Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Entscheid vom 10. Dezember 2021 ReferenzKSK 21 59 InstanzSchuldbetreibungs- und Konkurskammer als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs BesetzungCavegn, Vorsitzender Bergamin und Michael Dürst Brunner, Aktuar ad hoc ParteienA._____ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Cécile Ringgenberg 3, rue Michel-Chauvet, 1208 Genève gegen B._____ Beschwerdegegner GegenstandRückweisung Fortsetzungsbegehren Anfechtungsobj. Verfügung des Betreibungs- und Konkursamts der Region Bernina vom 24. August 2021 Mitteilung16. Dezember 2021
2 / 9 Sachverhalt A.Mit Zahlungsbefehl Nr. D._____ des Betreibungsamts C._____ vom _____ 2019, zugestellt am _____ 2019, wurde B._____ von A., vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Cécile Ringgenberg, für den Betrag von CHF 1'078.03 zuzüg- lich Zins von 5 % seit 8. Mai 2018 betrieben. Der dagegen erhobene Rechtsvor- schlag wurde vom Bezirksgericht C. mit Urteil vom 29. Juni 2021 beseitigt und es wurde für die Forderung die definitive Rechtsöffnung erteilt. B.Mit Postaufgabe vom 13. August 2021 (Postquittung 09.58 Uhr) liess A._____ beim Ufficio Esecuzioni Regione Bernina (fortan Betreibungsamt Bernina) das Fortsetzungsbegehren stellen. C.Mit E-Mail vom 13. August 2021, 10.06 Uhr, erteilte die Gemeinde E._____ der Rechtsvertreterin von A._____ die Auskunft, dass B._____ nicht mehr in E._____ wohne. B._____ habe die Gemeinde gebeten, den Heimatschein an sei- ne Firmenadresse bei der B._____ in F._____ zu senden. Auf Anfrage habe er seine neue Wohndresse jedoch nicht bekannt gegeben. Mit E-Mail vom 26. Juli 2021 habe B._____ der Gemeinde E._____ mitgeteilt, dass er im Moment in G., DE-78239 K., wohne, wobei er eine genaue Adresse nicht habe bekannt geben wollen. D.Mit Schreiben vom 24. August 2021 sandte das Betreibungsamt Bernina die mit dem Fortsetzungsbegehren zugestellten Akten an Rechtsanwältin Ringgen- berg zurück. Mangels Wohnsitz von B._____ in E._____ sei es nicht mehr zustän- dig. E.Dagegen erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 6. September 2021 Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden (fortan Kantonsge- richt). Nach Rückweisung der Eingabe zur Verbesserung erfolgte innert der ge- setzten Nachfrist am 17. September 2021 eine neue Eingabe mit folgenden Rechtsbegehren: I. Es sei festzustellen, dass B., im Zeitpunkt der Einreichung des Fortsetzungsbegehrens vom 13. August 2021 beim Uffizio Esecuzioni Regione Bernina in G. weder einen Aufenthalt noch einen Wohnsitz hatte. II. Es sei festzustellen, dass das Uffizio Esecuzioni Regione Bernina deshalb zuständig bleibe sich mit dem Fortsetzungsbegehren zu be- fassen. III. Das Fortsetzungsbegehren sei in der Folge an das Uffizio Esecuzioni Regione Berina zu dessen Behandlung zurück zu erstatten.
3 / 9 F.Mit Schreiben vom 6. Oktober 2021 beantragte das Betreibungsamt Berni- na die Abweisung der Beschwerde. G.Mit Eingabe vom 23. November 2021 legte das Betreibungsamt Bernina eine Bestätigung der Gemeinde H._____ vom 19. November 2021 bei, wonach B._____ von I._____ herkommend seit 14. Mai 2021 über eine Adresse an der J._____ in H._____ verfüge. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie auf die Verfahrensak- ten wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Erwägungen 1.1.Gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes kann nach Art. 17 Abs. 1 SchKG bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden. Im Kontext von Betrei- bungshandlungen kann sich der Beschwerdeführer somit auf jede Verletzung der Bestimmungen über deren Vollzug berufen. Im Kanton Graubünden amtet das Kantonsgericht nach Art. 13 SchKG in Verbindung mit Art. 13 EGzSchKG (BR 220.000) als einzige Aufsichtsbehörde über die Betreibungs- und Konkursäm- ter. Die interne Zuständigkeit fällt dabei der Schuldbetreibungs- und Konkurskam- mer zu (Art. 8 Abs. 1 KGV [BR 173.100]). Die Beschwerde ist schriftlich (Art. 17 Abs. 1 EGzSchKG) und binnen einer Frist von zehn Tagen seit Kenntnisnahme des Beschwerdeführers von der angefochtenen Verfügung (Art. 17 Abs. 2 SchKG) einzureichen. Im Übrigen richtet sich das Verfahren gemäss Art. 10 EGzSchKG, soweit das SchKG und das EGzSchKG keine Vorschriften enthalten, nach der ZPO und dem EGzZPO (BR 320.100). 1.2.Die Kantone regeln – unter Beachtung der bundesrechtlichen Minimalvor- schriften (Art. 20a Abs. 2 SchKG) – im Weiteren das Verfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG hat die Aufsichtsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (vgl. auch Art. 17 Abs. 2 EGzSchKG). 1.3.Zur Beschwerde nach Art. 17 SchKG ist legitimiert, wer durch die angefoch- tene Verfügung oder ein Untätigwerden eines Vollstreckungsorgans in seinen rechtlich geschützten oder zumindest tatsächlichen Interessen betroffen und da- durch beschwert ist und deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung hat (Pra 2019 Nr. 57 E. 3.2; Pra 2019 Nr. 33 E. 4.2.2).
4 / 9 1.4.Vorliegend hat der Beschwerdeführer die Rückweisung des Fortsetzungs- begehrens durch das Betreibungsamt Bernina gerügt. Als Gläubiger ist er zur Er- hebung der Beschwerde legitimiert, die im Übrigen nach der Einreichung der ver- besserten Eingabe vom 17. September 2021 frist- und formgerecht erfolgt ist. 2.Im Wesentlichen rügt der Beschwerdeführer, die Rückweisung des Fortset- zungsbegehrens mangels Zuständigkeit durch das Betreibungsamt E._____ sei zu Unrecht erfolgt. Vielmehr sei das Betreibungsamt E._____ für das Fortsetzungs- begehren zuständig, weshalb es diesem zur weiteren Behandlung wieder zurück- zuerstatten sei. Zudem sei festzustellen, dass der Schuldner zur Zeit des Fortset- zungsbegehrens weder Wohnsitz noch Aufenthalt in G._____ gehabt habe. 2.1.Ein Schuldner ist gemäss Art. 46 Abs. 1 SchKG an seinem Wohnort zu be- treiben. Der Wohnsitzbegriff bestimmt sich dabei nach den Regeln des Zivilrechts (Art. 23 ff. ZGB; BGE 120 III 7 E. 2a). Verändert der Schuldner seinen Wohnsitz, nachdem ihm die Pfändung angekündigt oder nachdem ihm die Konkursandro- hung oder der Zahlungsbefehl zur Wechselbetreibung zugestellt worden ist, wird die Betreibung am bisherigen Wohnort fortgesetzt (Art. 53 SchKG). Erfolgt der Domizilwechsel vor der Ankündigung der Pfändung, ist eine Betreibung am neuen Domizil des Schuldners fortzusetzen, wobei die Rechtswirksamkeit von am bishe- rigen Wohnsitz vorgenommenen Betreibungshandlungen durch einen späteren Wohnsitzwechsel nicht berührt wird (Benno Krüsi, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 2017, N 5 zu Art. 53 SchKG). Die Wohnsitzfiktion gemäss Art. 24 Abs. 1 ZGB ist im Betreibungsrecht nicht anwendbar. Gibt der Schuldner seinen bisherigen Wohnsitz auf, ohne einen neuen zu begründen, kann er nur an einem besonderen Betreibungsort nach Art. 48 ff. SchKG betrieben werden, beispiels- weise an seinem schweizerischen Aufenthaltsort (Art. 48 SchKG; BGE 119 III 51 E. 2a). 2.2.Liegt das neue Domizil des Schuldners im Ausland, ist eine Fortsetzung der Betreibung in der Schweiz nicht mehr möglich, es sei denn, dass ein besonderer Betreibungsort gemäss Art. 50-52 SchKG für den nämlichen Schuldner in der Schweiz besteht (Krüsi, a.a.O., N 3 zu Art. 53 SchKG). Dies ist Ausfluss des Prin- zips der Territorialität, wonach im Zwangsvollstreckungsrecht jeder Staat nur auf seinem eigenen Staatsgebiet Zwangsvollstreckungshandlungen ausüben darf (Krüsi, a.a.O., N 13 zu Art. 46 SchKG). Jede Vereinbarung eines Spezialdomizils ist dabei nichtig (Krüsi, a.a.O., N 8 zu Art. 46 SchKG).
5 / 9 2.3.Schuldner, welche keinen festen Wohnsitz haben, können dort betrieben werden, wo sie sich aufhalten. Aufenthalt bedeutet Verweilen an einem bestimm- ten Ort, wobei eine bloss zufällige Anwesenheit nicht genügt. Als Indiz für den Aufenthaltsort des Schuldners gilt, dass er dort seine persönlichen Sachen depo- niert hat und ab und zu dort übernachtet. Hat der Schuldner keinen festen Wohn- sitz und keinen Aufenthalt mehr, befindet er sich aber noch in der Schweiz und können ihn Zustellungen erreichen, so bleibt der frühere Betreibungsort am letzten Wohnsitz oder Aufenthaltsort bestehen, so lange der Schuldner nicht wenigstens einen neuen Aufenthaltsort begründet (BGE 72 III 38 E. 2). Hält sich jemand an unterschiedlichen Adressen auf, ist anzunehmen, dass diese Person über keinen festen Wohnsitz in der Schweiz oder im Ausland verfügt, weshalb sie an ihrem Aufenthaltsort betrieben werden kann (Krüsi, a.a.O., N 4 zu Art. 48 SchKG m.H.). Wer seine Wohnverhältnisse in offensichtlicher Weise verschleiert, kann ebenfalls am Aufenthaltsort betrieben werden (Ernst F. Schmid, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1-158 SchKG, 3. Aufl., Basel 2021, N 6 zu Art. 48 SchKG). Ein Schuldner, der sich darauf beruft, an einem anderen Ort in der Schweiz oder im Ausland über einen festen Wohnsitz zu verfügen, muss dies beweisen (BGE 120 III 110 E. 1). 2.4.Vorliegend ist nachgewiesen, dass der Schuldner in E._____ keinen zivil- rechtlichen Wohnsitz mehr hat. Die Einwohnerkontrolle hat dem Gläubiger auf An- frage hin mit E-Mails vom 13. August 2021 und vom 23. August 2021 mitgeteilt, dass der Schuldner nicht mehr in E._____ wohne bzw. er sich bereits per 14. Mai 2021 abgemeldet habe (act. B.16 und B.17). Im Weiteren liegt eine Bestätigung der Gemeinde H._____ vom 19. November 2021 im Recht, wonach der Schuldner seit dem 14. Mai 2021 über eine Adresse in H._____ verfügt. Zudem bestehen keine Hinweise, dass der Schuldner sich trotz Abmeldung noch in E._____ aufhal- ten würde. In E._____ kann der Schuldner daher nur dann betrieben werden, wenn er weder einen Wohnsitz noch einen Aufenthaltsort in der Schweiz hat, sich aber trotzdem weiterhin in der Schweiz befindet. 2.5.Vorliegend ist aufgrund der Auskunft der Gemeindeverwaltung K._____ (act. B.19) davon auszugehen, dass sich B._____ gar nicht in der von ihm ange- gebenen Gemeinde K._____ gemeldet hat. Eine tatsächliche Wohnsitznahme im Ausland ist daher nicht belegt, weshalb die Zuständigkeit des Betreibungsamts Bernina grundsätzlich weiterhin bestand, solange kein neuer Wohnsitz oder Auf- enthalt des Schuldners in der Schweiz oder im Ausland bekannt war. Ein Aufent- halt des Schuldners ist nicht alleine durch den Umstand nachgewiesen, dass er Rechtsanwalt und einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der B._____ mit
6 / 9 Domizil in F._____ ist (vgl. www.zefix.ch). Unter "www.B..ch" tritt er als Rechtsanwalt auf und er ist im Anwaltsregister des Kantons L. eingetragen. Somit verfügt er über eine Geschäftsadresse in F._____ und ist folglich dort als Rechtsanwalt beruflich tätig. Gemäss Anwaltsrecht setzt dies zwar eine Erreich- barkeit des Rechtsanwalts am Standort der Kanzlei voraus, und zwar für die Kli- entschaft, Gerichte und Behörden (Walter Fellmann, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl., Zürich 2011, N 17 ff. zu Art. 12 BGFA). Ein beruflich begründeter Aufenthalt in F._____ kann daraus aber nicht abgeleitet werden, zumal der Vollzug von früheren Pfändungen auf rogatorischem Weg durch die damit beauftragten Betreibungsämter in C._____ und F._____ erfolglos geblieben waren. Somit bestanden für das Betreibungsamt Bernina keine Hinwei- se auf die Begründung eines tatsächlichen Aufenthalts am Geschäftsdomizil, wes- halb es bis zum Bekanntwerden eines neuen Aufenthalts oder Wohnsitzes weiter- hin – als bisheriger Betreibungsort – für die Fortsetzung der Betreibung zuständig blieb. Folglich hat das Betreibungsamt Bernina seine Zuständigkeit für das Forts- etzungsbegehren unzutreffenderweise verneint und dem Beschwerdeführer das Fortsetzungsbegehren sowie die Akten zu Unrecht zurückerstattet. Die Beschwer- de ist in diesem Punkt gutzuheissen. 3.1.Aus der vom Betreibungsamt Bernina eingereichten Bestätigung der Ge- meinde H._____ vom 19. November 2021 geht hervor, dass B._____ seit dem 14. Mai 2021 über eine Adresse in H._____ verfügt. Ob diese Adresse der Wohnsitz- nahme oder dem blossen Aufenthalt dient, ist nicht weiter bekannt. Somit ist zwar denkbar, dass B._____ einen Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz begründet hat und die Zuständigkeit des Betreibungsamts Bernina für die Fortsetzung der Betreibung nicht mehr weiterbesteht. Ein beim unzuständigen Betreibungsamt ge- stelltes Begehren ist grundsätzlich zurückzuweisen. Im vorliegenden Fall ist dies jedoch unzulässig. Ein nach dem Wohnsitzwechsel des Schuldners beim früher zuständigen Betreibungsamt gestelltes Fortsetzungsbegehren wird von diesem, gestützt auf Art. 32 Abs. 2 SchKG, von Amtes wegen dem neuen Betreibungsamt weitergeleitet, wobei das Betreibungsamt grundsätzlich nicht verpflichtet ist, den neuen Wohnsitz des Schuldners selbst ausfindig zu machen (Nino Sievi, in: Stae- helin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetrei- bung und Konkurs I, Art. 1-158 SchKG, 3. Aufl., Basel 2021, N 9 zu Art. 88 SchKG). Die Pflicht zur Weiterleitung des Fortsetzungsbegehrens gilt namentlich dann, wenn die Fristwahrung der Jahresfrist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG davon abhängt (Thomas Winkler, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetrei- bungs- und Konkursgesetz, 2. Aufl., Basel 2014, N 5 zu Art. 88 SchKG).
7 / 9 3.2.Vorliegend hat die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers das Fortset- zungsbegehren bei demjenigen Betreibungsamt eingereicht, dessen Zuständigkeit sich aus dem kurz zuvor erhaltenen Rechtsöffnungsentscheid (act. B.14) ergeben hat. Dass der Schuldner sich aus E._____ abgemeldet hatte, erfuhr sie erst kurz nach Aufgabe des Fortsetzungsbegehrens (act. B.14 und B.16). Es ist zudem of- fensichtlich, dass die Anrufung des zuständigen Betreibungsamts durch häufige Wohnsitz- und Aufenthaltsortswechsel des Schuldners erschwert und es nament- lich infolge fehlender Angaben neuer Adressen für den Gläubiger schwierig war, einen neuen Wohnort ausfindig zu machen. Eine Abmeldung an einen angebli- chen Wohnsitz in G._____ ohne Angabe einer genauen Adresse und bei fehlender Bestätigung der dort zuständigen Behörden sowie bei Fehlen eines Aufenthalts- orts in der Schweiz hätte zudem die Rechtsfolge, dass der frühere Betreibungsort in E._____ bestehen bleibt. Insofern war auch für die rechtskundige Vertreterin des Beschwerdeführers nicht ohne Weiteres ersichtlich, welche Betreibungs- behörde zuständig ist. Aufgrund dieser Umstände und nachdem erst mit Eingabe des Betreibungsamts Bernina vom 23. November 2021 Angaben über einen neu- en Betreibungsort in H._____ bekannt wurden, war es für den Gläubiger zulässig, das Fortsetzungsbegehren beim Betreibungsamt Bernina zu stellen. Dieses wie- derum hat, soweit der Schuldner Wohnsitz bzw. Aufenthalt in H._____ begründet hat, das Fortsetzungsbegehren zusammen mit den eingereichten Akten in An- wendung von Art. 32 Abs. 2 SchKG an das zuständige Betreibungsamt in H._____ weiterzuleiten. Dementsprechend sind dem Betreibungsamt Bernina diejenigen Urkunden wieder zuzustellen, welche es dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 24. August 2021 zurückgesendet hat. 4.Angesichts dieser Umstände kann offenbleiben, ob der Schuldner zum Zeitpunkt der Einreichung des Fortsetzungsbegehrens weder Wohnsitz noch Auf- enthalt in G._____ hatte. Soweit der Beschwerdeführer den Antrag stellt, es sei festzustellen, dass der Schuldner keinen Wohnsitz oder Aufenthalt in G._____ hat, kann darauf ohnehin nicht eingetreten werden. Derartige Feststellungen sind nicht Sache der Aufsichtsbehörde. Wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführen lässt, wäre es Aufgabe des Schuldners, seinen Wohnsitz in G._____ nachzuweisen, würde er die Zuständigkeit von schweizerischen Betreibungsbehörden bei Betrei- bungshandlungen in Abrede stellen. 5.Zusammenfassend ist die Beschwerde somit gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Betreibungsamt Bernina sind die mit Schreiben vom 24. August 2021 zurückerstatteten Unterlagen zur weiteren Bearbeitung des Fortsetzungsbegehrens wieder zuzustellen.
8 / 9 6Gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 Satz 1 SchKG ist das Beschwerdeverfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde kostenlos. Die – rein intern zu verbuchen- den – Verfahrenskosten von CHF 800.00 verbleiben demnach beim Kanton.
9 / 9 Demnach wird erkannt: 1.Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und dem Betreibungsamt Bernina wird das Fortsetzungsbegehren mit den Akten zur weiteren Bearbeitung im Sinne der Erwägungen zugestellt. 2.Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 800.00 verbleiben beim Kanton Graubünden und werden zu Lasten der Gerichtskasse verbucht. 3.Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG Be- schwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau- sanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schrift- lich, innert 10 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Ent- scheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzurei- chen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vor- aussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4.Mitteilung an: