausible Erklärung. Arglistig täu- schend wird das Verhalten spätestens dann, wenn man bedenkt, dass Af. jede Mög-
20 lichkeit genommen war, vorgängig zu prüfen, ob dies durchgeführt werden wird. Der Einwand, nachdem die Vorauszahlung von ursprünglich 50'000 DM auf 10'000 DM reduziert worden sei, dürfte dies auch den Zweck der Vorauszahlung reduziert ha- ben, ist hilflos. Die Reduktion (quantitativ) änderte den Verwendungszweck der "Prüfungsgebühr" (qualitativ) nicht im Geringsten. Ebenso schief liegt die Meinung N.s, Af. habe nicht annehmen dürfen, die 10'000 DM würden für eine allfällige Rück- zahlung unangetastet zur Seite gelegt. So klar wie Müller dies nicht annehmen durfte, durfte er annehmen, dass die X. und ihre beiden Akteure aus anderer Quelle flüssig waren. Der Einwand des Berufungsklägers erhärtet vielmehr den Eindruck, dass er sich um den Verwendungszweck und die Rückzahlungsfähigkeit aller drei Verpflichteten foutiert hat. cc.Das Hauptgewicht seiner Berufung gegen die Verurteilung wegen Be- trugs legt N. auf die Opferselbstverantwortung beziehungsweise die Opfermitver- antwortung von Af.. Art. 146 StGB schütze nur denjenigen, der im Geschäftsverkehr Sorgfalt walten lasse, namentlich darauf achte, mit wem er sich einlasse. Af. habe sich an ihn und Lt. gewendet, obwohl er gewusst habe, dass sie dilettierende Kre- ditvermittler gewesen seien und auch so ausgesehen hätten. Das Gesetz will vielleicht die Leichtfertigen und Faulen vom Schutz aussch- liessen, aber nicht die Dummen und Schwachen (Arzt, Basler Kommentar, N 51 zu Art. 146). Zu berücksichtigen ist, dass beim Geschäftsmann Af. eine gegenüber dem Durchschnittsbürger erhöhte Vorsicht vorausgesetzt werden kann. Der Erfül- lungswille als vollkommen innere Tatsache war indessen auch für ihn nicht nach- prüfbar. Die Vortäuschung des Erfüllungswillens ist immer dann arglistig, wenn die Überprüfung der Erfüllungsfähigkeit unzumutbar oder unmöglich ist und daher auch keine Schlüsse auf den Erfüllungswillen des Täters gezogen werden können (vgl. statt vieler BGE 125 IV 127 f. E. 3a mit weiteren Hinweisen). Ebenso ist Arglist zu bejahen, wenn jemand unter Verschweigen des fehlenden Leistungswillens und der fehlenden Zahlungsfähigkeit Zahlung innert einer bestimmten oder nach den Grundsätzen des Geschäftsverkehrs üblichen Frist verspricht. Wenn ein Kreditneh- mer Rückzahlung verspricht, obwohl er auf Grund seiner prekären finanziellen Lage weiss, dass er die Zahlung nicht oder höchstwahrscheinlich nicht erfüllen kann, so täuscht er seinem Partner einen in Wirklichkeit gar nicht vorhandenen Zahlungswil- len vor. Die Arglist der Täuschung liegt immer dann vor, wenn der Kreditgeber nach Treu und Glauben das Zahlungsversprechen als ernst gemeint verstehen kann und auf Grund der Umstände keinen Anlass hat, nach der wirklichen Vermögenslage zu forschen und so die Ernsthaftigkeit des Zahlungsversprechens zu überprüfen.
21 Der Berufungskläger stellt die Arglist in erster Linie damit in Abrede, dass er Af. von Beginn weg offen darüber informiert habe, dass die Kreditgewährung schei- tern könnte. Die Frage Af.s, ob die X. AG schon derartige Kredite vermittelt habe, habe er klar verneint und darauf hingewiesen, dass die Verträge hierzu erst in Aus- sicht stünden. Auch Lt. hat bei seiner Einvernahme durch den Bezirksgerichtspräsi- denten Plessur (act. 04.1.19, S. 2) geltend gemacht, dass Af. selber im fraglichen Geschäftsbereich tätig sei und deshalb mit den Umständen und Risiken solcher Ge- schäfte vertraut sei. N. beruft sich damit sinngemäss auf eine Opferselbstverant- wortung von Af.. Wohl ist nicht ganz auszuschliessen, dass Af. über die Unsicherheit der Kreditgewährung orientiert gewesen sein mag; immerhin müssen ihm N. und Lt. die Erfolgschancen des laufenden CD-Geschäfts der X. AG aber derart blumig dar- gestellt haben, dass er an die Wahrscheinlichkeit eines Zustandekommens des Kre- dites überwiegend geglaubt hat, hätte er ansonsten keinesfalls eine Vorauszahlung im Hinblick auf diesen Kredit geleistet. N. wusste, dass Af. von Lt. eine (unbedingte) Kreditzusage erhalten hatte; eigenen Aussagen zufolge bekräftige N. -ohne eige- nes gesichertes Wissen- diese Zusicherung vom Hörensagen (act. B/5.1 S. 2). Es ist somit nachvollziehbar, dass die Aussicht auf einen Kredit in dieser Höhe bei Af. die Vorsicht hinsichtlich der Rückzahlungsfähigkeit der Gegenseite merklich schwinden liess. Als Täuschungselement Erwähnung finden muss auch, dass der Angeklagte sich selbst 4 Monate nachdem ihm die Standeskanzlei Graubünden be- schied, die Verwendung des Bündner Wappens im Briefkopf der X. AG sei unzuläs- sig, nicht scheute, sich dieses offiziösen Anscheins gegenüber Af. zu bedienen (act. H/3.39-43). Dass dies durchaus ein tauglicher Mosaikstein für die Vertrauenserwe- ckung ist, kann bei den Aussagen von BI. nachgelesen werden, der davon ausging, N. arbeite beim Justizdepartement (act. A/9.8 S. 6). Der Angeklagte macht geltend, Af. habe gewusst, dass sie (N. und Lt.) keine wohlhabenden Geschäftsleute gewe- sen seinen und ihre Firma X. AG kein Finanzinstitut. Selbst wenn dies zutrifft, wird sich Af. nicht ohne Grund gesagt haben, wer mir einen Kredit von 5 Mio. DM ver- mitteln will, beziehungsweise sogar daran denkt, ihn mir aus eigenen finanziellen Mitteln zu geben, wird doch wohl jederzeit in der Lage sein, mir die im Vergleich dazu bescheidene Summe von 10'000 DM zurückzuzahlen. Gemäss Bundesgericht darf man es sich bei der Frage der Arglist mit dem Umstand, dass der Erfüllungswille ein vollkommen innerer Vorgang ist, nicht zu leicht machen. Es ist daran zu denken, dass jener, der zahlungsunfähig ist, keinen ernsthaften Erfüllungswillen haben kann. Durch die Überprüfung der Zahlungsfähig- keit als Indiz liessen sich also unter Umständen indirekt Rückschlüsse auf den Zah- lungswillen ziehen (BGE 127 IV 68 E. 3.b.aa). Nachdem das Opfer Af. mit der 2.
22 Zusatzvereinbarung 3 Solidarschuldner für 10'000 DM hatte, und es im Hauptge- schäft immerhin um die Vermittlung beziehungsweise direkte Gewährung eines Kre- dits in Höhe von 5 Mio. DM ging, wäre es indessen kaum opportun gewesen, von allen dreien Betreibungsregisterauszüge einzuholen oder Bonitätserklärungen Drit- ter oder Bankauszüge zu verlangen. Insofern wiederholt geltend gemacht wird, der Berufungskläger habe Af. in Bezug auf die Erhältlichkeit des 5-Millionen-Kredits gar nichts vorgemacht, kann dies schon deshalb nicht entscheidend sein, weil es allenfalls nur Teil der Machen- schaft war, die Af. zur Anzahlung an die "Prüfgebühr" veranlasst hat. Täuschend und kausal für die schädigende Vermögensdisposition des Opfers war vielmehr das unbedingte Rückzahlungsversprechen. Diesbezüglich wird -zu Recht- nicht sub- stantiiert geltend gemach, Af. sei quasi selber schuld, weil er N. leichtfertig geglaubt habe. Insoweit sich die Behauptung, der Angeklagte habe Af. "klaren Wein" einge- schenkt, auf die Tatsache der Rückzahlungsfähigkeit von ihm und der X. AG be- zieht, ist dies zurückzuweisen. Wie prekär nicht nur die finanzielle Situation der X. AG, sondern auch ihre persönliche war, haben sie Af. offensichtlich verschwiegen, wobei sie aufgrund der früheren Geschäftsbeziehungen -Af. hatte Lt. im Jahre 1995 im Hinblick auf den Verkauf der HF. Wohnbau GmbH eine Bearbeitungsgebühr von 15'000 DM bezahlt und nach dem Scheitern des Geschäfts zurückerhalten (act. E/5.5. sowie B/6.1. S. 2 und C/13. S. 7)- damit rechnen konnten, dass Af. keine weiteren Nachforschungen tätigen würde. Sie haben damit ganz bewusst auch ein vorbestandenes Vertrauen Af.s ausgenutzt, so dass von einer Mit- oder gar einer ausschliesslichen Selbstverantwortung des Opfers nicht gesprochen werden kann. e.Irrtum ist (lediglich) das in der Person des Opfers erzeugte Spiegelbild der Täuschung. Af. hat sich vielleicht nicht über die Erhältlichkeit des Kredits von 5 Mio. DM geirrt. Der entsprechende Einwand des Berufungsklägers ist indessen ir- relevant. Das Tatbestandsmerkmal des Irrtums beim Verfügenden besteht hier nicht darin, dass Af. unbedingt und fälschlicherweise an die Auszahlung des Kredits ge- glaubt hat. Er hätte die Vermögensdisposition auch dann getroffen, wenn nur eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Auszahlung des Kredits gesprochen hätte. Hin- gegen hat er mit Sicherheit an die Rückzahlung der 10'000 DM Anzahlung an die "Prüfungsgebühr" geglaubt. Er ging fest und nach vertraglicher Abmachung begrün- det davon aus, diesen Betrag am 16. Februar 1999 zurückzuerhalten, falls er den Kredit bis dann nicht erhält. Er hat ein mögliches Scheitern des Kredits nicht ausge- schlossen, deshalb hat er sich mit der von ihm verlangten 2. Zusatzvereinbarung abgesichert. Womit er nie gerechnet hat, ist, dass er sich der Anzahlung von 10'000
23 DM à fond perdu entledigen würde. Darin hat er sich geirrt, und dieser Irrtum ist auf das Gebaren des Angeklagten zurückzuführen. Im übrigen ist festzustellen, dass für die Erfüllung des nachhaltig abgegebenen Versprechens, den Kredit am 15. Fe- bruar 1999 zu leisten, am 28. Dezember 1998/3. Januar 1999 nur vage Aussicht bestand, womit es durchaus ein Baustein der Täuschung und somit spiegelbildlich des Irrtums ist, denn sie diente dazu, allfällige Bedenken, das heisst Überlegungen des Opfers, die allenfalls zur Auflösung des Irrtums hätten führen können, zu zer- streuen. Der Kreditvertrag spricht nirgends von Vermittlung eines Kredits durch ei- nen Dritten. Seine Auszahlung per 15. Februar 1999 wird als feststehende Tatsache hingestellt. Insoweit hat die Aussicht auf den Kredit, auch wenn sie in der Folge mündlich abgeschwächt worden sein sollte, den die Vermögensdisposition beein- flussenden Irrtum Af.s unterstützt. f.Zum subjektiven Tatbestand des Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB gehören Vorsatz in Bezug auf die Verwirklichung aller objektiven Tatbe- standsmerkmale und die Absicht unrechtmässiger Bereicherung, wobei in Bezug auf alle diese Elemente Eventualvorsatz genügt. In der Berufungsschrift des Vertei- digers werden Vorsatz in Bezug auf die Tatbestandsmerkmale Täuschung, Arglist, Irrtum, Vermögensverfügung und die Absicht sich ungerechtfertigt zu bereichern, lediglich pauschal bestritten. Eine substantiierte Auseinandersetzung mit den ein- lässlichen Erwägungen der Vorinstanz findet nicht statt. Insofern fehlen die erfor- derliche Begründung und Darlegung im Sinne von Art. 142 Abs. 1 StPO. Wenn es für die Kreditevaluation angeblich nötig war, Kosten von 50'000 DM aufzuwenden, ist schwer nachvollziehbar, dass sich der Berufungskläger auf 10'000 DM "herunterhandeln" liess. Der ganze Handlungsablauf legt nahe, dass die angeb- lichen externen Abklärungen über die Werthaltigkeit des Bauprojektes von Af. ganz bewusst als gut begründeter Vorwand dienten, um ihn endlich zur Leistung einer "Gebühr" zu bewegen. Was auch immer sich ereignen und Af. vorstellen mochte, Lt. und N. wollten von ihm auf jeden Fall Geld sehen. In seiner persönlichen Stellungnahme mach N. geltend, es sei nicht wahr, dass er nie den Willen gehabt habe, an Af. zurückzuzahlen. Denn er sei ja ohnehin der Überzeugung gewesen, die X. AG könne Af. den Kredit entweder vermitteln oder gar selber geben, so dass sich die persönliche Rückzahlung der DM 10'000.– jedenfalls erübrigen würde. Die Rückzahlung war am 16. Februar 1999 im Sinne eines Fixtermins fällig; am Vortag wurde N. in U-Haft genommen. Vorbereitungen für die Rückzahlung hatte er in diesem Zeitpunkt eingestandenermassen keine ge-
24 troffen. Er war an diesem Tag aus eigener Kraft nicht einmal in der Lage, den Betrag von Fr. 490.– für die Löschung der N. AG im Handelsregister aufzubringen (act. B/2.1 S. 3). Zwischen dem 28. Dezember 1998/3. Januar 1999 und dem 16. Februar 1999 haben sich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Berufungsklä- gers nicht erheblich zu seinem Nachteil verändert. War er eigenen Angaben zufolge am 16. Februar 1999 buchstäblich zahlungsunfähig, konnte er also am 28. Dezem- ber 1998/3. Januar 1999 keinen ernsthaften Zahlungswillen haben (BGE 127 IV 68 E. 3.a.bb). Wollte man ihm dessen ungeachtet das Bestehen eines Rückzahlungs- willens am 3. Januar 1999 abkaufen, wusste er mit Sicherheit bereits damals, dass die X. AG im Falle eines ausbleibenden Erfolgs mit den CDs, nicht zur Rückzahlung in der Lage sein würde. Was seine eigene Zahlungsfähigkeit angeht, musste er we- nigstens damit rechen, nicht fristgerecht zurückzahlen zu können. Die Einstellung des Angeklagten -die persönliche Rückzahlung erübrige sich- beweist vielmehr seinen Eventualvorsatz in optima forma. Dass er sich nämlich gedanklich mit der Bedeutung der 2. Zusatzvereinbarung vom 3. Januar 1999 gar nicht auseinander- gesetzt hat, wird nicht behauptet und wäre angesichts der Beharrlichkeit von Af. und dem Umstand, dass der Angeklagte deswegen 3 Vereinbarungen vorzubereiten be- ziehungsweise zu unterzeichnen hatte, auch unglaubhaft. Insofern ist auch seine Aussage, er sei der Überzeugung gewesen, die X. AG könne Af. den Kredit vermit- teln oder gar selber geben, zu relativieren. Er hoffte dies zwar schwer, sagte sich aber, ich handle auf jeden Fall. Was auch immer mit dem Kredit geschehen mochte, es interessierte ihn nicht, ob die X. AG oder er oder Lt. am 16. Februar 1999 10'000 DM flüssig hatten. Damit hat er wenigstens die Schädigung billigend in Kauf genom- men. Zumindest Eventualvorsatz ist auch für die Absicht unrechtmässiger Berei- cherung gegeben, kann doch kein Zweifel daran bestehen, dass der Angeklagte auf diesem Wege zwar nicht sich selber, wohl aber der X. AG wenigstens für eine ge- wisse Zeit dringend benötigte liquide Mittel verschaffen wollte. Da die Bereicherung ebensowenig wie die Schädigung dauernd sein muss, ist damit auch der subjektive Tatbestand erfüllt. Abwegig ist der dagegen erhobene Einwand, der X. AG hätten schon jahrelang die liquiden Mittel gefehlt und mit 10'000 DM seien die Finanzen der Firma nicht einmal im Ansatz zu sanieren gewesen. Bewusst schädigend ist der angestrebte Vorteil auch dann, wenn er -stets aus der Sicht des Täters- von vor- neherein zu klein erscheint oder sich nur ein Teilerfolg einstellt. Der Dieb kann sich auch nicht darauf hinausreden, er habe sich nur ein kleines Brot angeeignet, und da er noch immer Hunger habe, fehle die Absicht unrechtmässiger Bereicherung.
25 Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass N. zudem bewusst war, dass auch sein Partner Lt., genauso wenig wie er selbst, in der Lage sein würde, Af. die 10'000 DM zurückzuerstatten. Seine heutige Aussagen, Lt. habe ein einziges Mal Spesenersatz von der X. AG erhalten und während all diesen Jahren auf eigenen Füssen gestanden, weshalb er sich keineswegs bewusst gewesen sei, dass Lt. sei- nen hälftigen Anteil der "Prüfgebühr" nicht werde zurückzahlen können, sind neue Schutzbehauptungen. Am 16. Februar 1999 sagte er aus, Lt. habe über keine finan- ziellen Mittel verfügt; er sei immer knapp an Geld gewesen, und sein (N.s) Bruder habe ihn mit 3-4 Flugreisen nach London unterstützt und ihm glaublich schon mal Bargeld gegeben. Es sei auch möglich, dass Lt. -jener Mann also, der wenigstens 100 Mio. USD für ein "high yield investment" zusammenbringen wollte- von der Rente seiner Lebenspartnerin Mk. gelebt habe (act. B/2.1 S. 7f.). Wahr ist demnach, dass ihm die permanenten Geldprobleme Lt.s zwar bewusst waren, sie ihn jedoch nicht interessierten (act. (B/2.3 S. 3). N. wusste ferner, dass Lt. Ende August 1998 im Namen der X. AG von einem gewissen Joachim Wiechert ebenfalls im Hinblick auf eine mögliche Kreditgewährung eine "Prüfungsgebühr" von 65'000 DM entge- gengenommen hatte, von denen wenigstens ein Teil für die X. AG verwendet wor- den war (vgl. act. B/3.1 S. 3, B/6.1. S. 6 f., B/7.1. S. 3, E/10.25/28), denn er ging davon aus, dass die X. AG Wiechert eben diese 65'000 DM schuldete (act. B/5.1 S. 6); davon musste er spätestens am 13. November 1998, mithin 7 Wochen vor dem Rückzahlungsversprechen an Af. (E/10.20), Kenntnis erlangt haben. Ebenso wusste er, dass Lt. den Herren BI. und Pe. Beträge in der Grössenordnung von jeweils mehreren zehntausend DM schuldete. Unverfroren behauptet er heute, ein Geschäft von Lt. mit diesen sei ihm unbekannt, und die X. AG habe mit diesen Her- ren nichts zu tun gehabt, nachdem er in der Strafuntersuchung noch mehrmals zu- gegeben hatte, sie persönlich getroffen, mit ihnen Verträge geschlossen und in ei- nem Fall (Pe.) sogar eine Bankvollmacht für ein Konto lautend auf die X. AG aus- gestellt zu haben (act. B/2.3 S. 1, B/3.1. S. 5 f., B/6.1. S. 5 f., B/6.2, B/7.1 S. 3 f.). Bekannt war dem Angeklagten schliesslich auch, dass Lt. bereits 1995, als Vertreter der vom Angeklagten 1987 gegründeten Immobilienfirma N. AG (act. B/2.1. S. 3), von der PS. GmbH beziehungsweise der UT. GmbH Kreditkommissionen in Höhe von 100'000 DM beziehungsweise 200'000 DM erhalten hatte, welche nach dem Scheitern der betreffenden Kreditgeschäfte nie zurückbezahlt worden waren (act. B/8.1. S. 2 f. und B/11 S. 8 f.). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verhalten von N. im Falle von Af./ M + M GmbH in jeder Hinsicht tatbestandsmässig im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB ist, und die Berufung daher in diesem Punkt abzuweisen ist.
26 3.Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu ver- schaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, so- wie wer eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht, wird gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft. In den Jahren 1996-1998 wies die X. AG jeweils ein tatsächliches Geschäfts- volumen von rund Fr. 75'000.– bei der Bilanz (Aktivkonten: Kantonalbank, Darlehen (1) Darlehen (2); Passivkonten: AK, gesetzliche Reserven, freie Reserven, Gewinn- vortrag, Gewinn) und von Fr. 2'500.– bis 6'000.– bei der Erfolgsrechnung (bei Ge- winnen zwischen Fr. 0.– und 300.–) auf. Bis ungefähr August 1998 war die Firma inaktiv. Ab September 1998 bestand die buchhalterisch wirksame Tätigkeit der Firma im wesentlichen darin, Verwaltungsaufwand für Büro, Fahrzeug und insbe- sondere für Spesen von Lt. zu betreiben. Im 4. Quartal 1998 war sie mit rund Fr. 40'000.– überschuldet. Zu dieser Zeit und in diesem Bewusstsein erstellte N. eigen- händig die folgenden Dokumente (act. E/5 und 10, H/1): ─ Bilanz und konsolidierte Erfolgsrechnung Holding per 31.12.1995, mit einer Bilanzsumme von Fr. 854 Mio.; Wertschriften bei der KK Cassa di Mutualità di Andria, Banca Cattolica, Banca di Roma von Fr. 854 Mio.; Eigenkapital (EK) Fr. 28 Mio.; Gewinn Fr. 14 Mio. ─ Bilanz und Erfolgsrechnung per 31.12.1996, mit einer Bilanzsumme von Fr. 200 Mio., Wertschriften bei der Banca Cattolica, Banca di Roma von Fr. 200 Mio.; EK Fr. 200 Mio.; Gewinn Fr. 1,5 Mio. ─ Bilanz per 31.12.1996, mit einer Bilanzsumme von Fr. 839 Mio., Wertschriften bei der KK Cassa di Mutualità di Andria, Banca Cat- tolica, Banca di Roma von Fr. 839 Mio.; EK Fr. 34 Mio.; Gewinn Fr. 18 Mio. ─ konsolidierte Erfolgsrechnung Holding per 31.12.1996, mit einem Ertrag von Fr. 70 Mio. und einem Gewinn von Fr. 18 Mio. ─ Bilanz und Erfolgsrechnung per 31.12.1997, mit einer Bilanzsumme von Fr. 197 Mio., Wertschriften bei der Banca Cattolica, Banca di Roma von Fr. 197 Mio.; EK Fr. 197 Mio.; Gewinn Fr. 1,5 Mio. ─ Bilanz per 31.12.1997, mit einer Bilanzsumme von Fr. 818 Mio., Wertschriften bei der KK Cassa di Mutualità di Andria, Banca Cat-
27 tolica, Banca di Roma von Fr. 818 Mio.; EK Fr. 40 Mio.; Gewinn Fr. 28 Mio. ─ konsolidierte Erfolgsrechnung Holding per 31.12.1997, mit einem Ertrag von Fr. 68 Mio. und einem Gewinn von Fr. 28 Mio. ─ Status (Zwischenbilanz) per 30. 11. 1998, mit einer Bilanzsumme von Fr. 1'400 Mio., Wertschriften bei der Banca di Roma von 1'400 Mio. Fr.; EK Fr. 2,3 Mio.; aufgelaufener Gewinn 1998 Fr. 233 Mio. ─ Bilanz/Status per 31.12.1998, mit einer Bilanzsumme von Fr. 788 Mio.; Wertschriften bei der KK Cassa di Mutualità di Andria, ver- schiedene Banken, Banca di Roma von Fr. 788 Mio.; EK Fr. 45 Mio.; aufgelaufener Gewinn 1998 Fr. 61 Mio. ─ Bilanz/Status per 31.12.1998, mit einer Bilanzsumme von Fr. 847 Mio.; Wertschriften bei der KK Cassa di Mutualità di Andria, Banca di Roma Milano, Banca Popolare von Fr. 847 Mio.; EK Fr. 45 Mio.; Gewinn 1998 Fr. 13,5 Mio. ─ konsolidierte Erfolgsrechnung Holding per 31.12.1998, mit einem Ertrag von Fr. 73 Mio. und einem Gewinn von Fr. 13,5 Mio. ─ X. AG Vermögensverwaltungen, Aufstellung Wertschriften 1995- 1998 mit Bilanzwerten in CHF und Bankauszügen in LIT vom 30. Januar 1999: ─ 1995: KK Cassa di Mutualità di Andria Fr. 251 Mio., Banca Cattolica Fr. 121 Mio., Banca di Roma Fr. 481 Mio. ─ 1996: KK Cassa di Mutualità di Andria Fr. 245 Mio., Banca Cattolica Fr. 124 Mio., Banca di Roma Fr. 468 Mio. ─ 1997: KK Cassa di Mutualità di Andria Fr. 223 Mio., Banca Cattolica Fr. 153 Mio., Banca di Roma Fr. 440 Mio. ─ 1998: KK Cassa di Mutualità di Andria Fr. 335 Mio., Banca di Roma Milano Fr. 460 Mio., Banca Popolare Fr. 51 Mio. a.Wann genau diese Dokumente hergestellt wurden, ist im einzelnen nicht nachweisbar, da davon auszugehen ist, dass die auf ihnen angebrachten Da- tumsvermerke zum Zweck der Inhaltsübereinstimmung ebenfalls gefälscht sind. Es kann indessen frühestens ab Juni 1998 gewesen sein, da praktisch alle Dokumente im Briefkopf der X. AG das Wappen des Kantons Graubünden tragen, und der An- geklagte erst mit seiner Anstellung beim Kanton ab Juni 1998 Zugang zur elektro- nischen Form des Hoheitszeichens erhalten haben dürfte. Naheliegend ist, dass die
28 Fälschungen im Zeitraum September 1998 bis Januar 1999 stattfanden, da die X. AG dort ihre meisten Aktivitäten entfaltete. Unbestritten ist, dass der Angeklagte -einziger Verwaltungsrat, tatsächlicher Geschäftsführer und Buchhalter in Person- die aufgeführten Dokumente selbst ver- fasst hat, und dass dieselben inhaltlich weitestgehend falsch, unwahr sind. In bezug auf letzteres macht der Berufungskläger allerdings neu geltend, insoweit die fragli- chen Bilanzen, Stati und Erfolgsrechnungen die Wertschriften der italienischen Ban- ken sowohl auf der Aktiv- als auch auf der Passivseite enthielten, könne nicht von einem falschen Dokument gesprochen werden. Der Berufungskläger irrt. Vorhan- dene/geführte Konti müssen -allenfalls als Bestandteil von Sammelkonti- aufgeführt werden und nicht vorhandene/geführte Konti dürfen nicht aufgeführt werden. Eine durch nichtexistente Positionen (Konti) aufgeblasene Bilanz ist eine inhaltlich fal- sche Darlegung von Tatsachen, und dies auch dann, wenn der Bilanzsaldo der Wahrheit entspricht. Letzteres lässt sich nach dem Prinzip der Doppik ohnehin nur erreichen, wenn eine Manipulation (nicht buchungsfähiger Vorgang) auf der ande- ren Seite der Bilanz durch eine zweite gegenmanipulert wird, was dem Angeklagten -beim Verbuchen nichtexistenter Tochtergesellschaften und von langfristigem Fremdkapital auf der Passivseite- bewusst und zugleich "Schnuppe" war (act. B/10.1 S. 5). Die Buchung eines nicht buchungsfähigen Vorgangs bei den aktiven Bestandeskonten (Aktiven) wird nicht dadurch behoben, dass man sie durch Bu- chen eines nicht buchungsfähigen Vorgangs bei den negativen Bestandeskonten (Passiven) ausgleicht, und sie auf diese Weise so zu sagen per Saldo neutralisiert werden. Wie überall ist es auch bei der Führung der Geschäftsbücher so, dass die erste Lüge nicht durch die zweite behoben wird. Schliesslich ist auch die in diesem Zusammenhang erhobene Behauptung N.s, einzig in der Bilanz per 31. Dezember 1998 habe er ein (viel zu hohes) Eigenkapital der X. AG eingefügt, falsch und zeugt von Uneinsichtigkeit. Das Eigenkapital der X. AG betrug in Tat und Wahrheit nie mehr als 73'000 Franken, wohingegen es in sämtlichen 7 unwahren Bilanzen in der Grössenordnung zwischen 2,3 Mio. Fr. bis 200 Mio. Fr. angegeben ist. Bei seiner Behauptung scheint der Berufungskläger schliesslich auch grundlegend zu überse- hen, dass bloss treuhänderisch verwaltete Werte Dritter (so nach seinen und Lt.s Aussagen die Sparbücher und die CDs, act. B/4.1 S. 4, B/5.1 S. 7, C/6.1. S. 2) in der eigenen Bilanz von vorneherein nichts zu suchen haben. Falls der Treuhänder über das Treugut Buch führt, dann ausserhalb und völlig getrennt von seiner eige- nen Geschäftsbuchführung (Bossard, Zürcher Kommentar, N 291 zu Art. 958 OR). Im Fälschungszeitpunkt war dem Angeklagten dies jedenfalls noch bewusst (act. B/5.1 S. 7).
29 Hinsichtlich der Wertschriftenaufstellung vom 30. Januar 1999 stellt sich der Angeklagte neu auf den Standpunkt, er habe eine Aufstellung der Wertschriften, welche der X. AG zwecks Investition in hochrentable Fonds zugegangen seien, im Sinne eines InventA. geradezu erstellen müssen. Die X. AG habe wissen müssen, was sie bei den Banken zwecks Erlangung der Certificates of deposit und des Sa- fekeeping Receipt deponiert gehabt habe. Der Erklärung, es habe sich um ein In- ventar treuhänderisch gehaltener Werte gehandelt, widerspricht, dass darin neben dem Saldo in LIT der "Wert in CHF in den Bilanzen" aufgeführt wurde, womit der Anschein erweckt wurde, dass es sich um Vermögen der X. AG handelte. Wahr ist, dass diese immensen Werte gar nie der X. AG auf ihre Gefahr und Rechnung zu- gingen, und sie selbst diese nirgends deponiert hatte. Nach seiner andernorts geäusserten -mit der von Lt. für einmal übereinstimmenden- Meinung sollte die X. AG nämlich nur Mittlerin sein zwischen den Anlegern (Sparheftbesitzern) und den Fonds/Investmentbanken. Der Vertrag war nach den Vorstellungen des Angeklag- ten zwischen dem Investor, einem Fonds/Investmentbank oder allenfalls einer Tra- dingbank oder Tochtergesellschaft derselben abzuschliessen (act. B/2.2, 11). Selbst wenn man davon ausgehen wollte, die X. AG hätte diese Werte in eigenem Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr gehalten, war dies im Zeitpunkt der Erstellung der Wertschriftenaufstellung (30. Januar 1999) in Bezug auf das Libretto di deposito No. 54913 der Banca Cattolica sicher nicht mehr der Fall, denn diese Wertschrift war seit der Verhaftung Lt.s am 15. Januar 1998, also seit über einem Jahr, in London beschlagnahmt. Entsprechendes ist zu sagen hinsichtlich des Spa- rbuchs der Banca di Roma 21-30246-04, wurde dieses doch bereits im Juli 1998 von der Bundespolizeidirektion in Wien sichergestellt. Vor 1997 kam die X. AG mit keinem der erwähnten italienischen Sparbüchern in Kontakt. Objektiv war die Wert- schriftenaufstellung daher für jedes der aufgeführten Geschäftsjahre 1995-1998 falsch. Der Einwand der Verteidigung, im übrigen würden die von der eidgenössi- schen Steuerverwaltung edierten Bilanzen beweisen, dass der Angeklagte wahr- heitsgemäss und beanstandungslos gebucht habe, tut im vorliegenden Zusammen- hang nichts zur Sache. Tatsache ist, dass eigentliche Schattenbilanzen und Erfolgs- rechnungen über mehrere Geschäftsjahre erstellt wurden. b.Die Einwände, was (nur) im PC sei, beziehungsweise dort sogar von ihm -durch Verschieben in den (Computer)Papierkorb- gelöscht worden und von den Strafverfolgungsbehörden daraus wieder "hervorgezaubert" worden sei, sei pri- vat und strafrechtlich vollkommen irrelevant, sind nicht zu hören. Unzutreffend ist
30 die Tatsachenbehauptung, soweit er überhaupt Ausdrucke gemacht habe, habe er diese weggeworfen. Denn gemäss Aktenlage hat der Berufungskläger wenigstens 10 dieser Dokumente ausgedruckt und unterzeichnet beziehungsweise paraphiert (act. H/1.6/7/10/11/14/15/16/ 17/20/22), in welchem Zustand sie von der Strafunter- suchungsbehörde aus dem PC-Papierkorb nicht wiederhergestellt werden konnten. c.Der Berufungskläger räumt zwar ein, dass ein Vermögensstatus, wel- cher nicht auf einen bestimmten Bilanzstichtag erstellt wird (Zwischenbilanz), keiner Prüfung der Revisionsstelle bedarf, hingegen macht er geltend, die ordentliche Bi- lanz könne ohne Revisionsbericht im Sinne von Art. 728 ff. OR gar keine Urkunde darstellen. Keine Bank akzeptiere eine Bilanz ohne Revisionsbericht, und eine Bank möge wohl einen Überbrückungskredit jedoch keinen ordentlichen Kredit bloss auf einen Zwischenstatus hin geben. Beweiseignung beziehungsweise Beweisbestim- mung will der Berufungskläger den von ihm hergestellten 12 inhaltlich falschen Do- kumenten sinngemäss auch deshalb absprechen, weil eine einfache telefonische Rückfrage beim Handelsregisteramt das wahre Kaliber der X. AG als unbekannte Klein-AG in der Provinz (C.) offenbart haben würde, und die gefälschten Dokumente schon wegen ihrer sprachlichen und formal-ästhetischen Aufmachung nicht von ei- nem Unternehmen mit einem Eigenvermögen von 1,4 Milliarden Franken stammen könnten. Die Vorinstanz hat einlässlich und zutreffend dargelegt, dass die Tat- bestände des Urkundenstrafrechts das Vertrauen schätzen, welches im Rechtsver- kehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Be- weis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Gemäss ge- setzlicher Definition von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB gelten deshalb nur solche Schriften als Urkunden, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtli- cher Bedeutung zu beweisen. Der Urkundencharakter eines Schriftstückes ist rela- tiv. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. Die Beweisbestimmung eines Schriftstücks kann sich einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung be- stimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die nach schweizerischem Recht ebenfalls strafbare Tatbe- standsvariante der Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber inhaltlich unwahren Urkunde. Wirklicher und beurkundeter Sachverhalt stimmen bei ihr nicht
31 überein. Dabei stellt nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung dar. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstel- lers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderun- gen gestellt. Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne einer Falschbeurkundung ist nach neuerer Rechtsprechung nur anzunehmen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr ein besonderes Vertrauen entge- genbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prü- fungspflicht der Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 662 ff., 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwür- digkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr erfahrungsgemäss in gewis- sem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt (vgl. BGE 125 IV 22 f. E. 2 mit zahlreichen weiteren Hinweisen sowie Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, Bern 2000, § 36 N. 36 ff.). Die erstellten Client profiles über die X. AG sowie weitere Schreiben und Dokumen- tationen (act. H/1.28, 30-33), in welchen der Angeklagte ebenfalls gelogen hat, wur- den aus eben diesem Grunde als blosse schriftliche Lügen nicht zur Anklage ge- bracht. Indessen ist daran festzuhalten, dass einer kaufmännischen Buchführung und ihren Bestandteilen (Belegen, Bücher, Buchhaltungsauszügen über Einzel- konti, Bilanzen und Erfolgsrechnungen) Urkundencharakter zukommt, und zwar un- abhängig davon, ob die Buchführung aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung (Art. 957 OR) oder -wie etwa im Falle einer einfachen Gesellschaft- freiwillig erfolgt (vgl. BGE 125 IV 26 E. 2b). Mit der Bilanz und der Erfolgsrechnung wird gewissermassen eine Wahrheitsgarantie abgegeben (Boog, Basler Kommentar, N 55, 57 zu Art. 251 StGB). Der Glaube des Berufungsklägers, jedermann hätte die besagten Bilanzen durch einen Anruf beim Handelsregister leicht als Fälschung entlarven können, ist irrig. Solches ist dort weder telefonisch, noch durch einen Auszug, noch durch Ein- sichtnahme zu erfahren (Art. 927 ff. OR, Art. 78 ff. HRegV) und wird erfahrungs- gemäss auch von jenem, der das nicht weiss, wegen dem diesen Urkunden inne- wohnenden Vertrauensschein gar nicht erst in Betracht gezogen. Entgegen seiner Meinung ist ferner für die Urkundenqualität nicht erforderlich, dass eine Bilanz oder eine Erfolgsrechnung bereits durch die Revisionsstelle geprüft und durch die Gene- ralversammlung abgenommen wurde. Zwar hat das Bundesgericht in einem frühe- ren Entscheid (vgl. BGE 103 IV 23) die Beweiseignung und damit die Urkundenqua-
32 lität einer ungeprüften Bilanz tatsächlich vom Nachweis abhängig gemacht, dass es in schweizerischen Geschäftskreisen, namentlich bei Banken, herrschender Übung entspreche, bei der Behandlung von Kreditbegehren auf derartige Bilanzen abzu- stellen. Wie aus einem neueren Entscheid (BGE 114 IV 33) hervorgeht, konnte eine solche Verkehrsübung in der Folge aber bejaht werden. Daran hat sich bis heute nichts geändert. Allenfalls hat sich die Bedeutung der zur Rechnungslegung gehörenden Dokumente einer AG gemäss Art. 662 ff. OR seit der Aktienrechtsrevi- sion noch erhöht. Auch heute dürfen Dritte aufgrund der für Aktiengesellschaften bestehenden Buchführungspflicht ohne weiteres darauf vertrauen, dass von deren Verwaltung aufgestellte Bilanzen oder anderweitige Vermögensausweise der Wahr- heit entsprechen, so dass ihnen schon vor der Prüfung durch die Revisionsstelle Beweiseignung zukommt. Dies gilt -wie der Berufungskläger mittlerweile selbst ein- zusehen scheint- erst recht für Unterlagen über die aktuelle Geschäftslage eines Unternehmens, welche schon vom zeitlichen Ablauf her noch nicht durch die Revi- sionsstelle geprüft sein können. Gemäss BGE 117 IV 166 E. 2b ist zwar eine zu Handen einer Anlegerin aus- gestellte unrichtige Bestätigung, wonach der Aussteller einen von der Anlegerin ei- nem Dritten übergebenen Betrag auf treuhänderischer Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde, lediglich als schriftliche Lüge zu qualifizie- ren. Dieser Fall liegt hier schon deshalb nicht vor, weil die X. AG mit der Bilanzierung behauptet hat, sie selbst verfüge über ein Milliardenvermögen. Soweit es die un- richtige Aufführung von Konten bei italienischen Banken und Sparkassen unter den Aktiven geht, ist klarzustellen, dass es sich bei den besagten Dokumenten mehr- heitlich um Bilanzen und Erfolgsrechnungen handelt, die sich naturgemäss an einen weiteren Empfängerkreis richten, und nicht etwa um blosse schriftliche Bestätigun- gen von untergeordneter Bedeutung, die auf spezielle Anfrage hin abgegeben wer- den. Die Beweiseignung der vom Angeklagten verfassten Bilanzen, Erfolgsrechnun- gen, und Zwischenstati ist daher eindeutig zu bejahen. d.Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, muss neben der Beweis- eignung -soll ein Schriftstück als Urkunde gelten- auch die Beweisbestimmung ge- geben sein. Unter letzterem ist der Wille des Ausstellers oder einer anderen Person zu verstehen, mit dem betreffenden Schriftstück ein Beweismittel zu schaffen oder es als solches zu benützen. Die Beweisbestimmung ist demnach ein im Ausgangs- punkt subjektives Erfordernis. Objektiviert wird es insofern, als sich der Wille nicht auf beliebige, sondern nur auf solche Möglichkeiten des Beweises beziehen kann, die ihre Anlage bereits im Inhalt der Urkunde, das heisst in ihrer Beweiseignung,
33 haben. Wie die Beweiseignung kann sich auch die Beweisbestimmung einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus Sinn oder Natur des Dokuments abgeleitet werden. Auch in diesen Fällen muss sich der Urheber aber zumindest bewusst sein, ein Beweismittel zu schaffen, also beispielsweise Konten- blätter nicht nur zu Übungszwecken anzufertigen. Nur unter dieser Voraussetzung gilt, dass es für die Beweisbestimmung nicht darauf ankommt, welchen Zweck der Urheber mit dem Schriftstück im einzelnen verfolgt (vgl. Stratenwerth, BT II, § 35 N. 16). N. macht geltend, die von ihm an einem Sonntag rein spasseshalber -analog einem Monopoly-Spiel- erstellten Spielbilanzen seien nicht einmal eine schriftliche Lüge, sondern eben nur ein Spiel gewesen. Die darauf gesetzten Originalunter- schriften, die Paraphen und die Verwendung verschiedener Schriftbilder bei der Er- stellung der Bilanzen und konsolidierten Erfolgsrechnungen der Jahre 1995-1998 hätten eben zum Spiel gehört. Keines der besagten Dokumente sei jemals von ihm dazu ausersehen gewesen, es Dritten zugänglich zu machen. Damit stellt er die Beweisbestimmung in Frage. Den Kantonsgerichtsausschuss vermag er damit in- dessen nicht zu überzeugen. Dass die besagten Bilanzen, Erfolgsrechnungen und Wertpapieraufstellun- gen weitgehend "reine Phantasiezahlen" (act. B/10.1 S. 2f., B/11 S. 1-2) enthalten, ist klar; dass der Berufungskläger sie als "Spielerei" -so zu sagen als das Resultat eines Sonntagnachmittags, an dem er nichts besseres zu tun hatte- ausgeben könnte, ist ihm allerdings erst 2 ½ Jahre nach der ersten untersuchungsrichterlichen Einvernahme zum Thema der Bilanzfälschungen eingefallen (act. B/5.1 S. 6-8, B/10.1 S. 1-6; A/1.31 S. 5). Aus der vermeintlichen Tatsache, dass die gefälschten Bilanzen, Zwischenstati und Erfolgsrechnungen mit dem Standardtabellenkalkulati- onsprogramm "Excel", anstatt mit dem von der X. AG für die Buchhaltung verwen- deten Spezialapplikation "Simultan" erstellt wurden, kann nichts für die Version vom blossen Spiel abgeleitet werden. Es spräche weder objektiv noch subjektiv gegen die Beweisbestimmung und Beweiseignung. Subjektiv kann dies ebensogut als Massnahme zur Vermeidung von Spuren beziehungsweise der konsequenten Tren- nung der wahren Geschäftsbücher von ihrer Schattenversion -täuschen wollte man vorliegend ja nur die Vermittler und Fonds nicht aber versehentlich die Steuerbehör- den- gewertet werden. Objektiv ist dem potentiellen Empfängerkreis die Verwen- dung unterschiedlicher Computerprogramme auf den Ausdrucken nicht ersichtlich. In Bezug auf die von ihm und Lt. original unterzeichnete Zwischenbilanz vom 30.11.1998, hat der Berufungskläger in der Untersuchung unumwunden ein-
34 geräumt, dass er sie auf Veranlassung Lt.s eigens dazu erstellt habe und sie dazu bestimmt war, einem Fonds zukommen zu lassen (act. B/5.1 S. 6, B/11 S. 1). Wenn heute geltend gemacht wird, Lt. hätte diesen Status vernichten sollen, so ist dies ein unauflöslicher Widerspruch. Wenn N. sein anfängliches Eingeständnis heute zu- dem als eine von ihm in der Strafuntersuchung geäusserte "unlogische und zu kor- rigierende Vermutung" abtut, mit dem Hinweis, ein Fonds kümmere sich nicht um die Bilanzen oder Zwischenbilanzen eines Anlegers und schon gar nicht um die eines Vermittlers, sondern wolle die Sicherheit realiter, klingt das wenig überzeu- gend. Auch wenn er es heute als in seinen Augen unfruchtbar unterlassen würde - seine Bewusstseinslage im Tatzeitpunkt hinsichtlich der Fälschung und der Vorteils- absicht ändert sich nicht durch die inzwischen eingetretene bessere Einsicht. Zu- mindest soweit es sich um mit Unterschrift oder Paraphe versehene Originale oder Kopien handelt (12 von 21), ist auch der Einwand, er habe sie vernichtet und die Strafverfolgungsbehörden hätten sie "aus dem PC hervorgezaubert", einwandfrei widerlegt. Die Aussage, er habe die Dokumente alle am selben Sonntagnachmittag nur so zum Spass, als spielmässigen Zeitvertreib erstellt, ist unglaubwürdig. Abgesehen davon, dass der Reiz eines solchen Tuns im stillen Kämmerlein -Monopoly spielt man immerhin mindestens zu zweit- ein Geheimnis des Angeklagten bleibt, kann schon angesichts der Unterzeichnung und Paraphierung dieser Dokumente an de- ren Beweisbestimmung kaum ernsthafter Zweifel bestehen. Dass der Angeklagte selber zwei dieser Bilanzen per Fax an Irene von Khreninger-Guggenberger bezie- hungsweise Dr. Andreas Jg. weitergeleitet haben soll, ist zwar nicht hinreichend erwiesen. Solches ist aber auch nicht erforderlich. Eigengebrauch durch den Fäl- scher wäre bloss mitbestrafte Nachtat. Es genügt, wenn dem Berufungskläger zu- mindest bewusst war, dass sein Partner Lt. oder ein anderer die Falsifikate gegenü- ber Dritten verwenden könnte und jener diese auch verwenden würde. N. hat dar- gelegt (act. B/11. S. 1), dass der Zwischenstatus vom 30. November 1998 mit fünf Konten bei der Banca di Roma über 1 Milliarde US $, welche im fraglichen Zeitraum Gegenstand von Verhandlungen über ein Investmentprogramm bildeten (vgl. B/7.1. S. 5 f.), für einen Fonds notwendig gewesen sei. Dieser hätte diese Bilanz verlangt und deshalb habe er sie erstellt. Dass diese Zwischenbilanz in seinen Augen das Haus nicht hätte verlassen sollen, redet sich der Angeklagte heute also ein. Das- selbe gilt für den Status per 31.12.1998, von welchem der Angeklagte nicht gewusst haben will, dass er an Jg. gefaxt worden sei (act. B/1.1 S. 2). Dass Jg. nicht ein Dritter, sondern, wie N. an der Berufungsverhandlung geltend machte, ein "Ange- stellter" der X. AG gewesen sei, ist haltlos. In Bezug auf diesen Status hatte der
35 Angeklagte ausgeführt, dass derselbe für eine geplante Sitzeröffnung der X. AG in Andorra erstellt worden sei. Mit dem Eingeständnis, er habe sich bei den aufgeführ- ten Aktiven einfach auf die Angaben seines Partners Lt. verlassen, entlarvt er seine Schutzbehauptung, es sei alles nur ein Spiel gewesen. Er habe zwar selber nicht geglaubt, dass das Geld vorhanden sei und bloss gedacht, dass diese Bilanz von einem Fonds verwendet würde, weshalb es ihm "Schnuppe" gewesen sei, und er - wenn man es denn von ihm verlangt hätte- auch 800 Mio. Fr. in die Bilanz geschrie- ben hätte (act. B/10.1 S. 5). Jg. sei im Besitz dieser Bilanz gewesen, weil er der Vermittler gewesen sei und als Dolmetscher gedient habe (act. B/10.1. S. 5). Diese Aussagen machen deutlich, dass der Angeklagte mit einer Verwendung des ge- fälschten Status' zu Beweiszwecken nicht nur gerechnet, sondern ihn bewusst zu diesem Zweck hergestellt hat. Wie gross die zweckdienliche Lüge auch sein mochte, er würde sie machen. Von der Verwendung gegenüber einem Fonds ging der Angeklagte auch bei den Jahresberichten per 31.12.1996 und 31.12.1997 aus, in welchen unter dem Titel Wertschriften genau die in den Sparheften der Banca Cattolica und der Banca di Roma aufscheinenden Guthaben aufgeführt waren (act. B/5.1. S. 7). Diese Jahresberichte tragen im übrigen auf ihrem Deckblatt wie alle anderen Bilanzen das Wappen des Kantons Graubünden, welches der Angeklagte frühestens ab Ende August 1998 im Briefkopf der X. AG verwendet hat (vgl. H/3.42), was darauf schliessen lässt, dass auch diese Unterlagen erst in der zweiten Hälfte des Jahres 1998 und wohl mit derselben Zweckbestimmung wie die anderen Doku- mente erstellt wurden. Aus den Akten ergibt sich zudem, dass auch diese Jahres- berichte -auf welchem Wege auch immer- aus den Büroräumlichkeiten der X. AG gelangt sind. In einem Schreiben des in die Geschäfte mit den erwähnten Sparhef- ten involvierten Rechtsanwalts Gr. vom 29.7.1999 (act. F/5.6.), mit welchem sich letzterer gegenüber dem Amtsgericht München zu den gegen ihn erhobenen Vor- würfen äussert, verweist derselbe nämlich ausdrücklich auf die fraglichen, vom An- geklagten als Verwaltungsratspräsidenten unterzeichneten Bilanzen für die Jahre 1996 und 1997, in welchen die betreffenden Bankguthaben sowohl in italienischer als auch in Schweizer Währung ausgewiesen sind. Nachdem sich in den echten Jahresrechnungen der X. AG, welche von der Eidgenössischen Steuerverwaltung ediert wurden (act. 04.1.20), keine Angaben zu italienischen Bankguthaben finden, kann sich dieser Hinweis Gr.s nur auf die beiden gefälschten Bilanzen beziehen. Bei diesen wie auch bei den vorher erwähnten Schriftstücken kann somit von einer blossen Spielerei des Angeklagten mit Sicherheit keine Rede sein. Hinreichende Überzeugung über die einschlägige Bewusstseinslage des An- geklagten ergibt sich auch bei der teilweise rückwirkend erstellten Serie von Bilan-
36 zen und konsolidierten Erfolgsrechnungen für die Jahre 1995 bis 1998 (act. H/1.3- 5, H/1.8/9, H/1.12/13 und H/1.24/27). Die Vorinstanz hat zwar erwogen, aus den Akten gehe nicht eindeutig hervor, ob diese in der vorliegenden Papierform oder - wie der Angeklagte geltend mache- nur in seinem PC sichergestellt worden seien. Dabei hat sie übersehen, dass der Angeklagte -wie soeben dargelegt- wenigstens für die Jahre 1996 und 1997 je zwei verschiedene Falsifikate, mit unterschiedlichen Zahlen erstellt hat. Jene, bei denen sich die Jahresbilanz und die Erfolgsrechnung im gleichen Dokument (auf der gleichen Seite) befinden, und auf die augenschein- lich Gr. Bezug nahm, sind paraphiert und konnten so von den Untersuchungsbehör- den nicht aus dem Papierkorb des PC wiederhergestellt werden (act. H/1.6/7 und 10/11). Hinweise, dass der mit EDV kaum vertraute Angeklagte -im Papierkorb des PC ist für ihn gelöscht- ein modernes Dokumentenablagesystem im Sinne eines papierlosen Büros mit eingescannten Dokumenten betrieb, fehlen. Nachdem die Dokumente für das Jahr 1998 (Status per 30.11.1998; Bilanz per 31.12.1998) im Original unterzeichnet vorliegen, muss die für die in durchwegs gleicher Aufma- chung (Logo, Schrift, Formatierung) vorliegenden Bilanzen und Erfolgsrechnungen der Jahre 1995-1997 aufgestellte Behauptung, er habe diese nur zu Spielzwecken erstellt und "als Schwachsinn" im PC wieder gelöscht, als unglaubwürdig taxiert werden. Dies nicht zuletzt auch deshalb, weil sie teilweise Grundlage für die beson- dere, jahresübergreifende Wertschriftenaufstellung bildeten. In bezug auf letztere hat der Angeklagte Lt. den Zugriff auf den Ausdruck ermöglicht, wobei nach unbe- strittener Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz im betreffenden Mäppchen auch die ausgedruckten Bilanzen und Erfolgsrechnungen der entsprechenden Jahre ge- legen haben sollen. Aus den Tatsachen, dass die Aufstellung der Wertschriften 1995-1998 (act. H/1.2) bei Lt. hatte sichergestellt werden können und dem Eingeständnis des An- geklagten, dass er diese Aufstellung zusammen mit den Bilanzen und Erfolgsrech- nungen in ein rotes Mäppchen im Büro gelegt habe, welches Lt. immer in seine Wohnung an der S-Gasse genommen habe, weil das Büro der X. AG damals auch von Mitarbeitern des Restaurants Flamme benützt worden sei (act. B/10.1. S. 3), hat die Vorinstanz mit Fug die Beweisbestimmung abgeleitet. Des weiteren gab der Angeklagte zu Protokoll, dass die Aufstellung der Wertschriften erstellt worden sei, weil ein Fonds eine Entwicklungsstufe für die Jahre 1995-1998 verlangt habe; die Namen der Cassa di Mutualità di Andria, der Banca Cattolica und der Banca di Roma hätten in dieser Entwicklungsaufzeichnung erscheinen müssen, namentlich jener der Cassa di Mutualità di Andria, weil sie die USD-CDs herausgegeben habe (act. B/10.1 S. 3). Diese Aussagen lassen zwanglos darauf schliessen, dass die
37 Wertschriftenaufstellung 1995-1998 und gleichzeitig die Bilanzen und Erfolgsrech- nungen derselben Jahre, welchen ja dieselben Zahlen zugrunde lagen und im glei- chen Mäppchen abgelegt waren, im Zusammenhang mit dem USD-CD-Geschäft Verwendung finden sollten. Dass sie ohne vorher ausgedruckt worden zu sein, vom Angeklagten im PC gelöscht wurden, kann unter diesen Umständen ausgeschlos- sen werden. Zu demselben Schluss führt ein undatiertes Faxschreiben der X. AG an den im CD-Geschäft als Mittelsmann fungierenden Hs. Müller in Zürich, mit wel- chem eine ganze Dokumentation für die Jahre 1995-1998, bestehend aus Konto- auszügen und Revisionsberichten gemäss den beigelegten Vorlagen, angefordert wurde (act. H/1.34). Dieses Faxschreiben soll nach den Aussagen des Angeklagten (act. B/10.1 S. 4) zwar nie weggeschickt worden sein. Allein schon die Tatsache, dass ein derartiges Schreiben verfasst wurde, schafft hinreichende Überzeugung, dass der Angeklagte bei der Erstellung einer derartigen Dokumentation mitwirkte und mit der falschen Wertschriftenaufstellung und den dazugehörigen Bilanzen die notwendigen Grundlagen schuf. Dabei nahm er sich die Mühe, bei den Jahresbilan- zen für jedes Jahr ein anderes Schriftbild zu verwenden, um den Anschein zu erwe- cken, dass diese Dokumente in verschiedenen Jahren erstellt worden seien. Dazu kommt, dass der Angeklagte anerkanntermassen eine Anzahl weiterer Dokumente verfasst hat, welche in ihrer Gesamtheit den Eindruck entstehen lassen, dass es sich bei der X. AG um ein seriöses und äusserst wohlhabendes Unternehmen mit internationalen Geschäftsverbindungen handle. So erstellte der Angeklagte seinen eigenen Aussagen zufolge verschiedene Client profiles, mit welchen den mit den CD-Geschäften befassten Fonds die Bankverbindungen der X. AG mitgeteilt wer- den sollten (vgl. act. H/1.30-32 sowie B/5.1 S. 5 und B/10.1 S. 3 f.). Ebenso ver- fasste er ein mit "Dokumentation über die Geschäftstätigkeit" betiteltes Schreiben (act. H/1.33.), welches in der vorliegenden Version zwar nie nach aussen gelangt sein soll, nach den Angaben des Angeklagten aber im Zusammenhang mit der Ver- legung des Geschäftssitzes ins Ausland hätte Verwendung finden sollen; die Grün- dung eines Auslandsitzes hätte offenbar nach Auszahlung des Gewinns aus dem CD-Geschäft erfolgen sollen, wobei der Angeklagte dann auch die Zahlen in der Wertschriftenaufstellung rückwirkend bis 1995 hätte anpassen wollen, um die Ent- wicklung vorzutäuschen (act. B/5.1 S. 5 und B/10.1 S. 4). In Anbetracht all dieser konkreten Umstände, die vernünftigerweise nur so interpretiert werden können, dass es darum ging, mit allen Mitteln den Anschein wirtschaftlicher Potenz der X. AG zu erwecken, ist dem Angeklagten nicht zu glauben, dass dies alles nur ein Spiel und Zeitvertreib gewesen sein soll.
38 e.Der Berufungskläger macht geltend, er habe die "Spielbilanzen" nicht mit Wissen und Willen verfasst, um sie selber oder durch einen anderen in den Rechtsverkehr zu bringen. Er habe niemanden zu schädigen beabsichtigt, und es sei ihm nicht bewusst gewesen, dass Lt. soweit gehen würde, seine Spielereien Dritten zugänglich zu machen. Den Fälschungsakt hatte N. nach seiner Vorstellung abgeschlossen. Der ob- jektive Tatbestand der Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB ist bereits durch die Herstellung des -zum Beweis geeigneten und bestimm- ten- Falsifikats vollendet; der Gebrauch desselben im Rechtsverkehr gehört nicht mehr zum objektiven Tatbestand (vgl. Stratenwerth, BT 11, § 36 N. 21; Boog, a.a.O., N 98). Entgegen dem Berufungskläger kann somit offen bleiben, ob der Beweis er- bracht ist, dass jemals ein Original dieser Dokumente nach draussen gegangen ist. Neben dem ebenso zum subjektiven Bereich gehörenden Erfordernis der Beweis- bestimmung müssen einzig das Bewusstsein und der Wille des Täters gegeben sein, das Falsifikat im Rechtsverkehr einzusetzen beziehungsweise durch einen an- dern einsetzen zu lassen, was beim Angeklagten der Fall war. Ob er eigenhändig die gefälschte Zwischenbilanz vom 30. November 1998 an "die Gräfin" und die ge- fälschte Bilanz per 31. Dezember 1998 an Jg. über den Telefax der X. AG übermit- telt habe, oder dies allein durch Lt. geschah, wie N. geltend macht, ist demnach irrelevant. Es genügt, wenn sich die (Eventual)Absicht des Fälschers darauf richtet, dass ein Dritter von der Urkunde täuschenden Gebrauch macht (Boog, a.a.O., N 87); ein Täuschungserfolg ist nicht Voraussetzung. Erfüllt sind auch die weiteren subjektiven Tatbestandselemente, namentlich die vom Gesetz verlangte Schädigungs- beziehungsweise Vorteilsabsicht (Art. 251 Ziff. 1 Abs.1 StGB), für welche ebenfalls Eventualvorsatz genügt (vgl. Stratenwerth, BT Il, § 36 N. 25). So ergibt sich bereits aus den Ausführungen über die Beweisbe- stimmung, dass der Angeklagte mit einer Verwendung der unwahren Geschäftsur- kunden gegenüber verschiedenen Vermittlern und Fonds rechnete. Mit diesen Fonds soll sein Partner Lt. über den Abschluss von so genannten Investmentpro- grammen verhandelt haben. Der Angeklagte ging somit davon aus, dass die ge- fälschten Bilanzen und Erfolgsrechnungen in den Verhandlungen mit diesen Fonds eingesetzt würden, womit er wenigstens in Kauf nahm, dass diese Fonds durch die betreffenden Unterlagen über die wahre Vermögenslage der X. AG getäuscht und so zum Abschluss solcher Investmentprogramme bewegt würden. Dabei war dem Angeklagten (Zitat) "Schnuppe", dass das bilanzierte Geld nicht vorhanden war; die Urkunde wurde von Lt. und Vermittlern gebraucht, also stellte er sie, seinen Arg-
39 wohn beiseite schiebend, her. Dass es nur zum Erwecken des (falschen) Anscheins von Seriosität und wirtschaftlicher Potenz sein konnte, konnte dem Angeklagten nicht entgangen sein. Er versprach sich damit von der Verwendung der Falsifikate, wenn nicht eine Schädigung der betreffenden Fonds, so doch zumindest eine Be- günstigung des Vertragsabschlusses. Dies reicht für die Annahme einer Vorteilsab- sicht aus, zumal der Begriff des unrechtmässigen Vorteils hier sehr weit zu fassen ist und nicht bloss vermögensrechtliche Vorteile, sondern jede Besserstellung ohne entsprechenden Rechtsanspruch umfasst (vgl. Rehberg, Strafrecht IV, Delikte ge- gen die Allgemeinheit, Zürich 1996, S. 132 f.). Es genügt ein Vorteil nichtvermö- gensrechtlicher Natur, wie zum Beispiel Beschleunigung eines Geschäftsabschlus- ses, womit der Einwand, durch die "Spielbilanzen" sei niemand finanziell geschädigt worden, nichts fruchten kann. Der durch eine Urkundenfälschung angestrebte Vor- teil des Täters muss sich nicht zum vermögensmässigen Nachteil eines anderen auswirken (Boog, a.a.O., N 93). 4.a.Wegen Urkundenfälschung strafbar macht sich auch, wer eine, von einem Dritten hergestellte (vgl. Stratenwerth, BT II, § 36 N. 53 sowie Rehberg, a.a.O., S. 131) unechte oder unwahre Urkunde in Schädigungs- oder Vorteilsabsicht zur Täuschung gebraucht. Die Tatbestandsvariante von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB soll der Angeklagte nach Auffassung der Staatsanwaltschaft und der Vorin- stanz dadurch erfüllt haben, dass er die folgenden 4 ge- beziehungsweise verfälsch- ten Sparhefte italienischer Finanzinstitute: ─ Cassa di Mutualità di Andria, Libretto Sociale di Deposito No. 756/968, lautend auf Francesco Durante, Saldo: LIT 34,3 Mia.; ─ Banca Cattolica [1], Libretto di Deposito a Risparmio No. 26 21 02176-78, matricola No. 54913, lautend auf Maria Francesca Aba- zia, Saldo: LIT 150,6 Mia.; ─ Banca Cattolica [2], Libretto di Deposito a Risparmio No. 26 21 02176-78, matricola No. 95813, lautend auf X. AG, Saldo: LIT 157,2 Mia.; ─ Banca di Roma, Libretto di Deposito a Risparmio No. 2130236-04, lautend auf Daniele Mario Ruffo, abgetreten an X. AG, Saldo: LIT 88,6 Mia.; sowie:
40 ─ 12 Certificates of Deposit (CDs) über je US $ 10 Mio., der in Wirk- lichkeit gar nicht existierenden italienischen Cassa di Mutualità di Andria; ─ 1 Depotschein der Banca di Roma vom 18. Dezember 1998 über die Hinterlegung (entrata titoli-deposito) der vorgenannten 12 CDs; ─ 1 Safekeeping receipt vom 18. Januar 1999 der Banca di Roma be- treffend Halten der vorgenannten CDs zum Nutzen der X. AG, Un- belastetheit (free and clear of any liens and encumbrances or at- tachments of any third party) und Herkunft (are clean and of non- criminal origin, obtained from legal sources); weitergegeben haben soll, um Kredite zu erwirken und entsprechende Pro- visionen für die X. AG zu kassieren. Dass sämtliche fraglichen italienischen Sparbücher, Zertifikate und Depot- scheine einerseits Urkunden im strafrechtlichen Sinne darstellen, und es sich ande- rerseits tatsächlich entweder um Totalfälschungen oder wenigstens um inhaltlich verfälschte Wertschriften handelt, ist bewiesen und unbestritten. Mit bezug auf den Gebrauch des Safekeeping receipt der Banca di Roma vom 18. Januar 1999 (nicht des Depotscheins (entrata titoli-deposito) der gleichen Bank vom 18. Dezember 1998) ist der vorinstanzliche Freispruch nicht weiter zu erörtern. Mit Berufung unbestritten geblieben sind im wesentlichen auch die objek- tiven Tatbeiträge, das heisst wie N. die von Dritten gefälschten Urkunden gebraucht und anderen Personen zugänglich gemacht hat. Zuzustimmen ist der vorinstanzli- chen Qualifikation, dass der Täter das Falsifikat nicht zwingend selbst dem zu Täu- schenden übergeben müsse (angefochtenes Urteil, act. 04.1.24 E. 3.b S. 22). Es genügt, wenn er mit Wissen und Willen dafür sorgt, dass das Falsifikat über einen Dritten -sei dieser über die Tatsache der Fälschung nun getäuscht oder eingeweiht- dem zu täuschenden Vierten mit der tatsächlichen Möglichkeit der Kenntnisnahme zugänglich gemacht wird. Insofern sind die Einwände des Berufungsklägers, seine Bestätigung vom 29. Juni 1998 an Edward Hg., dass dieser rechtmässig in Besitz der 3 Sparhefte gelangt sei (act. F/2.71), sei nicht falsch gewesen, über den Ei- gentümer habe er sich darin nicht zu äussern gehabt und was immer Hg. verbrochen habe, habe er nicht zu vertreten, fruchtlos. Abgesehen davon, dass der Berufungs- kläger in der Strafuntersuchung noch ausgesagt hatte, er habe nicht gewusst, wie Hg. Besitzer geworden war und ob er rechtmässigen Besitz hatte (act. B/9.1 S. 8), selbst wenn der Angeklagte nicht zum voraus konkret wusste, dass Hg. zum Bei- spiel das verfälschte Sparbuch der Banca di Roma zusammen mit der Bestätigung
41 der X. AG der Bank für Tirol und Vorarlberg (BTV) in Wien zur Aufnahme eines Kredits von 50 Mio. DM präsentieren würde, handelte Hg. -unbesehen seiner eige- nen Täuschungsabsicht- dabei mit Wissen und Willen N.s. Dem Angeklagten war schon bei Ausstellung seiner Bestätigung klar, dass Hg. das Falsifikat zusammen mit der Bestätigung gegenüber weiteren Personen einsetzen würde. Denn das Aus- stellen einer solchen Bestätigung machte von vorneherein nur dann einen Sinn. In diesem Zusammenhang ist der Angeklagte daran zu erinnern, dass er Hg. nicht bloss rechtmässigen Besitz, sondern den mit dem Besitz verbundenen Zweck, näm- lich "die Sparbücher zur Absicherung des Kredites verwenden zu können", beschei- nigt hat. Die Auslegung, dass Hg. von N. nicht nur die Erlaubnis sondern geradezu den Auftrag hatte, damit an Dritte zu gelangen, liegt auf der Hand. In weiten Teilen bestritten sind dagegen die Erwägungen im angefochtenen Urteil zur subjektiven Bewusstseinslage hinsichtlich der Tatsache, dass die Spar- hefte und die CDs gefälscht waren, und die Vorteils- beziehungsweise Schädi- gungsabsicht gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie die Täuschungsabsicht gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. b.Wer den Umstand der Unwahrheit nicht kennt, kann logisch nicht über die Wahrheit täuschen. Das täuschende Gebrauchmachen im Sinne der Tatbe- standsvariante von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB setzt mithin das Wissen des Täters voraus, dass die Urkunde als solche unecht beziehungsweise unwahren Inhalts ist (Boog, a.a.O., N 86). Im Falle des Libretto der inexistenten Cassa di Mutualità di Andria hat die Vorinstanz dargelegt, dass der Angeklagte zumindest anfänglich subjektiv davon ausging, und bei dessen Erhalt aufgrund der Quantität und Qualität der ihm vorge- legten Begleitdokumente, sowie von Echtheitsbestätigungen und dem Verhalten der als Zuträger und Vermittler auftretenden Fo., Zy. und Sd. auch davon ausgehen durfte, dass dieses Sparheft echt sei. Dies müsse sich in der Folge jedoch rasch geändert haben, weil eine neue Bestätigung der Cassa di Mutualità di Andria, mit praktisch demselben Wortlaut wie eine frühere Bestätigung, zum einen ein augen- fälliges Fälschungsmerkmal aufgewiesen habe, indem auf dem angeblich in Italien verfassten Dokument zuunterst der Dokumentenname (Dokument1 22.08.95 07,58
42 gelangt sei, um abzuklären, wie die X. AG beziehungsweise eine Bank vorgehen müsse (Banktelex/Bankfax), um Kontakt mit der Cassa di Mutualità di Andria aufzu- nehmen, was beweise, dass er an der Existenz der Bank und mithin an der Echtheit des Sparbuchs gezweifelt habe. Diese Betrachtungen der Vorinstanz haben einiges für sich, vermögen die Berufungsinstanz aber nicht in einem für einen Schuldspruch hinreichenden Ausmass zu überzeugen. Die Übereinstimmung von Tagesdatum der Dokumentenerstellung und Anruf des Angeklagten bei der Bank in St. Moritz mag zum einen Zufall sein, zum anderen ist nicht zu übersehen, dass das Jahr nicht übereinstimmt. Der Einwand des Berufungsklägers, wenn er bewusst in der Fäl- scherkette mitgewirkt hätte, würde er gerade derartige verräterische Details beach- tet und für deren Elimination gesorgt haben, ist sodann nicht von der Hand zu wei- sen, da dies das folgerichtige Verhalten gewesen wäre. Auch seiner Beteuerung, er habe mit dem Kontakt zu einem ihm bekannten Banker gar nicht die Existenz der Cassa klären, sondern sich schlau machen wollen, ob und wie die Banken, das heisst die Cassa als Depotbank mit der Investmentbank allenfalls direkt miteinander verkehren könnten, kann auf Anhieb nicht jede Plausibilität abgesprochen werden. Anlässlich eines Treffens zwischen dem angeblichen Sparheftinhaber Durante und Lt. wurde letzterem unter anderem ein Handelsregisterauszug übergeben, der aller- dings nicht auf die Cassa di Mutualità di Andria, in Civita Castellana (succursale), sondern auf die Cassa di Mutualità Francesco Forgione mit Sitz in Pietrelcina lautet. Der Einwand des Angeklagten, es habe ihm die Diskrepanz nicht auffallen können, weil er den Handelsregisterauszug gar nicht zu Gesicht bekommen habe, ist zwar wenig glaubhaft, wenn eine Kopie desselben bei ihm zu Hause sichergestellt wurde. Zu weit geht die Vorinstanz indessen dort, wo sie ihren bei Lt. angenommen tatsäch- lichen Verdacht hinsichtlich der Richtigkeit des Handelsregisterauszuges und des- sen Bemühungen um eine Verifizierung des Auszuges ohne weiteres auf den An- geklagten projiziert. Nach dem Grundsatz, dass im Zweifel der für den Angeklagten günstigere Sachverhalt anzunehmen ist, kann nicht guten Gewissens als erstellt gelten, dass er gewusst oder doch ausreichend geahnt hat, dass dieses Libretto gefälscht war. Letzteres wäre Voraussetzung für eine Verurteilung. Insoweit die Verurteilungen wegen mehrfacher Urkundenfälschung und we- gen mehrfachen vollendeten Betrugsversuchs den Gebrauch des Libretto der Cassa di Mutualità di Andria enthalten, ist die Berufung folglich gutzuheissen und der Berufungskläger von diesen Vorwürfen freizusprechen. Wie zu zeigen bleibt, hat dies auf den Schuldspruch als solchen (Dispositivziffer 1 des angefochtenen Urteil) im übrigen keinen Einfluss, da es jeweils bei mehrfacher Tatbegehung bleibt.
43 c.Die Vorinstanz hat einlässlich, jeweils unter akribischen Hinweisen auf das umfangreiche Aktenmaterial und mit Überzeugung dargelegt (act. 04.1.24, an- gefochtenes Urteil E. 3. f-p, S. 27-42), dass der Berufungskläger in den Fällen der 2 Sparbücher der Banca Cattolica, des Sparbuchs der Banca di Roma und der 12 USD-CDs nicht mehr guten Glaubens in Bezug auf deren Echtheit war und zumin- dest mit Eventualabsicht durch Ausstellen von zahlreichen Vollmachten, Bestäti- gungen und Absichtserklärungen täuschenden Gebrauch von ihnen gemacht hat. Die Ausführungen in der Berufungsschrift dazu erschöpfen sich einmal mehr in zwei, drei summarischen, unsubstantiellen Behauptungen. Die Strafverfolgungs- behörden hätten nicht nachgewiesen, dass N. gewusst habe, dass die der X. AG zugegangenen Urkunden gefälscht oder verfälscht gewesen seien. Eine nicht ge- schlossene Indizienkette gegen Mitglieder eines Fälscherrings sei für ihn belastend gewertet worden, wobei die Vorinstanz zum "Konstrukt" des Eventualvorsatzes habe greifen müssen. Angesichts der Begründungsdichte des angefochtenen Ur- teils stellen derartige Pauschalbehauptungen keine (Berufungs)Begründung im Rechtssinne dar. Ein Strafgericht, das sich mit der lapidaren Feststellung begnügt, der Vorsatz sei gegeben, verletzt die als Ausfluss des rechtlichen Gehörs anzuse- hende Begründungspflicht gemäss Art. 128 StPO; ein Berufungskläger, der sich mit der Rüge begnügt, der Vorsatz sei nicht gegeben, verletzt seinerseits die Begrün- dungspflicht gemäss Art. 142 StPO. Die Appellation bewirkt keine Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens. Es kann also nicht Berufung erhoben werden im Sinne eines bloss generellen Einspruchs und in der gleichzeitigen Erwartung, die Rechtsmittelinstanz werde alles, was für und wider den Angeklagten spricht, aus eigenem Antrieb neu aufrollen. Wohl ist vorliegend ersichtlich, dass der Verteidiger die vorinstanzliche Bejahung der subjektiven Seite, und dort das Wissen N.s um die Unechtheit/Inhaltsunwahrheit der Urkunden im Resultat als falsch rügt, hingegen bleibt im Dunkeln, auf welche rechtlichen Argumentationen der Vorinstanz und/oder von ihr für erheblich erklärte Sachverhalte er sich dabei im einzelnen stützt bezie- hungsweise in welchen Details die vorinstanzliche Herleitung tatsächlich und/oder rechtlich falsch oder unvollständig sein soll. Mit der negierenden Reflexion (Anti- these) einer Berufung führenden Partei über das angefochtene Urteil (These) kann sich die Berufungsinstanz nur dann vernünftig auseinandersetzen und zu einem Re- sultat im Sinne einer schöpfenden Verarbeitung (Synthese) gelangen, wenn sich die Negationen in der Berufung auf Bestimmtes in Sachverhalt und Wertungen bezie- hen. Es gebricht vorliegend also schon methodisch-dialektisch an den Vorausset- zungen, dass sich die Berufungsinstanz rationell und ökonomisch, ohne Ausuferung mit den Anliegen des Berufungsklägers auseinandersetzen kann. In Anbetracht von
44 Sinn und Zweck der namentlich einen berufsmässigen Rechtsvertreter treffenden Begründungspflicht gemäss Art. 142 Abs. 1 StPO, welcher eine konkrete Auseinan- dersetzung mit bestimmten, im einzelnen zu nennenden Erwägungen und Schlüs- sen eines Strafurteils voraussetzt, kann darauf nicht näher eingegangen werden. Wollte das Gericht dies dennoch tun, würde dies, mangels konkreter Rügen, zu ei- ner blossen Wiederholung der vorinstanzlichen Urteilsbegründung führen. Die Al- ternative bestünde darin, dass die Berufungsinstanz von sich aus -anstelle des Be- rufungsklägers- nach allen möglichen Argumentationen zu seinen Gunsten sucht. Dies ist nicht ihre Aufgabe. Allenfalls könnte man sich die Frage stellen, ob im Falle einer Berufungs- schrift, die insoweit den (engeren) formellen Erfordernissen nicht genügt, als sie für die Begründung, zwar nicht ausschliesslich, aber doch in weiten Teilen auf eine gleichzeitig eingereichte separate Stellungnahme des amtlich verteidigten Ange- klagten verweist, nicht dem Verteidiger Gelegenheit für eine Umarbeitung, das heisst für eine Einarbeitung des Schriftsatzes des Verteidigten in die Berufungs- schrift des Verteidigers, einzuräumen ist. Der Kantonsgerichtsausschuss hat -aus der Überlegung, dass Art. 142 Abs. 2 StPO primär Nachsicht gegenüber nicht fach- kundig vertretenen Laien bezwecken will- schon entschieden, dass einem Rechts- anwalt keine Nachfrist zur Vervollständigung einer mangelhaften Berufung im Sinne der genannten Bestimmung anzusetzen ist (PKG 1980 Nr. 31). Bedenken ergaben sich insbesondere auch deswegen, weil eine Umgehung der Bestimmung über die Berufungsfrist befürchtet wurde. Im Unterschied zum vorliegenden lag dem Fall PKG 1980 Nr. 31 indessen eine vollkommen fehlende Begründung einer Anschluss- berufung zu Grunde. Innert Berufungsfrist wurde keinerlei Begründung geliefert, wo- hingegen vorliegend fristgerecht mit der Berufungsschrift des Verteidigers wenig bis kaum jedoch mit der Stellungnahme des Verteidigten ebenso fristgerecht einiger Begründungsstoff geliefert wurde. Der Unterschied scheint relevant. Der Befürch- tung einer Umgehung der Berufungsfrist könnte durch entsprechende verfahrens- leitende Anordnung (sachliche Beschränkung auf das bisher Vorgebrachte) Rech- nung getragen werden. Insofern bliebe Raum für eine unterschiedliche Behandlung beider Fälle. Namentlich bei angeordneter amtlicher Verteidigung lässt sich der Gedanke nicht ohne weiteres verdrängen, dass in einem kritischen Fall wie dem vorliegenden die vollständige Nichtberücksichtigung einer Stellungnahme des Verteidigten zu sei- nen Lasten ginge. Mit dem subjektiven Interesse des Angeklagten auf eine wir- kungsvolle Verteidigung stünde letztlich auch das objektive Interesse an einem ge-
45 ordneten Gang der Justiz in Frage. Versäumnisse des Verteidigers dürfen nicht ohne Not zu Lasten des direkt Betroffenen gehen. Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK gewährleisten die unentgeltliche Beistellung eines amtlichen Verteidi- gers, falls dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich erscheint und der Ange- schuldigte mittellos ist. Die rechtlichen Interessen des Angeschuldigten müssen durch den Offizialverteidiger dabei in ausreichender und wirksamer Weise wahrge- nommen werden. Zwar umfasst dieses Grundrecht keinen Anspruch auf eine un- verhältnismässig teure oder aufwändige amtliche Verteidigung. Dementsprechend kann die Entschädigung des Pflichtverteidigers grundsätzlich tiefer angesetzt wer- den als bei einem privaten Rechtsanwalt. Der Offizialverteidiger darf und muss wohl die Notwendigkeit von prozessualen Vorkehrungen im Interesse des Angeschuldig- ten sachgerecht und kritisch abwägen, was jedoch nichts daran ändert, dass auch der amtlich verteidigte Angeschuldigte Anspruch auf eine sachkundige, engagierte und effektive Wahrnehmung seiner Parteiinteressen hat. Wird von der Strafbehörde geduldet, dass der von ihr bestellte amtliche Verteidiger seine Aufgabe zum Scha- den des Angeschuldigten unzureichend wahrnimmt, kann darin eine Verletzung der durch Verfassung und Konvention gewährleisteten Verteidigungsrechte liegen. Eine solche Verletzung kann bis zur Ersetzung des amtlichen Verteidigers führen. Auf entsprechenden Antrag des Angeschuldigten oder eines neu zu bestellenden Offi- zialverteidigers hin können sodann wichtige Prozesshandlungen nötigenfalls nach- geholt werden (BGE 120 Ia 48 E. 2.b.bb). Die Frage, ob bei einer Nichtberücksich- tigung der persönlichen Stellungnahme von N. objektiv von einer unzureichenden amtlichen Verteidigung im Berufungsverfahren gesprochen werden müsste, kann letztlich offen bleiben, da seine Stellungnahme -soweit notwendig- berücksichtigt wird. Nicht zu übersehen ist schliesslich, dass die höchstRt.lich konkretisierten An- forderungen an die Verfahrensgarantien des rechtlichen Gehörs und die Gewähr- leistung der Verteidigungsrechte erheblich zugenommen haben. Um sich nicht dem Vorwurf der Gehörsverweigerung auszusetzen, ist daher zu den Rügen in der persönlichen Stellungnahme des Berufungsklägers im einzel- nen folgendes zu erwägen: aa.Im Zusammenhang mit den Ereignissen um das erste Sparheft der Banca Cattolica, anlässlich dessen Präsentation beim Credito Italiano Lt. am 15. Januar 1998 in London verhaftet wurde, hat die Vorinstanz festgehalten, N. habe damit praktisch die Gewissheit erlangt, dass mit den der X. AG übergebenen Spar- büchern etwas nicht stimmen konnte. Dies will der Berufungskläger vorab mit dem sinngemässen Einwand nicht gelten lassen, er habe keine Zeit für Nachforschungen
46 gehabt, weil er dannzumal in seiner Vollbeschäftigung bei der RSD. AG in B. "mehr als alle Hände voll zu tun gehabt" habe. Diese Ausrede ist allenfalls dazu angetan, den Eventualvorsatz in bezug auf die Tatbestandselemente zu bekräftigen. Er tat und schluckte einfach alles, was ihm seine Entourage zu- und auftrug. Darauf kann sich kein Strohmann hinausreden. Das Ganze hätte den Angeklagten, wie jeden anderen, veranlassen müssen, der Sache nachhaltig auf den Grund zu gehen -und wenn er dazu keine Zeit hatte, musste er davon die Finger lassen. Spätestens am 10. März 1998 stand auch für den Angeklagten fest, dass aus dem Geschäft mit dem Libretto der Cassa di Mutualità di Andria nichts wurde (act. F/2.66, B/3.1. S.12). An die These der vollkommenen Risikolosigkeit für die X. AG und seine Person hat er selbst nicht vorbehaltlos geglaubt (act. B/2.1.S. 5) und es war ihm bewusst, dass er mit der scheinbaren Seriosität der X. AG auch dazu bestimmt war, in Aktion zu treten, wenn "etwas krumm lief, dass heisst nicht funktionierte" (act. B/2.1 S. 4). In welch gefährlichem Fahrwasser er sich befand, merkte sogar seine Ehefrau, welche ihm beschied, er renne einem Phantasiegebilde nach (act. B/2.1 S. 5). Statt dessen vergrösserte er seine Scheuklappen und begnügte sich mit den mündlichen Zusi- cherungen des ihm von Anfang an suspekten Fo. und von Lt., dass sich "alles als in Ordnung erwiesen hätte", und dies obwohl er Lt. erst längere Zeit später wieder traf. Wenn ihn Lt. damit beschwichtigte, dass "die Papiere der zuständigen Banken nicht regelkonform abgefasst gewesen seien" (act. 01.1 S. 5), bereitet es Mühe zu glauben, dass er dem keinerlei Bedeutung zumass. Wenn man ferner bedenkt, dass die X. AG mit dem Sparheft der Cassa di Mutualità di Andria seit April 1997 nichts Zählbares erreicht hatte, übersteigt es die Vorstellungskraft, dass ein so zu sagen von Berufs wegen vorsichtiger Buchhalter/Controller, der auch im Bankfach tätig und dort mit der Prüfung von Kundenbonitäten und Unterschriftsberechtigungen be- traut war (act. A/2.18), ohne jegliche Gedanken an die Möglichkeit der Fälschung zu verschwenden, ein simples Inhabersparbuch (al portatore), bei welchem die Bank ohne Legitimitätsprüfung an jeden Vorweiser zahlen darf (act. F/3.3), mit ei- nem Saldo von sagenhaften ITL 150 Mia. (hundertfünfzig Milliarden italienische Lire, damals entsprechend rund 120 Mio. Fr.) vom wenig Vertrauen einflössenden Fo. namens der X. AG entgegennahm und zur Vermittlung eines Kredits und Invest- ments über Lt. weiterleitete. Wer würde schon Vermögenswerte in solch schwinde- lerregender Höhe ohne Sicherheiten und Instruktionen an unbekannte Personen übertragen oder ihnen zu treuen Händen anvertrauen? Niemand. Ein Inhaberspar- buch mit einem Saldo von 120 Millionen Franken ist an sich schon ein Unikum, ein absolut ausserhalb der Norm liegender Vorfall. Die vordringliche Überlegung des Bankangestellten Helmut Lr. der BTV Wien, welchem Hg. das Sparbuch der Banca di Roma mit einem Saldo von LIT 88 Mia. präsentierte, bestand jedenfalls darin, wie
47 er es anstellte, den Verdächtigen einer Überprüfung durch die Polizei zuzuführen (act. F/5.3). Jedem kritischen Menschen, der ein solches Sparheft in die Finger be- kommt, muss unweigerlich der Gedanke kommen, dass etwas nicht stimmen könnte. Entgegen seinen Beteuerungen war das auch bei N. der Fall. Jedenfalls hat er auf Nachfragen bestätigt, dass er das als Controller im Dienst des Kantons oder der HDW. nicht einfach so geglaubt hätte. Vorliegend hat der Angeklagte 4 solcher Sparbücher aus Italien mit Saldi von 34, 150, 157 respektive 88 Milliarden Lire an Vermittler zwecks Beschaffung/Absicherung von Krediten -oder wie er es nennt "Zeichnung eines Investments"- weitergeleitet beziehungsweise ihnen Vollmachten der X. AG zu diesem Zweck ausgestellt. In der Bestätigung an die Polizei in London vom 16. Januar 1997 (recte 1998), welche N. in Englisch von Fo. vorbereitet wurde, konnte selbst dem dieser Sprache angeblich nicht mächtigen Angeklagten nicht ent- gangen sein, dass es darin um ein "dubios Bank Book" ging und damit nur das Libretto di Deposito a Risparmio No. 26 21 02176-78 der Banca Cattolica, lautend auf Maria Francesca Abazia gemeint sein konnte. Dafür, dass der Berufungskläger genügend Englisch versteht, hat er selbst den Tatbeweis angetreten. Wie sonst könnte er im Zusammenhang mit dem Betrug gegenüber Af. detailliert behaupten, seine Überzeugung von der Kreditgewährung an Müller habe darauf gegründet, dass ihm Zg. in dieser Sprache am 8. Januar 1999 nicht erst angekündigt, sondern schriftlich bestätigt habe, dass die ersten 5 Mio. $ an Provisionen schon eine Woche später fliessen würden (act. 01.1 S. 14, G/2.13) ? Dem Berufungskläger war klar, dass die Londoner Polizei die Echtheit bezweifelte und dies obwohl, wie er wusste, Lt. mit mehreren beglaubigten Vollmachten und Bestätigungen ausgerüstet war. Dem Angeklagten konnte auch nicht entgangen sein, dass die City Police of London standhaft -auch nach Beibringung weiterer (gefälschter) Echtheitsbestätigungen aus Italien und wiederholten Interventionen eines deutschen Rechtsanwalts- daran festhielt, dass es sich um eine Fälschung handelte. Unter diesen Umständen hätte für jeden dringend nahe gelegen, die Echtheit nachhaltig zu klären, bevor er sich damit weiter in Verbindung brachte. bb.Die heutige Behauptung des Berufungsklägers, er habe erst lange später erfahren, dass die Dokumente welche Lt. in London auf sich getragen habe, von der englischen Polizei beschlagnahmt wurden, später aber wieder freigegeben worden seien, ist eine leicht widerlegbare Schutzbehauptung. Bewiesen ist, dass am 27. Februar 1998 vom Telefaxgerät der RSD. AG in B. -damaliger Arbeitgeber von N.- der Entwurf für ein Schreiben in italienischer Sprache übermittelt wurde. Das Schreiben sollte an die Banca Cattolica gehen, mit dem dringenden Ersuchen, wegen des beschlagnahmten Sparbuchs bei der Londoner Polizei zu intervenieren.
48 Es gibt keinerlei Hinweise, dass Lt. und/oder Fo. die Büros der RSD. ohne Anwe- senheit von N. benutzen konnten. Um das Resultat der unentwegten Bemühungen von Lt./Fo., das Sparbuch in London loszueisen, bemühte sich der Angeklagte nicht. Der Berufungskläger -ein gewissenhafter Zahlenmensch, dem in dieser Hin- sicht nichts entgeht (act. A/2.21)- will dem Kantonsgerichtsausschuss weismachen, dass er nicht gemerkt haben will, dass die von dritter Seite diktierte und von ihm am 29. Juni 1998 ausgestellte Bestätigung an Hg. über dessen rechtmässigen Besitz von 3 Sparbüchern (act. F/2.70/71), ein anderes Sparbuch der Banca Cattolica mit einer anderen Nummer (matricola No. 54913) betraf als jenes erste, lautend auf Maria Francesca Abazia (matricola No. 95813). Das gelingt ihm nicht. Selbst wenn man anzunehmen geneigt wäre, dass er nicht gewusst hat, dass dieses 2. Sparheft der Banca Cattolica auf "X." (falsche Schreibweise) lautete und eine stümperhafte Fälschung war, hätte er -wenn er die Nummer des ersten Sparhefts durch dessen vielfache eigene Verwendung und Aufscheinen in anderen Dokumenten (act. F/4.1/2/4-14/17/18/20-22/39/41/74) nicht schon auswendig wusste- durch eine Konsultation seiner bisherigen Vollmachten, Bestätigungen und Unterlagen leicht erkennen können, dass es sich um ein neues Sparbuch handeln musste. Entgegen seiner Ansicht ergibt sich aus diesem "Teilaspekt" durchaus ein Argument für den (Eventual)Vorsatz beim täuschenden Gebrauch dieser Urkunde. Der stereotyp er- hobene Einwand, für die Echtheits- und Werthaltigkeitsprüfung habe die X. AG ei- gens Rechtsanwalt Gr. beauftragt, ist unbehelflich. Wenn dem so war, hätte der Angeklagte, wenn schon, dessen Ergebnisse abwarten müssen. Statt dessen hat er Dritten, namentlich Hg., ohne entsprechende Vorbehalte Vollmachten für Kredi- terwirkungen betreffend zweifelhafte Sparhefte erteilt und Provisionsvereinbarun- gen abgeschlossen. Nachdem das 2. Sparheft wiederum von der Banca Cattolica kam, und dies kurz nachdem das erste in der Versenkung verschwunden war, hätte N. nach den bisherigen Erfahrungen die Sache wie eine heisse Kartoffel fallen las- sen müssen. cc.Das Sparheft der Banca di Roma mit einem Saldo von LIT 88 Mia. kam über Fo. und Lt. zur X. AG. N. wusste oder vermutete wenigstens, dass es von Fo. kam (act. B/2.1 S. 5, B/2.3 S. 4, B/10.1 S. 4, B/12.2 S. 8, B/12.3 S. 5), einem Mann, der ihm von Anfang an -seit über 1 Jahr- unsympathisch war und bei dem er "ein komisches Gefühl" hatte (act. B/2.3 S. 4, B/9.1 S. 13). Die bisherigen Versuche mit drei italienischen Sparheften aus demselben Zuträgerkreis Kredite/Investments zu beschaffen, waren gescheitert, und es gab unübersehbare Anzeichen dafür, dass mit diesen Sparbüchern etwas nicht stimmen konnte. Obwohl ihm eingestandener-
49 massen "die ganze Sache eine Zeit lang selbst nicht mehr geheuer vorkam" (act. 01.1, S. 32), und er sich schon seit anfangs 1998 aus dem Verwaltungsrat zurück- ziehen wollte, verfasste er am 20. März 1998 einen Kredit- und Überlassungs- be- ziehungsweise Darlehensvertrag -letzteres widerspricht notabene den wirren In- vestmentvorstellungen des Angeklagten- zwischen dem angeblichen Sparheftinha- ber Ruffo und der X. AG. Sodann stellte er Hg. am 29. Juni 1998 eine Bestätigung aus, dass dieser rechtmässig im Besitz dieses Sparbuchs sei, wobei vernünftiger- weise nur abgeleiteter Besitz von der X. AG gemeint sein kann, und dass Hg. das Sparbuch zur Absicherung eines Kredits verwenden könne. Er wusste nicht, wie Hg. Besitzer geworden war und ob er rechtmässigen Besitz hatte (act. B/9.1 S. 8). Dass bei der Präsentation des Sparbuchs im Juli 1998 in Wien "etwas nicht rund gelaufen ist", wie ihn Lt. wissen liess, kümmerte ihn nicht weiter (act. B/9.1 S. 9). Es muss in höchstem Masse unglaubwürdig erscheinen, dass sich der Angeklagte keinerlei Ge- danken darüber gemacht haben soll, dass die X. AG -unmittelbar oder mittelbar- von einem ihm suspekten Mann wie Fo. Sparhefte mit Saldi von über 200 Millionen Franken -wozu auch immer- erhalten hatte. Wenn N. heute geltend macht, seine Bedenken hätten sich vollständig zerstreut, nachdem er im Quellenhof in Bad Ragaz zwei sachkundige, mit einem Übersetzer auftretende und einen topseriösen Ein- druck vermittelnde Fondsmanager getroffen habe, so ist dies schon deshalb eine Ausrede, weil er diese Herren wesentlich später, nämlich erst im Dezember 1998, getroffen hat (act. B/3.1 S. 6, B/7.2). Ausserdem übersieht er, dass dieser topse- riöse Eindruck auf der Investmentseite wohl kaum auf die längst unseriös erschei- nende Anlegerseite und den ihr zuzuschreibenden Kreis von zwielichtigen Vermitt- lern abgefärbt haben konnte. Die einzigen Bedenken, die bei N. dadurch zerstreut wurden, waren jene, dass er endlich in den lang ersehnten Genuss von Provisionen kam. dd.Der Berufungskläger und Lt. hatten um Weihnachten 1998 in Zürich aus Händen von Hs. Müller, 12 (gefälschte) Certificates of Deposit (CDs) der Cassa di Mutualità di Andria im Wert von je 10 Mio. US $ im Original erhalten. Er kopierte sie in C. und übergab die Originale Lt., der sie wieder an Hs. Müller zurückgab (act. B/4.1 S. 2). N. kam "komisch vor", dass der 78-jährige, nur noch beschränkt aufnah- mefähige Hs. Müller die Originale von Bank-Depositenzertifikaten im Wert von 120 Mio. US DollA. in Händen hielt (act. B/6.1 S. 3). Dennoch übertrug er diese am 4. Januar 1999 ohne weiteres auf Zg./Pacific Islands Holding Company. Die Vorin- stanz hat dazu zutreffend festgehalten, dass dem Angeklagten nicht entgangen war, dass sie letztlich aus der nämlichen Quelle wie die Sparbücher (Fo.) stammten (act. B/3.1 S. 2, B/4.1 S. 4f.). Dieser Verdacht dürfte sich ihm schon deshalb aufgedrängt
50 haben, weil sie angeblich von derselben Cassa di Mutualità di Andria, die offenbar so unbedeutend war, dass sie ein ihm bekannter Banker nicht ausfindig machen konnte, ausgegeben worden waren. Vom ihm suspekten Fo. wusste N., dass er am 11. Dezember 1998 verhaftet worden war und der 78-jährige, kaum mehr aufnah- mefähige Hs. Müller, von dem er an der Berufungsverhandlung sagte, bei diesem hätten ihm die Alarmglocken schon ein bisschen geläutet, machte dem Angeklagten ebensowenig einen vertrauenserweckenden Eindruck. Seine heutige Entschuldi- gung, er habe eben bloss gedacht, Fo. und Hs. Müller seien die Leute von Lt. ge- wesen, ist ebenso unbehelflich wie der Hinweis, er habe neben seiner Anstellung beim Kanton keine Zeit gehabt und -seit fünf Jahren ohne Lohn bei der X. AG- bloss noch darauf gewartet, endlich eine substantielle Provision aus einem hoch- rangigen Investment zu erhalten. In den Augen des Angeklagten war die Cassa di Mutualità di Andria eine kleine Einnehmerei ohne die Möglichkeiten des internationalen Geldverkehrs; und diese sollte nun plötzlich handel- und belehnbare Geldmarktpapiere im Wert von 120 Mio. US $ zahlbar an X. AG, sowie weitere CDs über 110 Mio. Euro, ausgege- ben haben ? Irgendwelche Instruktionen, wie die Vermögenswerte einzusetzen wa- ren, erhielt die X. AG keine. All dessen ungeachtet unterzeichnete N. am 4. Januar 1999 namens der X. AG eine Abtretungserklärung an Zg. und die PiH. Company zwecks "negotiating and hypothecating and/or even encashing CD's..." (act. G/2.7). Am 10./14. Januar 1999 übermittelte er einen von Hs. Müller erhaltenen, gefälsch- ten Depotschein der Banca di Roma, Filiale 3 Milano, gemäss welchem eben diese 12 USD-CDs bereits am 18. Dezember 1998 dort deponiert worden sein sollen, an Zg., eine Bank in Andorra und an Jg.. Dass mit dem Depotschein etwas faul war, konnte kaum jemandem entgehen, denn seitens Zg. wurde erst am 10. Januar 1999 das Erfordernis gestellt, die CDs beim Banco di Roma in ein Safekeeping zu geben, wobei noch nicht fest stand, ob dies in Rom oder Mailand war (act. G/2.16 S. 3). N. und Lt. weigerten sich zuerst wohlwissend, eine italienische Bank als Depotbank zu akzeptieren ("Wir haben zu fast allen grossen Banken in Italien gute Geschäftsbe- ziehungen und möchten über dieses Investment unsere anderen Bank[en] in Italien nicht in Kenntnis setzen", act. G/2.20), liessen sich offenbar aber gleichentags um- stimmen. N. ging selbst am 10. Januar 1999 davon aus, dass die CDs per Kurier - angeblich von Lt.- zuerst noch zur Banca di Roma, Milano, gebracht werden muss- ten (act. G/2.19), folglich konnte es gar nicht sein, dass sie dort schon seit dem 18. Dezember 1998 lagen. Wenn der Berufungskläger geltend macht, er habe auf An- weisung von Lt. die von diesem erhaltene Vorlage für das Safekeeping receipt am 14. Januar 1999 an Zg. nach London gefaxt, so verwechselt er hier den einfachen
51 Depotschein der Banca di Roma vom 18. Dezember 1998 (act. G/2.23/24; entrata titoli-deposito, eine Art Kontoauszug vom Wertschriftendepot ohne irgendwelche Zusicherungen) mit dem späteren Safekeeping receipt vom 18. Januar 1999 (act. G/2.34-38; ein individuelles und qualifiziertes Schreiben der Banca di Roma an die X. AG mit speziellen bankmässigen Zusicherungen, dass die Hinterlage frei von Drittansprüchen und nicht-krimineller Herkunft ist etc.), welches er erst am 18. Ja- nuar 1999 (an Bt.) weiterleiten konnte (act. G/31-43, B/4.2). Die heutige Einwen- dung N.s, es könne sich bei den Depotscheinen der Banca di Roma einmal um 12 CDs in US $ und einmal um 12 CDs in Euro gehandelt haben, widerspricht seiner früheren klaren Aussage, dass die X. AG bei der Banca di Roma nur ein einziges Safekeeping gemacht habe, nämlich dasjenige mit den USD-CDs (act. B/5.1 S. 2). Die Mutmassung des Berufungsklägers ist auch anhand der Akten schnell widerlegt. Abgesehen davon, dass es sich bei den Euro-CDs der Cassa di Mutualità di Andria -wie er den Untersuchungsrichter selbst korrigierte- nur um 11 Stück (à 10 Mio. Euro) gehandelt hat, gedieh dieses Geschäft nicht bis zur Bestimmung einer Depot- bank (act. G/3, G/4), und es wurde dafür weder ein einfacher Depotschein noch ein qualifiziertes Safekeeping receipt ausgestellt. Auf dem Depotschein (entrata titoli- deposito) betreffend die USD-CDs vom 18. Dezember 1998, wie im übrigen auch beim Safekeeping receipt über dieselben USD-CDs vom 18. Januar 1999 sind die Nummern der CDs und die Währung (USD) unübersehbar angegeben (act. G/2.23/24, 31-38). ee.Der Gebrauch der unechten oder unwahren Urkunde ist der eigentli- che Angriff auf das Schutzobjekt, nämlich auf das erhöhte Vertrauen, das Urkunden im Rechtsverkehr geniessen. Es reicht, dass dem Adressaten die Möglichkeit der Kenntnisnahme des Falsifikats verschafft wird. In subjektiver Hinsicht wird eine Täu- schungsabsicht in dem Sinne verlangt, dass der Täter die Urkunde im Rechtsver- kehr als echt beziehungsweise als wahr selbst verwenden oder durch Dritte ver- wenden lassen will (Boog, a.a.O., N 71-73, 87). Die Absicht des Angeklagten rich- tete sich wenigstens darauf, dass die von der X. AG Bevollmächtigten (Lt., Hg., Zy., Sd., Gr. und weitere) täuschenden Gebrauch davon gegenüber einem unbestimm- ten Kreis weiterer Personen machten. Entgegen dem Berufungskläger kommt nichts darauf an, ob Lt. mit den Fälschern gemeinsame Sache gemacht hat. Selbst wenn erwiesen wäre, dass Lt. der Fälscher wäre, hat der Angeklagte durch seine Bevoll- mächtigungen und Bestätigungen der X. AG die Falsifikate in den Verkehr gebracht beziehungsweise durch andere bringen lassen; insofern ist auch dem Argument, bei der Übergabe von Lt. an Rechtsanwalt Gr. -den der Angeklagte ebenfalls mit einer Generalvollmacht ausgestattet hatte- liege keine Aushändigung an Dritte vor, nicht
52 zu folgen. Dass bei Lt. diesfalls bloss eine mitbestrafte Nachtat vorläge, vermag daran nichts zu ändern. Dass die Täuschung tatsächlich gelingt, ist nicht erforderlich (Boog, a.a.O., N 87), so dass sie auch in den Fällen des LGT. Ltd./Credito Italiano in London (act. F/4.15/16), HA. Consulting Ltd. (act. F/4.20/22), International Mer- chant Alliance Credit Bank Trust (act. F/4.23), der BTV (Bank für Tirol und Vorarl- berg) in Wien (act. F/5.2-4) und der Michigan National Bank (act. F/6.13/14) vorliegt. Der Berufungskläger bestreitet imperativ, dass Banken mit den falschen Spa- rbüchern und CDs überhaupt hätten getäuscht werden können. Es müsse auch den Gerichten notorisch sein, dass die Banken miteinander online verkehrten und Infor- mationen stehenden Fusses austauschten. Der Einwand ist grundsätzlich unbehel- flich, denn der täuschende Gebrauch liegt schon mit dem Inverkehrbringen vor; auf den Täuschungserfolg kommt gar nichts an. Abgesehen davon, dass der Beru- fungskläger nicht zum vornherein wissen konnte, zu welcher Rechtsvorkehr (einfa- che Deponierung, Investment, Kreditaufnahme mit Verpfändung etc.) die Vermitt- ler/Bevollmächtigten die Wertpapiere vorlegen würden, und deshalb auch nicht ohne weiteres annehmen konnte, die Banken würden in jedem Falle unverzüglich zu einer Überprüfung schreiten, übersieht er, dass eine Bank auch dann wenigstens vorübergehend getäuscht wird, wenn sie die Entlarvung relativ leicht bewerkstelli- gen kann. Ein Anfangsvertrauen in die Echtheit (Schutzobjekt) wird auch diesfalls erzeugt und dann enttäuscht. Der Berufungskläger hat einerseits ausgeführt, die von Lt. versuchte Hinterlegung des 1. Sparhefts der Banca Cattolica beim Credito Italiano in London habe als solche nur zu einer Depotbescheinigung aber nicht zu einem Investment führen können. Wenn er andererseits geltend macht, die Wert- haltigkeitsprüfung werde spätestens -also nicht unbedingt vorher- durch jene In- vestmentbank gemacht, welche schliesslich den Vertrag mit dem Anleger (Sparhef- tinhaber) abschliesse, so ist der Schluss zulässig, dass er gar nicht damit rechnete, dass der Credito Italiano für eine Depotbescheinigung eine Werthaltigkeitsprüfung machen werde. Ein Täuschungserfolg in dem Sinne, dass es zu einem Vertrags- schluss zwischen der Investment-Company und dem Anleger oder gar zu einem weiteren Vertrag zu Gunsten der X. AG kommt, ist entgegen dem Berufungskläger nicht Voraussetzung für die Täuschung. Der Einwand, Banken seien durch die in Verkehr gebrachten Urkunden gar nicht täuschbar gewesen, relativiert sich ferner dadurch, dass die Falsifikate auch gegenüber Privaten, welche Kredite aufnehmen wollten, täuschend verwendet wur- den (so z.B. Jörg BI., act. A/5.1 S. 27 f., A/9.8). Die Opfer waren nicht so sehr die ausstellenden Banken und die potentiellen Investmentbanken, sondern all jene im
53 näheren und weiteren Umfeld der X. AG. Die Täuschung liegt schon beim Zugäng- lichmachen an die bevollmächtigten Vermittler und anderen Vermittler (Lt., Hg., Jg. act. D/4.31/32, Gr., Zg./PiH. Company/Tom Sb. act. G/2. 6 ff., Rt. act. B/8.1 S. 5f., Rv. act. B/7.2, Dg. act. B/7.1 S. 9 und G/4, Jr. act. B/9.1 S. 9 und B/10.1 S. 5, Bt. act. G/2.28/29/36/42/43, Dx./Sn. act. G/6, Pa. alias Hn. act. F/4.15 ff., Ea. act. D/4.6/7) vor, welche gestützt darauf irgendwie tätig wurden und Dispositionen trafen sowie bei jenen Zuträgern, welche Provisionsvereinbarungen unterzeichneten (Fo., Zy., Sd.). Auch im Berufungsverfahren wird sodann die These aufrecht erhalten, der Berufungskläger sei stets davon ausgegangen, dass spätestens die Investment- bank, Tradingbank und Fonds die Echtheit und Werthaltigkeit hätten prüfen müssen, weshalb es ihn nicht im mindesten habe interessieren müssen, ob die von ihm ver- breiteten Urkunden -sei es nun zur Zeichnung von Investments oder zur Aufnahme von Krediten- echt und/oder werthaltig seien. Sinngemäss wird damit das Vorliegen eines Täuschungswillens in Abrede gestellt. Besagte Argumentation verträgt sich indessen schlecht mit den andernorts mehrfach gemachten Hinweisen, nicht er, sondern Gr., als von der X. AG/Lt. eigens dazu beauftragter Rechtsanwalt, habe die Werthaltigkeit zu prüfen gehabt. Denn nach dieser Darstellung fiel nämlich der X. AG eine Prüfungspflicht zu, wobei "Werthaltigkeit" eines Wertpapiers auch nach der Vorstellung des Berufungsklägers zwangsläufig seine Echtheit voraussetzte. Zu- mindest lässt sich daraus konkludent die Vorstellung des Täters ableiten, dass er und die X. AG eine gewisse Verantwortung trugen, Dritte nicht mit unechten oder wertlosen Wertpapieren zu behelligen. Dass diese subjektive Vorstellung bei N. be- reits zur Tatzeit vorhanden war, tritt denn auch klar in seinen Aussagen zum Spar- buch der Cassa di Mutualità di Andria zu Tage: "Da es unklar war, wo das Sparheft überhaupt ist, wollte ich es zuerst einmal im Original sehen, nicht dass man sinnlos etwas diesbezüglich unternimmt" (act. B/9.1 S. 3) und bezüglich seiner Anfrage an einen ihm bekannten Banker in St. Moritz: "Ich wollte sicher sein, dass das Sparheft der Casa di Mutualità di Andria echt ist und wie gross die Casa di Mutualità di Andria ist (act. B/.1 S.7). Das Täuschungs- und Schädigungspotential für die zahlreichen zwischen dem Anleger und der X. AG und zwischen dieser und den Investmentban- ken auftretenden Vermittler/Provisionsgruppen war ihm voll bewusst, und es ist da- von auszugehen, dass ihm dieses Bewusstsein bei den folgenden 3 Sparbüchern nicht einfach abhanden kam. Wenn der Angeklagte dann dennoch handelte, muss daraus eine Inkaufnahme der Täuschung und Schädigung abgeleitet werden.
54 In Bezug auf den Täuschungswillen bei den Sparbüchern hat die Vorinstanz überzeugend erwogen, dass sich N. zumindest vorgestellt hat, dass Lt. und andere Bevollmächtigte den Vermittlern von Investmentprogrammen eine Kopie des Spar- heftes präsentierten, worauf diese Vermittler wiederum andere Vermittler kontaktie- ren sollten, bis der Kontakt zu einem Fondsmanager hergestellt werden könne, wo- mit er in Kauf genommen hat, dass eine ganze Kette von Vermittlern über die Echt- heit der angebotenen Sparbücher getäuscht wurde; ob dies gestützt auf eine Kopie des Sparbuches geschah oder das Original gebraucht wurde, spielt entgegen der Ansicht des Berufungsklägers keine Rolle. Ob dem Berufungskläger ein skrupelloser Täuschungswille gegenüber dem von der X. AG zur Prüfung der Werthaltigkeit beauftragten Rechtsanwalt Gr. zu at- testieren ist, kann offen bleiben. Der Täuschungswille gegenüber anderen, nament- lich dem für die meisten Sparhefte bevollmächtigten Vermittler Hg., und damit mit- telbar gegenüber einem unbestimmten Kreis Dritter, ist hinreichend dargetan. Im- merhin ist dem Berufungskläger hier entgegenzuhalten, dass es nicht darauf an- kommen kann, dass "Rechtsanwalt Gr. der Letzte wäre, der geltend machen könnte, er habe auf die Echtheit der Wertpapiere vertraut". Beim subjektiven Element der Täuschungsabsicht kommt es auf die Bewusstseinslage des Täters an. Eine even- tuelle Täuschungsabsicht Gr.s gegenüber, könnte auch daraus abgeleitet werden, dass der Berufungskläger diesem seine wachsenden Vorbehalte gegen die Echtheit in keiner Art und Weise offenbarte. Selbst wenn die Werthaltigkeitsprüfung gera- dezu die Aufgabe Gr.s war, muss es als bedenklich gelten, wenn N. ihn nicht über seine eigenen Vorbehalte aufklärte. Gr. durfte wenigstens davon ausgehen, dass er dies gegebenenfalls tun würde. ff.Die Ansichten des Berufungsklägers, materiellrechtlich könne sich ein Täuschungswille des Täters nur auf eine Originalurkunde beziehen und dürfe be- weismässig nur dann als erstellt angesehen werden, wenn die Anklage das Original auch vorlegen könne, sind zurückzuweisen. Wer die Kopie (oder die Kopie einer Kopie, oder die Faxkopie, oder die sonstwie mechanisch hergestellte Reproduktion auf einem Datenträger) einer Urkunde, von der er annehmen muss, dass sie un- wahren Inhalts ist, im Rechtsverkehr gebraucht, will oder nimmt in Kauf, dass der Empfänger an die Wahrheit des Inhalts der Originalurkunde glaubt; er täuscht im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. gg.Zur subjektiven Voraussetzung der Schädigungs- beziehungsweise Vorteilsabsicht hat die Vorinstanz ausgeführt, dass der Angeklagte und Lt. keine
55 gewöhnliche Belehnung der Sparbücher und CDs mit direkter Auszahlung der Kre- ditsumme an die X. AG angestrebt hatten, sondern diese Vermögenswerte als Grundlage für internationale Investmentgeschäfte dienen sollten, und in ihren Au- gen nur die Gewinne dieser Investmentgeschäfte zur Auszahlung gelangen und die Sparhefte und CDs wieder unbelastet an den Berechtigten zurückgehen sollten. Vom Berufungskläger unbestritten geblieben sind die zutreffenden Folgerungen des Bezirksgerichts, dass dies nichts daran ändert, dass auch solchen -vorliegend in keinem einzigen Fall realisierten- Investmentgeschäften im Kern eine Kreditierung der Sparbücher und CDs zu Grunde lag, und dabei die besagten Sparhefte und CDs als nötigenfalls zu verwertende Sicherheiten gedient hätten. Ein Libretto musste auch in der anfänglichen Vorstellung N.s nur, aber immerhin als Sicherheit für das Investmentprogramm dienen (act. B/12.2 S. 2). An eine pro forma Blockierung der Vermögenswerte ohne jedes Verlustrisiko kann er mit seiner langjährigen Berufser- fahrung sodann schon aufgrund der Bedeutung des Begriffs "Sicherheit" nicht ge- glaubt haben. Wenn auf blockierte Werte nicht gegriffen werden kann, macht deren Blockierung keinen Sinn. Ihm war bewusst, dass es sich auch bei der Blockierung der Vermögenswerte um eine Art Sicherungsgeschäft handelte, und dass die Tra- dingbank -selbst wenn sie für die Durchführung des Investmentprogramms tatsächlich eigene Mittel einsetzen würde- dies letztlich auf Rechnung und Gefahr des Investors tun würde, was im Ergebnis nichts anderes bedeutet, als dass letzte- rer das Investmentrisiko und damit ein Verlustrisiko trug. Die Schilderungen des An- geklagten über den genauen Ablauf eines solchen Investmentgeschäfts, die darin Involvierten sowie deren Aufgaben und Rechtsbeziehungen zueinander sind reich- lich unpräzis, um nicht zu sagen verworren (act. B/2.2, B/11). Auch wenn er nicht genau verstanden haben mag, wie das Investment im Detail starten und ablaufen würde, hat er sich wenigstens vorgestellt, dass eine Bank (nach seiner Terminologie die Tradingbank oder eine ihrer Tochterbanken) für die Investments einen Kredit zur Verfügung stellen sollte, und zwar im Auftrag der X. AG und gestützt auf die (bei einer anderen Bank ) blockierten Vermögenswerte. Damit ist -entgegen seinen ur- sprünglichen Beteuerungen, bei dem Geschäft hätte gar nichts und für niemanden etwas schief gehen können- zumindest die Inkaufnahme eines geldwerten Nach- teils der Anleger manifest. Im weiteren ist aber auch erstellt, dass sich der Täuschungs- und Schädi- gungsvorsatz des Berufungsklägers auf die direkte Kreditgewährung durch normale Banken (nicht Investment- oder Trading-Banken) an die X. AG oder von ihr bezeich- nete Kreditempfänger (nicht an die Anleger), erstreckt hat. Denn in zahlreichen Kor- respondenzen, Vollmachten und Vertragsunterlagen war ausdrücklich von einer
56 Kreditierung der Vermögenswerte und gar von Verpfändung (der Wertpapiere) und Bürgschaft die Rede. So hatte etwa der Angeklagte in einem undatierten Schreiben an Zy. (act. F/1.18) selber festgehalten, dass die X. einen Kredit von 10 Mio. US $ bei der Deutschen Bank beantragen würde und das Sparheft der Cassa di Mutualità di Andria als Sicherheit für die Hälfte des Kredites dienen würde; ebenso wurde in der anschliessenden Provisionsvereinbarung (act. F/2.35) nicht bloss von einem In- vestment, sondern primär von der Vermittlung eines Kredits gesprochen. Entspre- chend lautete auch die vom Angeklagten ausgestellte Vollmacht für Lt. (act. F/2.37/39) ausdrücklich auf die Übertragung und Verpfändung des Sparhefts zur Beschaffung eines Kredits. Von dieser Vollmacht scheint Lt. in der Folge denn auch Gebrauch gemacht zu haben. Jedenfalls fand sich bei den in seiner Wohnung si- chergestellten Akten ein Schreiben mit der amtlich beglaubigten Unterschrift von Francesco Durante, worin jener unter anderem seine Kenntnisnahme davon bestätigt, dass die KFB. Ltd. bei Vertragsverstössen (Nicht-Rückzahlung des Dar- lehens beziehungsweise nicht pünktliche Zinszahlung) das Sparbuch der Cassa di Mutualità di Andria verwerten werde (act. F/2.62.). Dies beweist, dass sich sowohl der Angeklagte als auch sein Partner Lt. schon beim Geschäft mit dem ersten Spa- rheft über die Notwendigkeit einer Kreditierung des Sparhefts bewusst waren. Die Überlegung des Angeklagten, die Vollmacht für eine Verpfändung sei unbedenklich gewesen, weil der Sparheftinhaber einer solchen Verpfändung ohnehin hätte zu- stimmen müssen, steht im Widerspruch zum Vollmachtsinhalt und seinen externen Wirkungen (act. F/2.35/37/39). Dass es nicht ausschliesslich beziehungsweise gar nicht mehr um in seiner Vorstellung völlig risikolose "Investments" ging, musste der Angeklagte im übrigen bereits im Oktober 1997 gemerkt haben, als ihm Lt. die hand- schriftlich abgeänderte Vorlage einer lediglich Tage zuvor ausgestellten Vollmacht faxte, in welcher der Passus "zur Zeichnung eines Investmentvertrages" ersatzlos durchgestrichen war, so dass es nur noch um "die Übertragung mit Verpfändung des Cassabuches ... zur Beschaffung eines Kredites" ging (act. D/4.4). Auch wenn der Angeklagte im Falle des Libretto der Cassa di Mutualità di Andria freizusprechen ist, hat sich seine Bewusstseinslage in Bezug auf die finan- ziellen Risiken und damit hinsichtlich der Inkaufnahme einer Schädigung bei den nachfolgenden Sparheften und CDs nicht zu seinen Gunsten verändert. Bei der aus- drücklichen Möglichkeit der Kreditierung/Verpfändung blieb es nämlich auch nach Erhalt der beiden anderen Sparbücher. Jedenfalls erklärte der Angeklagte auch in der Bestätigung an Hg. (act. F/2.71) ausdrücklich, dass jener die drei Sparbücher "zur Absicherung des Kredits" verwenden könne. Beim ersten Sparheft der Banca Cattolica lautete die Vollmacht von Mariani auf "Uebertragung mit Verpfändung" und
57 Fo. gegenüber quittierte N., das Libretto "nicht zu verkaufen, es nur als Sicherheit zu benützen und es wieder zurückzugeben" (act. F/4.9 und 14). Dass er keine Vor- stellung davon gehabt haben soll, welche Geschäfte mit dieser Bestätigung abge- wickelt werden sollten, ist angesichts seiner Ausbildung und beruflichen Erfahrung als Schutzbehauptung zu werten. Er musste jedenfalls damit rechnen, dass Hg. die Sparbücher für eine ganz normale Kreditaufnahme verwenden würde, wie dieser es denn auch bei der Bank für Tirol und Vorarlberg in Wien (act. F/5.2-4) erfolglos ver- sucht hat. Dass schliesslich auch das Geschäft mit den CDs mit einer Kreditierung derselben verbunden sein würde, ergab sich sodann ebenfalls schon aus dem Let- ter of Assignment vom 4.1.1999 an Zg./Pacific Islands Holding Company (act. G/2.7), wurde darin doch wörtlich von einer Überlassung der CDs „for the purpose of negotiating and hypothecating and/or even encashing CD's for a suitable principal secured asset enhancement and hypothecating and/or a private placement pro- gram" gesprochen. Auch wenn der Angeklagte diesen englischen Text nicht in allen Nuancen verstanden haben sollte, er hat ihn von einer Vorlage selbst abgeschrie- ben, auf seine Übereinstimmung mit der Vorlage Wort für Wort geprüft und somit aufmerksam gelesen. Ihm musste allein schon aufgrund der Verwendung der Wen- dungen "hypothecating" und "encashing" klar sein, dass allenfalls eine Verpfändung oder gar eine Versilberung der CDs erfolgen würde. Wenn er heute dazu bloss meint, er sei "blockiert" gewesen, weil er geglaubt habe, "im schlimmsten Fall würde kein Gewinn erzielt und sie hätten keine Provision zu gut", so ist dies eine bedenk- lich selbstsüchtige Haltung. Dass der bloss vermittelnde Habenichts X. AG kein oder allenfalls ein geringes Aufwandrisiko trug, ist schon klar. Wenn der Berufungskläger an dieser Stelle die Kreditoren und ferneren Vermittlergruppen verschweigt, dann weil ihm vollkommen gleichgültig war, was mit deren Aufwendungen und Vermögen geschah. Die gleiche egoistische Haltung legt der Berufungskläger an den Tag, wenn er die Inkaufnahme der Schädigung von Trading-Banken und Kreditgebern in Abrede stellt mit dem Hinweis, ihm sei lediglich klar gewesen, dass für die X. AG nicht der Löwenanteil der Provisionen abfallen würde. Angesichts der ihm vorge- gaukelten enormen Provisionserwartungen habe er -insbesondere nach Antritt der Stelle als Controller beim Kanton- bloss gedacht, "einmal ein grosses Stück des Kuchens abschneiden zu können, um dann rauszugehen", denn "sein abendliches Engagement für die X. AG sei auch für seine Familie zu stressig gewesen". N. zog die Schädigung zwar in Betracht, dachte final jedoch nur an sich selbst und schob seine Bedenken beiseite. Der Berufungskläger macht geltend, er habe hartnäckig an der Idee gehan- gen, die Substanz der in den Fonds eingelegten Gelder würde nicht tangiert; im
58 schlimmsten Fall würde kein Gewinn erzielt und sie hätten keine Provision zu gut. Die Werthaltigkeit/Echtheit der Papiere wäre im übrigen endgültig immer von jener Investmentbank zu prüfen gewesen, welche mit dem Anleger, das heisst dem Ei- gentümer der Wertpapiere den Investmentvertrag direkt abschliessen würde. Er will damit seine wiederholt geäusserte Ansicht untermauern, er sei damals immer davon ausgegangen, es hätte bei diesen Geschäften der Vermittlung und Zeichnung von Investments nie etwas in dem Sinne schief gehen können, dass jemand zu Schaden kommen könne. Mit der Haltung, dass es keine Rolle spielte, ob die Wertschriften echt waren und er täuschte, weil aus Investmentprogrammen unmöglich Verluste entstehen können, mag der Angeklagte sich selbst beruhigt und Unbedenklichkeit eingeredet haben. Dass er ernsthaft an eine absolut risikofreie Geldvermehrungs- maschinerie mit sagenhaften Gewinnen von 70 % pro Jahr beziehungsweise gar 10-25% pro Woche (act. G/2.10 Key Agreement mit Pacific Islands; G/6.3 Agree- ment mit A. Corp./François Dx.) geglaubt hat, ist ihm schlicht nicht abzukaufen. Schon seine Ehefrau hat ihm zu verstehen gegeben, er renne einem Phantasiege- bilde nach (act. B/2.1 S. 5). Dass er nicht an die vollkommene Risikolosigkeit ge- glaubt haben kann, ist auch deshalb anzunehmen, weil er in vielen Fällen Vollmach- ten und Bestätigungen ausgestellt hat, die ausdrücklich die unmittelbare Verpfän- dung der Sparbücher zwecks Beschaffung von Krediten -also mit herkömmlichem Risiko- umfassten. Wenn ein langjährig erfahrener Buchhalter sinngemäss geltend macht, durch die Kreditvergabe und -aufnahme aufgrund nichtexistenter Sicherhei- ten könne niemand zu schaden kommen, so ist dies völlig unglaubwürdig. So wie die Behauptung, niemals an die Möglichkeit der Fälschung gedacht zu haben, wi- derspricht letztlich auch die These der vollkommenen Risikofreiheit dem ambivalen- ten Verhalten des Berufungsklägers. Seine Aussagen, er hätte sich sofort zurück- gezogen, wenn es nur einmal zu einer Ausschüttung gekommen wäre (vgl. act. B/2.1 S. 6) und die Tatsachen, dass er seiner Frau versprach, die X. AG zu verlas- sen und dazu schon anfangs 1998 Anstalten traf (act. B/1.1 S. 2) -zu einer Zeit also, als er Zy., Fo. und Sd. bestätigten musste, dass aus dem ersten Sparbuchge- schäft (Libretto Cassa di Mutualità di Andria) nichts werden würde (act. F/2.66-68)- beweisen, dass ihm bei der ganzen Sache schon lange nicht mehr wohl war. Wäre er wirklich von der Unbedenklichkeit der Geschäfte überzeugt gewesen, hätte für ihn keinerlei Grund bestanden, seine Tätigkeit für die X. AG aufzugeben und auf leicht verdientes Geld zu verzichten. Ganz zu schweigen davon, dass die Kreditgeber auf der Strecke geblieben wären, nahm der Berufungskläger wenigstens bewusst in Kauf, dass die zahlrei- chen Vermittler zwischen der X. AG und den Anlegern einerseits und zwischen der
59 X. AG und den Fonds/Investmentbanken andererseits erhebliche unnütze Aufwen- dungen tätigten. In diesem Zusammenhang ist der Berufungskläger an seine Aus- sage zu erinnern, wonach er die finanziellen und rechtlichen Risiken mit so genann- ten Investments und (nicht vorhandenen) Anlegergeldern aus Italien mit seiner Ein- zelfirma EFS. offenbar bereits am eigenen Leib erfahren hatte (act. B/6.1 S. 10). 5.Die Verurteilung wegen mehrfacher vollendeter Betrugsversuche gemäss Art. 146 StGB in Verbindung mit Art. 22 StGB durch den Gebrauch ge- fälschter Urkunden ficht der Berufungskläger damit an, dass er zwar unverständlich gehandelt haben möge, doch habe er nie beabsichtigt oder bewusst in Kauf genom- men, andere mit gefälschten Urkunden zu betrügen. Von vollendeten Betrugsver- suchen könne ohnehin nicht gesprochen werden, nachdem durch die fraglichen Wertpapiere nie ein Investment gelungen sei. Zufolge Verschiedenheit der geschützten Rechtsgüter (Freiheit der Vermö- gensverfügung beim Betrug; erhöhtes Vertrauen in die Echt- und Wahrheit bei der Urkundenfälschung) besteht zwischen Betrug und Urkundenfälschung grundsätz- lich echte Konkurrenz. Insbesondere stehen der Gebrauch gefälschter Urkunden und der Betrug im Verhältnis der Idealkonkurrenz. Wer gefälschte Urkunden ge- braucht, kann, muss aber nicht betrügen. Der Betrug wird nicht durch den Gebrauch gefälschter Urkunden konsumiert. Blosser Tatversuch liegt vor, wenn der Täter sämtliche subjektiven Tatbe- standselemente erfüllt und seine Tatentschlossenheit manifestiert hat, während die objektiven Tatbestandsmerkmale ganz oder teilweise fehlen. Betrugsversuch liegt somit vor, wenn sich der Täter vorsätzlich und in Bereicherungsabsicht tatentschlos- sen an die Ausführung der objektiven Tatbestandsmerkmale arglistige Täuschung, Irrtum, Vermögensverfügung, Vermögensschaden macht, wobei sich der Vor- satz/Eventualvorsatz auf alle diese Merkmale beziehen muss. Die Verwendung ge- fälschter Urkunden -Dokumente, denen eine erhöhtes Vertrauen entgegengebracht wird- gilt als besondere Machenschaft, welche stets den Vorwurf der Arglist im Sinne der Bestimmung über den Betrug, nach sich zieht. Ein Lügengebilde im Sinne der Rechtsprechung zum Betrug ist auch darin zu erblicken, dass der Angeklagte so genannte Client profiles und andere Bestätigungen erstellt hat, worin er unwahre Angaben über die Geschäftstätigkeit der X. AG und ihre Bankverbindungen machte (act. H/1.28-33). Diese Dokumente waren zum Teil mit notarieller Beglaubigung sei- ner Unterschrift versehen und trugen im Briefkopf, trotz Abmahnung des Staates, das Hoheitszeichen. Diese Client profiles mögen an sich als straflose schriftliche
60 Lüge gelten, im Verhältnis zu den gefälschten Sparbüchern und die sie betreffenden Dokumente erhalten sie jedoch die Bedeutung von flankierenden Massnahmen, mit denen die Authentizität verstärkt werden wollte. Dass die Vorinstanz mit Fug vom Vorsatz in Bezug auf die Täuschung ausging, wurde vorstehend (Erwägung Ziff. 4 c) dargelegt. Der Vorsatz hinsichtlich des Irrtums, welcher lediglich Spiegelbild der Täuschung ist, kann ohne weiteres angenommen werden, denn wer täuschen will, will dass sich der Adressat irrt. Dass sich der Berufungskläger durch die Verwen- dung der gefälschten Sparbücher und CDs im Rechtsverkehr letztlich bereichern wollte, ist offensichtlich und auch mit Berufung nicht bestritten. Schliesslich war auch vom Willen des Angeklagten getragen, dass all jene, an welche die von ihm ausgerüsteten Vermittler und Bevollmächtigten im Namen der X. AG herantraten, ein Investment zeichnen beziehungsweise einen Kredit zur Verfügung stellen und damit eine Vermögensdisposition im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB treffen sollten. Der vom Berufungskläger angerufene Umstand, dass durch die gefälschten Wertpapiere nie ein Investment gelungen sei, führt wohl dazu, dass nur Betrugsver- such vorliegt. Das objektive Betrugsmerkmal der tatsächlichen Vermögensdisposi- tion (des zu Betrügenden) fehlt, allenfalls auch der Irrtum. Entgegen seiner Meinung sind seine Versuche jedoch vollendet, weil er mit dem Gebrauch der gefälschten Urkunden in seiner Vorstellung alles getan hat, damit sich sämtliche objektiven Tat- bestandsmerkmale des Betrugs verwirklichten (Art. 22 Abs. 1 StGB). Er konnte nicht mehr zurück in dem Sinne, dass er die strafbare Tätigkeit vorzeitig abbrach (Art. 21 StGB). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berufung abzuweisen ist, so- weit sie sich gegen die Verurteilung wegen mehrfacher Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB und mehrfachen vollendeten Betrugsversuchs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB richtet. 6.Gemäss Art. 166 StGB wird jener Schuldner, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsmässigen Führung und Aufbewahrung von Ge- schäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt, so dass sein Vermögens- stand nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder in einer gemäss Art. 43 SchKG erfolgten Pfändung gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. N. war von Oktober 1995 bis zur Löschung im Mai 2000 allein eingetragenes Mitglied des Verwaltungsrats der X. AG. Buchführungspflichtige Schuldnerin ist die
61 X. AG, so dass die strafrechtliche Organhaftung von N. als Verwaltungsrat gemäss Art. 172 StGB zum Zug kommt. Unbestritten ist ferner der Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung im Dezember 1999. Die Anklage wirft N. vor, er habe für das Geschäftsjahr 1998 lediglich die Eröffnungsbilanz erstellt. Obwohl ihm die Buchführungspflicht bestens bekannt ge- wesen sei, sei er dieser für die Jahre 1998 bis zur Konkurseröffnung nicht nachge- kommen. Angefallene Belege seien zwar gesammelt jedoch nicht verbucht worden. Eigener Aussage zufolge, hätte er bei ordnungsgemässer Buchführung den Kon- kurs anmelden müssen. Somit habe die Unterlassung dazu gedient, den Vermö- gensstand der X. AG zu verschleiern. Die Vorinstanz ist dem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gefolgt, im wesentlichen mit der Begründung, der Angeklagte habe es versäumt, die Bücher so zu führen, dass durch blosses Ziehen der Bilanz jederzeit die Vermögenslage des Geschäfts habe ermittelt werden können. Dage- gen macht N. mit Berufung geltend, er habe nichts verschleiert. Niemand verfüge über Tagesbilanzen und selbst die grössten Gesellschaften würden sich mit Quar- talsbilanzen begnügen. Vor dem 1. September 1998 sei die X. AG keine finanziellen Verpflichtungen eingegangen. Es habe weder Einnahmen noch Ausgaben gege- ben, so dass es keine Belege gegeben habe, die unmittelbar nach deren Eingang zu buchen gewesen wären. Die Buchungsarbeit für rund 40 Belege, welche bis im Dezember 1998 aufgelaufen seien, hätte in 1 bis 2 Stunden erledigt werden können. Der Einwand des Berufungsklägers, es habe objektiv gar nichts zu verschlei- ern gegeben, geht schon an der Sache vorbei, weil das Delikt von Art. 166 StGB kein Erfolgs- sondern ein Begehungs- und gegenüber den Gläubigerinteressen ein abstraktes Gefährdungsdelikt darstellt. Die Konkurseröffnung ist lediglich objektive Strafbarkeitsbedingung. Sie bedeutet mitnichten, dass die Bücher nur oder erst dann ordnungsgemäss zu führen sind, wenn die Vermögenslage tatsächlich kritisch wird. Die Vernachlässigung der Bücher ist strafbar, unabhängig davon, ob dem Schuldner im Zeitpunkt seiner Pflichtverletzung bereits Vermögenszerfall droht oder nicht (Schubarth/Albrecht, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Schweize- risches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil 2. Bd., Bern 1990, N 17 Zu Art. 166 StGB). Retrospektiv kann eine nicht ordentliche Führung der Bücher auch für einen Zeit- punkt begangen werden, in dem das Unternehmen kerngesund war. Die Norm will ja gerade im Sinne eines Schutzobjekts die "jederzeitige" Feststellbarkeit der Über- schuldung beziehungsweise Nichtüberschuldung gewährleisten, was nicht vom hy- pothetischen Resultat einer nichtgeführten Buchhaltung abhängig sein kann. Im üb- rigen ist auch die subjektive Seite unabhängig vom tatsächlichen Stand des Vermö-
62 gens. Der Täter muss wohl beabsichtigen beziehungsweise in Kauf nehmen, dass sich infolge seiner Unterlassung kein genaues Bild über die finanzielle Situation des Unternehmens machen lässt und damit eine ungenügende Kontrolle der Geschäfts- abläufe bewirkt, hingegen ist nicht erforderlich, dass er die (ungesunde) finanzielle Lage verschleiern will (Brunner, Basler Kommentar, StGB II, Basel 2003, N 25 zu Art. 166). Vorliegend stellt sich vielmehr bloss die Frage, ob die Feststellung des Ver- mögensstandes "jederzeit" möglich war. Das muss entgegen der Vorinstanz wohl bejaht werden. Die Anklage behauptet nicht, der Berufungskläger hätte bestimmte Bücher (wie z.B. Journal, Hauptbuch, Hilfsbücher, Belegablage) nicht als Buch- führungsinstrumente eingesetzt, obwohl er sie hätte einsetzen müssen. Der Vorwurf beschränkt sich darauf, er habe die bestehenden Bücher nicht respektive nicht rechtzeitig gefüttert. Der Strafe entgeht zwar nicht schon, wer irgendwie Vorsorge trifft, dass im Falle der Konkurseröffnung durch nachträgliche Erstellung oder Nach- führung von Geschäftsbüchern sein Vermögensstand vollständig ermittelt werden kann, z. B. wer die "Unterlagen und Belege" aus dem Geschäftsbetrieb aufbewahrt. Vielmehr muss der Schuldner selbst Bücher führen und dabei fortlaufend systema- tische, vollständige und klare rechnerische Aufzeichnungen über alle Geschäftsvor- gänge machen, so dass durch blosses Ziehen der (Zwischen)Bilanz jederzeit die Vermögenslage seines Geschäfts ermittelt werden kann (BGE 77 IV 164 E. 1). Es ist des weiteren unbestreitbar, dass ein ausreichender Schutz, namentlich Dritter, nicht schon dann gewährleistet ist, wenn einmal, kurz vor der Erstellung der Jahres- rechnung, die Belege verbucht werden. Erst wenn die Buchhaltung auch während des Rechnungsjahres regelmässig nachgeführt wird, können Änderungen der finan- ziellen Lage der Gesellschaft erkannt und nötigenfalls die erforderlichen Massnah- men, wozu auch die Erstellung einer Zwischenbilanz gemäss Art. 725 Abs. 2 OR gehören kann, ergriffen werden. Die Pflicht zur Buchführung geht über die Erstel- lung eines Jahresabschlusses hinaus, vor allem dann, wenn die finanzielle Situation der Gesellschaft prekär ist (vgl. Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. A., Zürich, Nachdruck 1997; N. 1680b und 1690 f). Das Erfordernis der regelmässigen Verbuchung beziehungsweise der jeder- zeitigen Möglichkeit einen vollständigen, lückenlosen Vermögensstatus zu ziehen, kann indessen kaum auf alle Arten von Unternehmungen mit gleicher Schärfe An- wendung finden. Grösse, Komplexität und Masse der anfallenden Geschäftsfälle eines Unternehmens haben einen Einfluss darauf. Das Geschäftsjahr 1998 betref- fend, befindet sich bei den Buchhaltungsunterlagen der X. AG eine "Bilanz inkl. un-
63 verarbeiteter Buchungen" vom 6. Januar 1999. Erstellt ist sodann, dass N. für die Geschäftsvorgänge mit fehlender Verbuchung die Belege gesammelt und aufbe- wahrt hat. Sie sind im wesentlichen auch chronologisch beziehungsweise nach Bi- lanzkonten abgelegt, wobei davon auszugehen ist, dass für die Buchführung rele- vante Belege (Rechnungen, Korrespondenz, Bankauszüge etc.) in den Strafakten teilweise anders eingereiht wurden (act. H/3.9/29-31/77). Damit entfällt das mit Strafe bedrohte Unterlassen der Aufbewahrung von Geschäftsbüchern und Bele- gen. In Frage kommt daher bloss eine unvollständige Buchführung dadurch, dass der Berufungskläger die seit September 1998 (vorher gab es keine) angefallenen 40 Belege (wovon 32 Spesenbelege über total ca. Fr. 5'000.–, act. D/2.10-12) bis im Februar 1999 (Verhaftung am 15.2.1999 mit gleichzeitiger Beschlagnahme der Geschäftsunterlagen) noch nicht verbucht hatte. Den Inhalt der "gesetzlich oblie- genden Pflicht" nach Art. 166 StGB bestimmt das Zivilrecht, namentlich das Aktien- recht in Art. 662 ff. OR und die Bestimmungen über die kaufmännische Buchführung in Art. 957 ff. OR (Brunner, a.a.O., N 1 zu Art. 166). Nach Art. 662 OR erstellt der Verwaltungsrat für jedes Geschäftsjahr einen Geschäftsbericht, der sich aus der Jahresrechnung, dem Jahresbericht und einer Konzernrechnung zusammensetzt, soweit das Gesetz eine solche verlangt. Die Jahresrechnung besteht aus der Er- folgsrechnung, der Bilanz und dem Anhang. Die Jahresrechnung ist nach den Grundsätzen der ordnungsmässigen Rechnungslegung so aufzustellen, dass die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft möglichst zuverlässig beurteilt wer- den können. Sie enthält auch die Vorjahreszahlen. Die ordnungsmässige Rech- nungslegung hat insbesondere nach den folgenden Grundsätzen zu erfolgen: Vollständigkeit der Jahresrechnung, Klarheit und Wesentlichkeit der Angaben, Vor- sicht, Fortführung der Unternehmenstätigkeit, Stetigkeit in DA.tellung und Bewer- tung, Unzulässigkeit der Verrechnung von Aktiven und Passiven sowie von Aufwand und Ertrag (Art. 662a Abs. 1 und 2 OR). Dass die Bilanz "inkl. unverarbeitete Bu- chungen" vom 6. Januar 1999 -welche der Generalversammlung noch gar nicht vorgelegt war- weder vollständig noch klar in diesem Sinne ist, ist kaum bestritten. Dies ist jedoch für die Rechnungslegung und den Geschäftsbericht an sich im Sinne von Art. 662/662a Abs. 1 und 2 OR nicht relevant, denn für die Erstellung des Ge- schäftsberichts für das Geschäftsjahr 1998 hatte die X. AG eine Abschluss- bezie- hungsweise Vorlegungsfrist bis Ende Juni 1999 (Art. 958 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 699 Abs. 2 OR; act. D/1.21, Statuten Art. 13). Die Nichterstellung der Jahres- abschlussbilanz 1998 und das Unterlassen der Buchungen ab Februar 1999 bis zur Konkurseröffnung ist ihm, entgegen der Anklage, nicht vorzuwerfen, nachdem sämtliche Unterlagen im Februar 1999 beschlagnahmt wurden. Es geht vielmehr nur um die Frage, ob die buchhalterischen Grundlagen (Sammeln und Verbuchen)
64 für die (nachmalige) Erstellung des Geschäftsberichts vor dem Februar 1999 ord- nungsgemäss erfolgt sind. Dafür verweist das Aktienrecht (Art. 662a Abs. 4 OR) auf die Bestimmungen über die kaufmännische Buchführung, wonach jener, der ver- pflichtet ist, seine Firma in das Handelsregister eintragen zu lassen, gehalten ist, diejenigen Bücher ordnungsgemäss zu führen und aufzubewahren, die nach Art und Umfang seines Geschäftes nötig sind, um die Vermögenslage des Geschäftes und die mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsver- hältnisse sowie die Ergebnisse der einzelnen Geschäftsjahre festzustellen (Art. 957 Abs. 1 OR). Dass Art und insbesondere der Umfang der geschäftlichen Tätigkeiten einen Einfluss auf die Intensität der Führung der Bücher haben, macht auch die inzwischen in Kraft getretene Verordnung über die Führung und Aufbewahrung der Geschäftsbücher (GeBüV, Art. 1, 4; SR 211.43) deutlich. Gemäss der offenen For- mulierung von Art. 957 Abs. 1 OR gibt es also nicht eine universelle, für alle gültige Ausgestaltung der Buchführung. Der Buchführungspflichtige bestimmt vielmehr selbst, was seinem Betrieb angepasst ist. Entsprechend kann er sich auf diejenigen Bücher und eine Weise ihrer Führung beschränken, die notwendig aber auch aus- reichend sind, um den Zwecken der Buchführung gerecht zu werden, nämlich die Feststellung der Vermögenslage und der Schuld- und Forderungsverhältnisse so- wie des Betriebsergebnisses eines Geschäftsjahres (Neuhaus/Binz, Basler Kom- mentar, OR II, 2. A. Basel 2002, N 12 zu Art. 957). Weder dem Aktienrecht noch den Vorschriften über die kaufmännische Buchführung kann sodann entnommen werden, dass in jedem erdenklichen Zeitpunkt (stündlich, täglich, wöchentlich) eine lückenlose (Zwischen)Bilanz ziehbar sein muss. Zum Spielraum des Buchführungs- pflichtigen bei der Organisation seiner Buchhaltung gehört daher bis zu einem ge- wissen Grad zweifellos auch der Buchungsrhytmus, das heisst in welchen zeitlichen Abständen zu verbuchen ist. Aus zivilrechtlicher Sicht kann eine entsprechende Bu- chungsanweisung ein zulässiges, firmaspezifisches Ordnungsprinzip dA.tellen (Bossard, Zürcher Kommentar, N 193 zu Art. 957 OR). Bilanz und Zwischenbilanz sind Momentaufnahmen des Vermögensstandes. Aus naheliegenden Gründen soll- ten vor jedem normalen Bilanzstichtag (Monats-, Quartals- oder Jahresabschluss) alle in die entsprechende Periode fallenden Geschäftsfälle verbucht sein. Umge- kehrt ist klar, dass ein Ziehen der Bilanz zu einem willkürlich gewählten Zeitpunkt dazwischen, das heisst ohne Rücksicht auf diesen, der geschäftlichen Tätigkeit und Organisation adäquaten Rhythmus, und solange nicht alle unmittelbar zuvor einge- tretenen Geschäftsfälle verbucht sind, ein objektiv unwahres beziehungsweise un- vollständiges Resultat zeitigen muss. Daraus in jedem Fall eine strafrechtlich rele- vante Unterlassung der Buchführung abzuleiten, ist unzulässig, denn es ist B.täblich unmöglich, einen jederzeitigen Abschluss mit lückenloser Vermögensfeststellung
65 aufgrund der Bücher zu bewerkstelligen (kritisch zu BGE 77 IV 164 daher Käfer, Berner Kommentar, N 560 ff. OR, insbesondere N 568; mit Vorbehalten zu BGE 77 IV 164 auch: Schubarth/Albrecht, a.a.O., N 11 zu Art. 166). Art des Unternehmens und Umfang seiner Geschäftsfälle bestimmen nicht nur welche Bücher zu führen sind, sondern auch die zeitlichen Anforderungen an ihre Führung (Schubarth/Al- brecht, a.a.O., N 11, mit weiteren Hinweisen), daher auch den nach kaufmänni- schen Gesichtspunkten tunlichen Rhythmus der Verbuchung der Geschäftsfälle. Je- derzeit im Sinne von BGE 77 IV 164 kann daher nur innert einer nach Art, Grösse und Geschäftsgang des Unternehmens nützlichen Frist bedeuten. Wer im Durch- schnitt 10 Buchungen pro Monat hat, ist nach anerkannten kaufmännischen Grundsätzen kaum gehalten, Quartalsabschlüsse oder gar monatliche Zwischenab- schlüsse zu erstellen. Die X. AG war vor dem 1. September 1998 still gelegt; nach diesem Zeitpunkt war sie mässig aktiv, gemessen an ihrem Zweck praktisch inaktiv. Die buchführungsrelevanten Vorgänge erschöpften sich in der Miete, Einrichtung und Nebenkosten des Büros, im Leasing eines Fahrzeugs und (zum überwiegenden Teil) in den Reisespesen von Lt.. Der zeitliche Aspekt im Sinne einer strikt fortlau- fenden und ununterbrochenen Betätigung ist kein essentielles Merkmal des Buch- führungsbegriffs gemäss Art. 957 OR. Fortlaufendes, sofortiges Buchen kann sich jedenfalls höchstens auf die primären Eintragungen in die Grundbücher beziehen. Das dem Geschäftsfall zeitnahe Führen ist oft nur im Kassabuch verwirklicht. Alle anderen Umsätze werden nicht selten -und durchaus sachgerecht- zeitweise ein- zeln und/oder zusammengefasst gebucht. Auch ist die Zulässigkeit der bloss peri- odischen Erfassung der Schulden und Forderungen bei Kleinunternehmen durch Fernbuchhaltungen unbestritten (Käfer, Berner Kommentar, N 18, 161, 619-921 zu Art. 957 OR). Da die Buchhaltung der X. AG mittels EDV geführt wurde, ist davon auszu- gehen, dass der automatische Übertrag von Buchungen aus dem Journal und all- fälligen Hilfsbüchern in das Hauptbuch durchprogrammiert war, beziehungsweise direkt ins Hauptbuch gebucht wurde, was ebenfalls zulässig ist (vgl. Bossard, Zür- cher Kommentar, N 47 Vorbemerkungen, N 154 zu Art. 957 OR; Neuhaus/Binz, a.a.O., N 12 zu Art. 957 OR). In Übereinstimmung mit dem Berufungskläger ist da- her davon auszugehen, dass bei einem Konkurs im Februar 1999 der Konkursbe- amte die auf EDV geführte Buchhaltung der X. AG durch 40 Buchungen innert rund 2 Stunden hätte nachführen und eine vollständige Bilanz hätte ziehen können. Er hätte keine Belege zusammensuchen müssen. Es wäre praxisfremd und im Licht des zu schützenden Rechtsgutes (Ersichtlichkeit des Vermögensstandes) auch un- nötig, einen noch aktuelleren Buchungsstand zu verlangen. Selbst von einem grös-
66 seren Unternehmen, dessen Geschäftsumfang eine fortlaufende Verbuchung be- ziehungsweise einen wesentlich schnelleren Buchungsrhytmus erfordert, könnte kaum verlangt werden, innert kürzerer Zeit mit sämtlichen Buchungen à jour zu sein. Es muss genügen, wenn ein Sachverständiger jederzeit ohne Mühe und ohne be- trächtlichen Zeitaufwand die Vermögenslage feststellen könnte (Käfer, a.a.O., N 568). Die Tatsache, dass im Falle der X. AG die ältesten unverbuchten Geschäfts- vorgänge 5 Monate zurücklagen, mag nicht optimal sein, sie allein vermag das ob- jektive Tatbestandsmerkmal der fehlenden Ordnungsmässigkeit allerdings nicht zu begründen. Ein Schuldspruch nach Art.166 StGB setzt stets einen Verstoss gegen zivilrechtliche Buchführungspflichten voraus. Umgekehrt aber erfüllt nicht jeder der- artige Verstoss zwangsläufig den Straftatbestand (Schubarth/Albrecht, a.a.O., N 9 zu Art. 166). Entscheidend ist vielmehr der zu betreibende Aufwand für die Nach- führung bis zum Zustand der Lückenlosigkeit, der es erlaubt, die vollständige Bilanz zu ziehen. Da dieser Aufwand qualitativ und quantitativ bei der X. AG sehr gering war, war der Vermögensstatus zumindest im normativen Sinne jederzeit ersichtlich. Fehlt es bereits am objektiven Tatbestandsmerkmal der nicht ordnungs- gemässen Führung der Bücher, braucht die subjektive Seite nicht geprüft zu wer- den. Der Berufungskläger ist von der Anklage der Unterlassung der Buchführung gemäss Art. 166 StGB freizusprechen. 7.a.Bei der Strafzumessung hat die Vorinstanz den Antrag der Anklage auf 16 Monate Gefängnis übernommen und begründet. Mit Berufung beantragt die Verteidigung, die Strafe möge -wie auch immer der Schuldspruch ausfalle- 6 Monate Gefängnis nicht übersteigen. Dies ist dahin zu verstehen, dass, selbst bei Abweisung sämtlicher Begehren und Eventualbegeh- ren zum Schuldpunkt, eine Strafe von maximal 6 Monaten Gefängnis zu verhängen sei. Insofern wird auch die vorinstanzliche Strafzumessung bei unverändertem Schuldspruch gerügt. Eine irgendwie geartete Begründung, geschweige denn eine konkrete Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Bezirksgerichts zu dieser Frage, lässt sich der Berufungsschrift nicht entnehmen. N. selbst hält in seiner Stellungnahme dafür, dass sein Tatverschulden nicht schwer wiege. Er habe niemandem schweren Schaden zugefügt und vorallem auch niemanden unrechtmässig bereichert. In all den Jahren sei er zwar alleiniger Ver- waltungsrat der X. AG gewesen, jedoch im Vergleich zu Lt. in untergeordneter Rolle, und er habe dabei nie etwas verdient.
67 b.Bei der Strafzumessung ist vom Verschulden des Täters auszugehen, wobei gemäss Art. 63 StGB die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen zu berücksichtigen sind. Grundlage für die Bemessung der Schuld ist die Schwere der Tat. Ausgehend von ihrem objektiven Erscheinungs- bild hat sodann eine Bemessung des Tatverschuldens nach der Beziehung des Täters zur Tat zu erfolgen; anschliessend wird dieses Verschulden durch Berück- sichtigung der Motive, des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse im Hinblick auf die Persönlichkeit des Schuldigen präzisiert und individualisiert (vgl. Trechsel, a.a.O., Art. 63 N 10). Innerhalb der Strafzumessungstatsachen sind somit zwei Ka- tegorien zu unterscheiden. Bei der Tatkomponente hat der Rt. insbesondere das Ausmass des verschuldeten Erfolgs, die Art und Weise seiner Herbeiführung, die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat und die Beweggründe des Schuldigen zu berücksichtigen. Die Täterkomponente umfasst demgegenüber das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit. Das Mass des Tatver- schuldens bildet sich unter anderem aus der Schwere des deliktischen Erfolgs, den unterschiedlich gravierenden Modalitäten der Tatbegehung und dem Mass an Ent- scheidungsfreiheit, das dem Täter zugeschrieben werden muss; je leichter es für den Täter gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt seine Entscheidung gegen sie (vgl. BGE 117 IV 112 ff., 116 IV 289 f. mit Hinweis auf Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 7 N 7 ff.). Hat jemand durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen ver- wirkt, so verurteilt ihn der Rt. nach dem Prinzip der Anwachsung zu der angemes- senen Strafe für die schwerste Tat und erhöht deren Dauer angemessen; er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte er- höhen und ist an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 68 Ziff. 1 StGB). Der Rt. hat also zunächst, ausgehend von der abstrakten Strafdrohung für die schwerste Tat sowie unter Berücksichtigung aller Strafzumessungsgründe de- ren Strafe (Einsatzstrafe) zu bestimmen und diese daraufhin angemessen zu er- höhen, was zur Folge hat, dass die für das schwerste Delikt gesetzlich festgelegte Mindeststrafe jedenfalls überschritten werden muss (vgl. Rehberg, Strafrecht II, 6. Aufl., Zürich 1994, S. 71). c.Auszugehen war im vorliegenden Fall daher von dem in Art. 146 Abs. 1 und Art. 251 Ziff. 1 StGB vorgesehene Strafrahmen von Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis (gemäss Art. 36 StGB zwischen drei Tagen und drei Jah- ren). Es mag sein, dass Lt. die Fäden zog. Dass N.s Tatbeiträge nur von unterge- ordneter Bedeutung gewesen sein sollen, kann bereits für die Urkundenfälschungen
68 nicht mehr gelten. Die X. AG war vom wirtschaftlich und vom geschäftsführerischen Standpunkt aus betrachtet eine 2-Mann AG, wobei N. unter anderem die Aufgaben der Buchführung und Erstellung der Rechnungslegung zufielen. Zumindest in dieser Hinsicht ist abwegig, dass sich der Buchhalter/Controller "auf ein ihm fremdes Ge- biet begeben" haben soll. Das Verschulden des Angeklagten kann entgegen seiner Auffassung nicht mehr als leicht gewertet werden. Wäre die vom Angeklagten kate- gorisch in Abrede gestellte Möglichkeit eines schweren (Vermögens)Schadens ein- getreten, so könnte er kaum mit einem Strafmass rechnen, welches noch den be- dingten Strafvollzug zulässt. Zwar mag es zutreffen, dass für den Angeklagten die Hoffnung auf einen Zusatzverdienst zur Abtragung von 12 Mio. Fr. Schulden aus seinem Privatkonkurs 1993/96 im Vordergrund gestanden und ihm die Sicht verne- belt hat. Ein dringender Zwang dazu bestand nicht. Dieses letztlich nur geldwerte Motiv vermag nicht zu rechtfertigen, dass sich der Berufungskläger über alle sich offensichtlich aufdrängenden Bedenken bezüglich der Echtheit der von ihm und Lt. verwendeten Sparbücher und CDs hinwegsetzte und er zwecks Vorantreiben der Investmentgeschäfte Bilanzfälschungen im Dutzend beging. Ebenso ist zwar ein- zuräumen, dass der Angeklagte gesamthaft eine untergeordnete Rolle spielte und sein Partner Lt. die treibende Kraft gewesen zu sein scheint. Indem der Angeklagte Lt. aber willfährig, ohne dessen Instruktionen, die er teilweise bewusst als zweifel- haft empfand, auch nur einmal in Frage zu stellen, so zu sagen blindlings alles un- terschrieb, was jener -versehen mit dem Schein der X. AG und dem offiziösen An- strich durch das Hoheitszeichen im Briefkopf- für seine Geschäfte benötigte, offen- barte er selber ein gehöriges Mass an krimineller Energie. Zu Unrecht hält sich der Berufungskläger darüber auf, dass dieser Schluss der Vorinstanz persönlichkeits- verletzend sei. Als sich die finanzielle Lage der X. AG ab September 1998 infolge der Einrichtung eines eigenen Büros und der Anschaffung eines Geschäftswagens zuspitze, schreckte er nicht davor zurück, sich zur Beschaffung der dringend benötigten liquiden Mittel unter falschen Versprechungen von Af. eine so genannte Prüfungs- oder Bearbeitungsgebühr auszahlen zu lassen und diese dann zweck- widrig zu verwenden. Bei der Misswirtschaft und den Fälschungen von Bilanzen und Erfolgsrechnungen ist persönlich erschwerend, dass der Angeklagte eine Ausbil- dung als eidgenössisch diplomierter Buchhalter/Controller absolviert hat und über eine langjährige Berufserfahrung auf diesem Gebiet verfügt. Gesamthaft ist mit der Vorinstanz von einem erheblichen Verschulden des Angeklagten auszugehen. Straferhöhend fallen der infolge des Privatkonkurses und der vielen geschei- terten wirtschaftlichen Unternehmungen angeschlagene geschäftliche Leumund ins Gewicht. Aus verschiedenen Aussagen an der Berufungsverhandlung und seinen
69 seelischen Nöten in der U-Haft (act. A/12, 14, 15) ist abzuleiten, dass Familiensinn und soziale Verantwortung gegenüber seiner Ehefrau und seinen Kindern bei N. einerseits ausgeprägt sind. Das ist ihm persönlich positiv anzurechnen. Eine ge- wisse Geltungssucht vermag er andererseits nicht zu verbergen. Wenn gesagt wurde, er habe ein gehöriges Mass an krimineller Energie entfaltet, dann nicht zu- letzt deshalb, weil er die hohe Hürde seines sozialen Verantwortungsgefühls trotz Appellen immer wieder übersprang. Insofern bewirkt das festgestellte hohe soziale Verantwortungsgefühl einen Negativpunkt bei der Tatbeziehung. Sein soziales Be- wusstsein hätte es ihm schneller als einem anderen ermöglicht, davon Abstand zu gewinnen. Sein Verhältnis zu den Taten war also von Hartnäckigkeit beherrscht, woraus ihm persönlich, im Verein mit den Triebfedern Geld und Ansehen, der Vor- wurf des Egoismus' erwächst. Aus blossen Ahnungen heraus hat ihn seine Ehefrau praktisch angefleht, sich von seinen zwielichtigen Gefährten zu verabschieden. Ob- wohl ihm diese Not bewusst war, wollte er sich nur noch "schnell sanieren". N. träumte von einem Provisionsregen in der Grössenordnung von 60 Mio. US $ (sech- zig Millionen US Dollars, act. B/4.1 S. 2) für die X. AG. Der Gier nach dem schnellen, leicht verdienten Geld und einem übersteigerten persönliche Geltungsdrang -wie- der vor die Familie hintreten und sagen zu können: Ich bin der Grösste- folgend, hat N. reihenweise gelogen und getäuscht und sich um die Folgen einen Deut ge- schert. Ihm war alles "Schnuppe". Der Angeklagte ist der Meinung, er habe sich "mit der X. auf ein ihm fremdes Gebiet begeben und trage an den Konsequenzen schon schwer genug". Damit will er offenbar antönen, vom Rt. brauche er eigentlich gar keine Strafe mehr oder allenfalls eine symbolische, weil er durch erlittene andere Nachteile bereits genug "gestraft" sei. Mit einem solchermassen beschränkten Süh- nebedürfnis kann sich der Kantonsgerichtsausschuss nicht anfreunden. N. hat in der Zwischenzeit wenigstens einen Teil der von Af. betrügerisch erlangten Geldsumme zurückbezahlt. Reue -auch tätige- kann also festgestellt werden. Hin- gegen muss dem Angeklagten -und dies entgegen seinem Argwohn ohne sein Recht auf Verteidigung in Frage zu stellen- im Sinne der Vorinstanz eine gewisse Uneinsichtigkeit -selbst im Berufungsverfahren noch- vorgehalten werden, indem er heute noch Sachverhalte bestreitet und beschönigt, namentlich im Zusammen- hang mit der Herstellung gefälschter Bilanzen und der Täuschung von Af., welche die Anklage einwandfrei bewiesen hat. Fehlende Einsicht und Reue führt zwar nicht zu einer Straferhöhung, hindert aber, dem Berufungskläger mit besonderer Milde zu begegnen (vgl. Stratenwerth, Allgemeiner Teil II, 1989, S. 241). Auch wenn er nicht vorbehaltlos kooperativ war, kann dem Angeklagten strafmindernd zugute gehalten werden, dass er die Untersuchung nicht erschwerte und er bisher keine Vorstrafen
70 zu verzeichnen hatte (act. A/2.24). Strafschärfend sind andererseits das Zusam- mentreffen mehrerer strafbarer Handlungen sowie die mehrfachen Tatbegehungen heranzuziehen. Strafmildernd kann berücksichtigt werden, dass es in den Betrugs- fällen durch Verwendung gefälschter Sparhefte und CDs beim Versuch geblieben ist. Die von der Vorinstanz ausgesprochene Strafe wäre -bei gleichbleibendem Schuldspruch- weder ausgesprochen milde noch übermässig hart. Angesichts des Umstandes, dass die Verurteilung wegen Unterlassung der Buchführung entfällt, ist sie zum einen aus diesem Grund zu reduzieren. Bei der Verwendung der gefälsch- ten Sparbücher und CDs bleibt es wie dargelegt bei der Verurteilung wegen mehr- facher Urkundenfälschung und mehrfachen vollendeten Betrugsversuchs. Eine wei- tere leichte Korrektur im Strafmass lässt sich hier damit begründen, dass der Beru- fungskläger im Falle des Libretto der Cassa di Mutualità di Andria nicht von einer Fälschung ausging, so dass beim Gebrauch gefälschter Urkunden und beim vollen- deten Betrugsversuch je einer der mehrfach begangenen Taten entfällt. Alles in al- lem erscheint eine Reduktion der Strafe auf 12 Monate Gefängnis dem konkreten Tatverschulden und den persönlichen Verhältnissen des Berufungsklägers ange- messen. Das Strafmass von 12 Monaten Gefängnis verträgt sich nach Auffassung des Gerichts durchaus mit der Äusserung des Angeklagten, sofern ihn das Gericht rich- tig verstehe, erhalte er nicht eine Gefängnisstrafe von 16 Monaten, sondern "eine Strafe als Denkzettel". Zu verhängen ist die dem Tatverschulden angemessene und der Persönlichkeit adäquate Strafe. Sofern der Ausdruck "Denkzettel" in diesem Zu- sammenhang überhaupt angebracht ist, kann man eine bedingt vollziehbare Ge- fängnisstrafe von 12 Monaten durchaus als solchen bezeichnen. Damit bekommt der Angeklagte das, was er verdient. Dass N. noch lange -namentlich auch nach Ablauf der 3-jährigen Probezeit- daran denken möge, bleibt zu hoffen, ist er doch inzwischen einerseits bereits wieder als selbständiger Treuhänder tätig und hat noch oder wieder in anderen Unternehmen in der Geschäftsleitung und im Verwal- tungsrat Einsitz genommen und stellt andererseits nachhaltige Besserung ein er- klärtes Ziel des Strafrechts dar. 8.a.Die Gewährung des bedingtes Strafvollzugs (Ziff. 3 vorinstanzliches Urteilsdispositiv) ist nicht angefochten. Die objektiven und subjektiven Vorausset- zungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs sind im Sinne des angefoch- tenen Urteils (act. 01.2, S. 55 E. 7) gegeben.
71 b.In seiner Berufungsschrift hat der amtliche Verteidiger weder für den Fall der Gutheissung des Hauptantrages noch bei dessen Abweisung die vorin- stanzliche Festsetzung der Probezeit auf 3 Jahre beanstandet. Erstmals an der mündlichen Hauptverhandlung wurde seitens des Verteidigers eine Reduktion der Probezeit auf 2 Jahre beantragt. Abgesehen davon, dass dieser Antrag angesichts von Art. 142 Abs. 1 StPO verspätet erscheint, wurde er nicht weiter begründet. Wollte man gleichwohl darauf eintreten, wäre er auch nicht überzeugend zu begrün- den. Die beim bedingten Strafvollzug obligatorisch anzusetzende Probezeit be- trägt zwischen 2 und 5 Jahre (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Sie soll im Verein mit der Drohung von Art. 41 Ziff. 3 StGB (Vollzug bei neuem Vergehen/Verbrechen) den Erfolg der Strafaufschiebung (Besserung ohne Vollzug) für eine bestimmte Zeit si- chern. Die konkrete Bemessung der Dauer richtet sich nach Persönlichkeit und Cha- rakter des Verurteilten sowie nach der Rückfallgefahr. Je grösser diese Gefahr ist, desto länger muss die Bewährungsprobe mit ihrem Zwang zum Wohlverhalten sein. Massgebend ist, bei welcher Dauer der Probezeit die Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten am geringsten ist (Trechsel, Kurzkommentar, 2. A. Zürich 1997, N 31 zu Art. 41; Schneider, Basler Kommentar, StGB I, N 131 zu Art. 41). Der Berufungs- kläger hat in der Untersuchungshaft seine grosse Angst geäussert, erstmals in sei- nem Leben ohne Arbeit zu sein. Seine löblichen und erfolgreichen Anstrengungen wieder Fuss zu fassen, sollen hier in keiner Weise gegen ihn sprechen. Nüchtern betrachtet, können aber gewisse Gefahren für einen Rückfall, teilweise im Charak- ter, teilweise in seinem Tätigkeitsfeld begründet, nicht ignoriert werden. In den Jah- ren 1985-1989 war für ihn "einfach alles super"; er verdiente 14'000 Franken im Monat, hatte sich ein Haus für 1 ½ Mio. Fr. gebaut und war bei jedem gesellschaft- lichen Anlass eingeladen – er konnte vor seine Familie treten und sagen "Ich bin der Grösste" (act. A/3.14). Nach dem Zusammenbruch hat er, augenfällig im Be- streben eben diese einstige Einkommens- und Vermögenssituation und gesell- schaftliche Stellung durch leichtverdiente Provisionen in sagenhafter Höhe wieder zu erlangen (act. B/9.1 S. 13) -letztlich also aus Gier nach dem schnellen Geld- sämtliche Bedenken -seiner Familie (act. B/2.1 S. 5) und von Dritten (act. B/2.3 S. 3)- in den Wind geschlagen. Sein Ziel hat er mit der X. AG und Lt. nicht erreicht. Im November 2002 liess sich der Berufungskläger mit der Einzelfirma "N., Unterneh- mensberatungen, Treuhand" in C. (Zweck Unternehmensberatungen, Treuhand- büro, insbesondere Finanzierungen, Buchhaltungsarbeiten, Steuerberatungen, Energiekonzepte, Vermittlung von Liegenschaften, Finanz- und Vermögensplanun- gen) im Handelsregister eintragen. Seine heutigen, wiederum sehr zahlreichen
72 Tätigkeitsfelder begründen vielfach ein Treueverhältnis zu Kunden beziehungs- weise beinhalten eine geschäftsführende Rolle in Unternehmen. Aufgrund seines in der Vergangenheit gezeigten Verhaltens und seiner hohen Verantwortung gegenü- ber Kunden und Unternehmen kommt die kürzeste gesetzliche Probezeit von 2 Jah- ren daher nicht in Frage; 3 Jahre sind das richtige Mass. Dies scheint schliesslich auch N. selbst, im Gegensatz zu seinem Verteidiger einzusehen, hat er dieses doch ausdrücklich begrüsst (act. 01/1, S. 48). 9.a.Der Berufungskläger hat mit seinem Verhalten die Untersuchungskos- ten der Staatsanwaltschaft und die Kosten der Vorinstanz verursacht. Nachdem der Kantonsgerichtsausschuss den Schuldspruch der Vorinstanz -mit Ausnahme des Freispruches von der Anklage hinsichtlich der Unterlassung der Buchführung, wel- che jedoch mit Bezug auf die Kosten einen verschwindend kleinen Teil des Auf- wands ausmacht- dem Grundsatz nach bestätigt, rechtfertigt es sich nicht, an der von der Vorinstanz vorgenommenen Kostenverteilung eine Änderung vorzunehmen (Art. 158 StPO). Die gleiche Überlegung gilt, wenn man annähme, die Vorinstanz hätte -selbst bei gleichem Schuldspruch- zu einem leicht tieferen Strafmass kom- men sollen (Willy Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. A. C. 1996, S. 411). b.Bevor das Strafgericht die Verfahrenskosten verteilen kann, muss es die Kostenhöhe bestimmen. Zu den Verfahrenskosten gehören die Kosten der amt- lichen Verteidigung (Art. 2 f. der Verordnung über die Kosten im Strafverfahren). Für seine Aufwendungen im Strafuntersuchungsverfahren und im vorinstanzlichen Ge- richtsverfahren hat der amtliche Verteidiger eine Honorarnote über Fr. 20'662.20 eingereicht, welche die Vorinstanz unkritisch übernommen hat. Sie hat dazu ledig- lich erwogen, die geltend gemachte ausseramtliche Entschädigung erscheine an- gemessen und sei daher gemäss Art. 9 ff. der Verordnung über Gebühren und Ent- schädigung der im Strafverfahren mitwirkenden Personen sowie das Rechnungs- wesen (Gebühren-VO; BR 350.230) zu Lasten des Verurteilten zu genehmigen. Der Kostenspruch ist -wenn auch aus anderen Gründen und Motiven- mit Berufung formell angefochten worden, so dass der Weg für eine Überprüfung frei ist. Der amt- liche Verteidiger ist Beauftragter des Staates und kann nur von diesem Entgelt for- dern, so dass durch die Festsetzung des Honorars primär der amtliche Verteidiger beschwert ist. Gleichwohl stellt die Festsetzung seines Honorars auch eine Be- schwer des Verurteilten dar, muss doch dieser im Falle seines Unterliegens wie vorliegend die amtlichen Verteidigerkosten gegenüber dem Staat, welcher diese Kosten bevorschusst, schliesslich ganz oder teilweise tragen. Wenn die Rechtsmit-
73 telinstanz ein Urteil hinsichtlich der Kostenüberbindung (Bestimmung des Verhält- nisses der Kostenverteilung) praxisgemäss von Amtes wegen, das heisst ohne An- trag, zu Gunsten des Betroffenen korrigieren kann (Padrutt, a.a.O., S. 375, unter Hinweis auf PKG 1969 Nr. 68), so muss dies analog auch bei einer Falschanwen- dung der Grundsätze über die Kostenberechnung (Bestimmung der Kostenhöhe) zulässig sein. Übersehen hat die Vorinstanz vorliegend, dass der amtliche Verteidi- ger in seiner Honorarnote einen überhöhten Tarif angewendet hat. Gemäss Art. 9 Abs. 1 der Gebühren-VO gelten für die Entschädigung der amtlichen Verteidiger im allgemeinen die Ansätze der Honorarordnung des Bündnerischen Anwaltsverban- des (BAV) und im besonderen die dort für die Verfahren mit unentgeltlicher Rechts- pflege massgeblichen reduzierten Ansätze als Richtlinie. Anhand der Honorarnote (act. 04.22) lässt sich unschwer rückrechnen, dass der amtliche Verteidiger mit ei- nem Stundenansatz von Fr. 170.– gerechnet hat. Dies ist unzulässig, schreibt doch Art. 7 der Honorarordnung für Mandate der unentgeltlichen Rechtspflege 75 % des normalen Stundenansatzes von Fr. 200.– (Art. 3 Honorarordnung) vor. Die Bestim- mungen über die Zuschläge (Art. 4-6 Honorarordnung) finden keine Anwendung. Das Gesetz sagt zwar, dass die reduzierten Ansätze der Honorarordnung als Richt- linie gelten. Damit will in erster Linie ausgedrückt werden, dass die als Statuten/Re- glement eines privatrechtlichen Vereins zu qualifizierende Honorarordnung -auf de- ren Entwicklung der Gesetzgeber keinen Einfluss hat- keine unmittelbare gesetzli- che Grundlage darstellen kann, sondern bloss hilfsweise im Sinne einer Ausgangs- basis heranzuziehen ist. Hingegen eröffnet die Wendung "als Richtlinie" sicher keine Möglichkeit, ohne besondere Begründung im Einzelfall über die von der Ho- norarordnung empfohlenen Ansätze hinauszugehen. Mit Blick auf das angemes- sene Honorar im Sinne von Art. 10 der Verordnung über die Gebühren und Ent- schädigungen ist dies hier um so weniger angebracht, als der vom amtlichen Ver- teidiger getätigte Zeitaufwand von 112 Stunden wohl an der obersten Grenze liegen dürfte. Bei einem anwendbaren Stundenansatz von Fr. 150.– und einem Zeitauf- wand von 112,0833 Stunden ist das Honorar für die amtliche Verteidigung im Stra- funtersuchungs- und erstinstanzlichen Gerichtsverfahren, inklusive ungeschmäler- ten Barauslagenersatz (Art. 9 Abs. 3 Gebühren-VO) und MWSt, somit neu auf Fr. 18'238.45 festzusetzen. c.Wer ohne Erfolg ein Rechtsmittel eingelegt hat oder dieses zurück- zieht, trägt in der Regel die Kosten des Rechtsmittelverfahrens. Wird eine Rechts- mitteleingabe gutgeheissen, so entscheidet das Gericht über die Kostenverteilung zwischen dem Einleger, dem Staat und der ersten Instanz (Art. 160 Abs. 1 und 3 StPO). Dem teilweise obsiegenden Berufungskläger sind die Kosten des Rechts-
74 mittelverfahrens nach dem Prinzip von Art. 158 Abs. 2 StPO nur teilweise zu über- binden. aa.N. hatte Grund zur Berufung. Im Vergleich zu dem, was er in den Hauptpunkten (Freispruch in bezug auf die Anklagen wegen vollendeten Betrug, mehrfachen vollendeten Betrugsversuch und mehrfache Urkundenfälschung; Strafe von höchstens 6 Monaten Gefängnis) beantragt hat, unterliegt der Berufungskläger allerdings überwiegend (Freispruch in bezug auf die Anklage wegen Unterlassung der Buchführung; Strafe von 12 Monaten). Es erscheint angemessen, die Kosten des Berufungsverfahrens zwischen ihm als Einleger des Rechtsmittels und dem Kanton Graubünden im Verhältnis 3:1 zu teilen. Die in Anwendung von Art. 3 lit. b/Art. 6 Gebühren-VO auf Fr. 5'000.– festzulegende Gerichtsgebühr des Kantons- gerichtsausschusses, geht daher zu 1 ⁄ 4 zu Lasten des Kantons Graubünden und zu 3 ⁄ 4 zu Lasten von N.. bb.Zu den Kosten des Berufungsverfahrens gehören auch die Kosten der amtlichen Verteidigung in diesem Verfahrensabschnitt (Art. 3, 6 Abs. 4 der Verord- nung über die Kosten im Strafverfahren). Sie sind im gleichen Verhältnis von Ob- siegen und Unterliegen wie die Gerichtsgebühr zwischen dem Berufungskläger und dem Staat aufzuteilen, wobei diese Verfügung den amtlichen Verteidiger selbst nicht betrifft, da er dem Staat gegenüber unabhängig vom Verfahrensausgang Anspruch auf volle Ausrichtung des festgesetzten Honorars hat (Art. 21 Abs. 4 Gebühren-VO). d.Der amtliche Verteidiger hat folgende Honorarnote eingereicht: A. Honorarnach Zeitaufwand gemäss Art. 2, 3 und 4 der Bündner Anwaltsordnung, Zeitaufwand 16.01.2003 – 07.05.2003 Zuschlag nach Interessenwert gemäss Art. 5 der Bündner Anwalts- ordnung Fr. Fr. 16'917.30
0.00 B. Barauslagengemäss Art. 9 und 10 der Bündner An- waltsordnung Fr.152.40 ZwischentotalFr.17'069.70 C. Mehrwertsteuer7,6% MWStFr.1'297.30 TotalFr.18'367.00
75 Wie im erstinstanzlichen Verfahren richtet sich die Bestimmung der Höhe des Honorars des amtlichen Verteidigers auch für das Berufungsverfahren nach den Art. 9 ff. Gebühren-VO. Insofern der Verteidiger in seiner Honorarnote auf Art. 2-4 Ho- norarordnung verweist und seiner Rechnung einen gegenüber dem Untersuchungs- und erstinstanzlichen Gerichtsverfahren nochmals erhöhten Stundenansatz von Fr. 175.– (Fr. 16'917.30 für 96.666 Stunden) zu Grunde legt, gilt das unter vorstehender Erwägung Ziff. 9.b Ausgeführte. Anwendbar ist ein Stundenansatz von 150 Franken; Zuschläge sind nicht zu erheben. Das Honorar ist daher zunächst auf Grund dieses Umstandes auf Fr. 15'765.95 (inklusive Barauslagen und MWSt) zu reduzieren. Nach Art. 10 der Gebühren-VO sind bei der Bemessung der Entschädigung insbesondere der für eine sachgerechte Verteidigung notwendige Zeitaufwand, die Art der Bemühungen sowie die Schwierigkeit des Falles in tatsächlicher und recht- licher Hinsicht angemessen zu berücksichtigen. Der vom amtlichen Verteidiger für das Berufungsverfahren geltend gemachte Zeitaufwand von 96,66 Stunden muss gesamthaft als überrissen bezeichnet werden. Zudem ist das eingereichte Leis- tungsjournal (act. 12.2) in mehreren Punkten nicht nachvollziehbar beziehungs- weise offensichtlich unrichtig: ─ das angefochtene Urteil weist zwar 59 Seiten auf, gleichwohl ist nicht erfindlich, dass es notwendig gewesen sein soll, dieses -ne- ben eigener Prüfung während 8,5 Stunden- an 6 Tagen während insgesamt 30 ½ Stunden mit dem Klienten zu besprechen. Über- mässige, keinen Bezug zur Berufungsschrift aufweisende Betriebs- amkeit ist nicht zu honorieren. Wäre dieser Zeitaufwand in eine ein- lässlich begründete Berufungsschrift geflossen, so wäre er allenfalls nachvollziehbar; ─ in tatsächlicher Hinsicht unglaubwürdig ist, dass der amtliche Ver- teidiger am 4. Februar 2003 insgesamt 22 Stunden und 45 Minuten für dieses Mandat gearbeitet haben will; ─ unter den Titeln "Zusammenstellen Ihrer mündlichen Kommentare zur Dokumentation" und "Korrekturen der Dokumentation" sind vom 2.-4. Februar 2003 insgesamt 28 beziehungsweise 41 Stunden ver- bucht. Was der Inhalt dieser "Dokumentation" sein soll, bleibt im Dunkeln. Eine Dokumentation wurde weder mit der Berufungsschrift noch an der Hauptverhandlung eingelegt. Sofern es sich dabei um die vom Berufungskläger selbst verfasste und unterzeichnete "Stel- lungnahme zum Urteil des Bezirksgerichts" handeln sollte, kann die-
76 ser Eigenaufwand des Verurteilten aus naheliegenden Gründen nicht Basis für die Entlöhnung seines amtlichen Verteidigers bilden. Honoriert werden kann der Aufwand für die -wie dargelegt lediglich summarisch begründete- Berufungsschrift. Es mag sein, dass der Verteidiger die Sache mit seinem Mandanten über den erforderli- chen rechtlichen Beistand hinaus erörterte. Der damit verbundene Aufwand dient jedoch nicht der Verteidigung an sich und kann folg- lich auch nicht als entschädigungspflichtig angesehen werden; ─ die Berufungsschrift wurde am 5. Februar 2003 eingereicht und war daher am 11. März 2003 entgegen der Honorarrechnung nicht noch- mals während 2 Stunden zu prüfen; Schwer nachvollziehbar ist des weiteren, wie der gesamte geltend gemachte Vorbereitungsaufwand im Sinne eines Hauptresultats in die Berufungsschrift einge- flossen sein soll. Auf weiten Strecken beschränkt sich der gut 10 Seiten umfassende Schriftsatz bei den einzelnen Tatbeständen jeweils auf die singuläre und unsubstan- tielle Behauptung, das Bezirksgericht Plessur habe zu Unrecht erkannt, dass das Verhalten des Angeklagten die objektiven und subjektiven Tatbestandselemente er- fülle. Eine einlässliche Auseinandersetzung in tatsächlicher oder rechtlicher Hin- sicht mit den umfassenden und detaillierten vorinstanzlichen Erwägungen, ge- schweige denn mit den Strafuntersuchungsresultaten und -akten, findet in der Be- rufungsschrift kaum statt. So begnügt sie sich zum Beispiel bei der angefochtenen Verurteilung wegen Unterlassung der Buchführung mit den lapidaren Hinweisen, der Berufungskläger habe die ihm in Art. 957 f. OR auferlegten Pflichten erfüllt, nichts verschleiert, und es lasse sich der Eventualvorsatz nicht begründen. Eine konkrete Auseinandersetzung mit dem Bedeutungsinhalt der zivilrechtlichen Buch- führungspflichten und Anwendung auf den konkreten Sachverhalt findet sich nicht. Angesichts dieser in quantitativer und qualitativer Hinsicht erheblichen Vor- behalte, kann die eingelegte Honorarrechnung kaum taugliche Grundalge für die gerichtliche Festsetzung des Honorars bilden. In einem solchen Fall erscheint die Zuflucht zu Art. 11 Gebühren-VO statthaft, wonach die Entschädigung nach Ermes- sen festzusetzen ist, falls der amtliche Verteidiger nicht eine Honorarnote einreicht, die eine umfassende Überprüfung der Aufwendungen erlaubt. Zu beachten ist, dass Sachverhalt und Rechtsproblematik bekannt waren und im Berufungsverfahren keine Weiterungen erfahren, sondern sich im Gegenteil eingeschränkt haben, nach- dem die Verurteilung wegen Misswirtschaft und die Adhäsionsklage nicht angefoch- ten und die Frage des bedingten Strafvollzugs unbestritten war. Allgemein ist zu sagen, dass die Erarbeitung der Grundlagen für eine gehörige Vertretung der Inter-
77 essen im Berufungsverfahren in aller Regel nur einen Bruchteil dessen ausmachen kann, was an Zeitaufwand im Untersuchungsverfahren und erstinstanzlichen Ge- richtsverfahren erforderlich ist. Ein Viertel, entsprechend 28 Stunden, erscheint vor- liegend mehr als ausreichend. Hinzu kommt der Aufwand für die unmittelbare Vor- bereitung und Teilnahme an der mündlichen Berufungsverhandlung von rund 12 Stunden. Das Honorar für die amtliche Verteidigung im Berufungsverfahren wird daher inklusive Barauslagen und MWSt pauschal auf Fr. 7'500.– festgesetzt.
78 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1.Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 1, 2 und 5 des an- gefochtenen Urteilsdispositivs werden aufgehoben. 2.N. wird von der Anklage der Unterlassung der Buchführung gemäss Art. 166 StGB freigesprochen. 3.N. ist schuldig des Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB, des mehrfachen vollendeten Betrugsversuchs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, der mehrfachen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB sowie der Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB. 4.Dafür wird er mit 12 Monaten Gefängnis bestraft, unter Anrechnung der er- standenen Untersuchungshaft von 33 Tagen. 5.Die Kosten des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens von Fr. 32'719.55 (Un- tersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Fr. 10'781.10; Gerichtsgebühr Fr. 2'200.– zuzüglich Barauslagen Fr. 1'500.–; Honorar der amtlichen Verteidi- gung Fr. 18'238.45) gehen zu Lasten des Verurteilten. Die Kosten der Untersuchungshaft und des Strafvollzugs trägt der Kanton Graubünden. 6.Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5'000.– gehen zu 1 ⁄ 4 zu Lasten des Kantons Graubünden und zu 3 ⁄ 4 zu Lasten von N.. 7.Die Kosten der amtlichen Verteidigung im Berufungsverfahren, welche auf von Fr. 7'500.– festgesetzt werden, gehen zu 1 ⁄ 4 zu Lasten des Kantons Graubünden und zu 3 ⁄ 4 zu Lasten von N.. 8.Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts gel- tend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesge- richt innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Ent- scheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechts- pflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdele- gitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 9.Mitteilung an:
79
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident:Der Aktuar: