PKG 2021 8

PKG 2021 1 / 13 Praxis Kantonsgericht 2021 8"Lodo irrituale" als Rechtsöffnungstitel?  Ein "lodo irrituale" nach italienischem Recht stellt weder gestützt auf das New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländi- scher Schiedssprüche noch gestützt auf das bilaterale Abkommen zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheide vom 3. Januar 1933 ein anerkennungsfähiger Schiedsentscheid dar. Folglich handelt es sich beim "lodo irrituale" um keinen definitiven Rechtsöffnungstitel (vgl. E. 3.4 ff.).  Der streitgegenständliche "lodo irrituale" erfüllt jedoch die an eine Schuldaner- kennung i.S.v. Art. 82 Abs. 1 SchKG gestellten Anforderungen, sodass er zur provisorischen Rechtsöffnung berechtigt (vgl. E. 5. ff.). Aus dem Sachverhalt: A.a. Die A._____ ist eine Gesellschaft mit Sitz in Brescia/Italien, deren Anteile zu je 50 % – direkt und indirekt – den Brüdern D._____ und C._____ gehören. C._____ macht zu Gunsten der A._____ gegen D._____ Verantwortlichkeitsansprüche aus dessen Tätigkeit als Organ gel- tend. Zu diesem Zweck leitete C._____ im Jahre 2015 ein Schiedsverfahren vor einem Schieds- gericht mit Sitz in Brescia ein. Das Schiedsgericht verurteilte D._____ mit Schiedsspruch ("lodo irrituale") vom 3. Juli 2018 zur Zahlung von EUR 1'251'361.83 und EUR 16'500.00 nebst Zinsen und Kosten an die A.. A.b. In der Folge, am 11. Januar 2019, erging auf Begehren der A. gegen D._____ beim Tribunale di Brescia ein Mahnbescheid ("decreto ingiuntivo telematico provvisoriamente ese- cutivo"). Darin wird D._____ aufgefordert, der A.. EUR 1'355'907.83 nebst Zinsen und Kosten zu bezahlen. Gegen dieses "decreto ingiuntivo" erhob D. am 12. März 2019 Ein- spruch, der beim Tribunale di Brescia noch hängig ist. Gestützt auf das "decreto ingiuntivo" des Tribunale di Brescia vom 11. Januar 2019 leitete die A._____ mit Eingabe vom 6. März 2019 beim Tribunale di Milano ein Vollstreckungsverfahren bezüglich einer in Mailand gele- genen Liegenschaft ein ("atto di pignoramento immobiliare"), welches ebenfalls noch hängig ist. B. Mit Zahlungsbefehl vom 19. August 2019 leitete die A._____ gegen D._____ beim Betrei- bungs- und Konkursamt der Region Albula Betreibung für den Betrag von CHF 1'470'396.44 nebst Zins ein. D._____ erhob Rechtsvorschlag. C. In der Folge ersuchte die A._____ das Regionalgericht Albula mit Eingabe vom 17. Oktober 2019, ihr in der betreffenden Betreibung Nr. B._____ definitive oder – eventualiter – proviso-

PKG 2021 2 / 13 rische Rechtsöffnung zu erteilen. Nach Durchführung der Verhandlung am 27. November 2019 erging gleichentags der Entscheid der Vorinstanz, mit dem das Gesuch um definitive Rechtsöff- nung abgewiesen und auf das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung nicht eingetreten wurde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der A.. Mitgeteilt wurde der Entscheid am 19. Mai 2020. D. Gegen diesen Entscheid erhob die A. (fortan: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 2. Juni 2020 fristgerecht Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden. Sie verlangt, die Beschwerde gutzuheissen und in der genannten Betreibung definitive oder – eventualiter – provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. Subeventualiter beantragt sie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. Der Beschwerde wurde einstweilen in beantragtem Sinne (Aufschub der Rechtskraft) aufschie- bende Wirkung erteilt. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Der von der Beschwer- deführerin verlangte Kostenvorschuss von CHF 3'000.00 ging innert Frist ein. Die von D._____ (fortan: Beschwerdegegner) fristwahrend erstattete Beschwerdeantwort mit dem Antrag auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde datiert vom 12. Juni 2020. Am 6. Juli 2020 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin seine Honorarnote zu den Akten. Mit Eingabe vom 9. Juli 2020 nahm der Beschwerdegegner dazu Stellung. Weitere prozessuale Anordnungen oder Eingaben sind nicht erfolgt. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Nachdem Kantonsgerichtspräsident Cavegn als Mitglied der Schuldbetreibungs- und Konkurs- kammer des Kantonsgerichts den Ausstand im vorliegenden Verfahren erklärt hat, wirkt an seiner Stelle Kantonsrichter Moses mit. Aus den Erwägungen: 2. Entscheid der Vorinstanz 2.1. Die Vorinstanz wies das Gesuch um definitive Rechtsöffnung mit der Begründung ab, der "lodo irrituale" des italienischen Schiedsgerichts vom 3. Juli 2018 sei nicht anerkennungs- und vollstreckungsfähig, und zwar weder nach dem New Yorker Übereinkommen über die Aner- kennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche noch nach dem zwischen der Schweiz und Italien geltenden Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtli- cher Entscheidungen (act. B.1 E. 2). 2.2. Was das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung angeht, liess die Vorinstanz offen, ob es sich beim "lodo irrituale" zusammen mit den Statuten der Beschwerdeführerin um einen pro- visorischen Rechtsöffnungstitel handelt. Sie trat auf das Gesuch um provisorische Rechtsöff- nung nicht ein, weil durch das Einleiten von Vollstreckungsverfahren in Italien für dieselbe

PKG 2021 3 / 13 Forderung die Rechtshängigkeitssperre zu beachten und sie entsprechend nicht zuständig sei (act. B.1 E. 3 f.). 3. "Lodo irrituale" als definitiver Rechtsöffnungstitel 3.1. Die Beschwerdeführerin rügt in erster Linie die vorinstanzliche Qualifikation des "lodo ir- rituale" vom 3. Juli 2018. In der Lehre sei umstritten, ob ein "lodo irrituale" nach italienischem Recht als Schiedsurteil i.S. des New Yorker Übereinkommens gelte. Kurt Siehr im Zürcher Kom- mentar zum IPRG (2. Aufl. 2004) sowie Andreas Bucher im Commentaire Romand zum IPRG (2011) würden dies bejahen. Aus dem Text des Schiedsurteils sei auch klar ersichtlich, dass das Verfahren ziemlich strukturiert gewesen sei (Instruktionsphase, Schriftenwechsel, Be- weisabnahme, begründetes Urteil) und dass die Schiedsrichterin eine vertiefte Begründung im Schiedsurteil vorgelegt habe. Mangels Anfechtung sei das Schiedsurteil in Rechtskraft er- wachsen und für die Parteien bindend geworden. Das Schiedsurteil müsse daher als definitiver Rechtsöffnungstitel angesehen werden. Die Vorinstanz habe dies in ihrem Entscheid verkannt (act. A.1 S. 6 f.). Nach Meinung des Beschwerdegegners hat die Vorinstanz demgegenüber zu Recht dem "lodo irrituale" die Anerkennungsfähigkeit abgesprochen und das Gesuch um defi- nitive Rechtsöffnung abgewiesen (act. A.2 S. 5 f.). 3.2. Als gerichtliche Entscheide i.S.v. Art. 80 SchKG gelten auch Schiedsurteile (BGE 130 III 125 E. 2). Ausländische Schiedsurteile bedürfen zu ihrer Wirksamkeit eines schweizerischen Exe- quaturs. Dieses kann inzident im Rahmen des definitiven Rechtsöffnungsverfahrens erteilt werden, falls keine der in Art. 81 Abs. 1 SchKG bzw. in einem anwendbaren Staatsvertrag vor- gesehenen Einwendungen zutrifft (BGer 5A_409/2014 v. 15.9.2014 E. 4 m.w.H.). Nach Art. 194 IPRG gilt für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche das New Yorker Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung aus- ländischer Schiedssprüche (NYÜ; SR 0.277.12). Ob ein italienischer "lodo irrituale" als Schieds- spruch i.S. des NYÜ zu qualifizieren ist, ist eine Rechtsfrage, welche die Beschwerdeinstanz frei überprüfen kann (Art. 320 lit. a ZPO). 3.3. Was in seinem Anwendungsbereich als Schiedsspruch gilt, definiert das NYÜ nicht. In Art. I Ziff. 2 besagt es lediglich, dass sowohl Entscheidungen eines ad hoc bestellten Schiedsgerichts als auch jene eines ständigen Schiedsgerichts als Schiedssprüche anzusehen sind. Im Schrift- tum ist umstritten, ob sich die Frage, was ein Schiedsspruch i.S. des NYÜ ist, nach dem Recht des Ursprungsstaats (lex arbitri) oder dem Recht des Anerkennungsstaats (lex fori executionis) richtet oder ob der Begriff autonom zu definieren ist (Christian Oetiker, in: Müller-Chen/Wid- mer Lüchinger [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum IPRG, Band II, 3. Aufl., Zürich 2018, N 11 zu Art. 194 IPRG). Das Bundesgericht hat die Frage bisher offengelassen, aber festgehalten, dass ein Entscheid eines privaten Spruchkörpers mit einem Entscheid eines staatlichen Gerichts

PKG 2021 4 / 13 vergleichbar sein müsse, um als Schiedsspruch i.S. des NYÜ qualifiziert werden zu können. Dies setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts voraus, dass der Spruchkörper den Anfor- derungen an die richterliche Unabhängigkeit und Unparteilichkeit entspricht (BGer 4A_374/2014 v. 26.2.2015 E. 4.3.2.1 m.w.H.). 3.4. Ob ein italienischer "lodo irrituale", wie er vorliegend zur Diskussion steht, als Schieds- spruch i.S. des NYÜ gilt, ist in der Literatur umstritten. Das Bundesgericht musste, soweit er- sichtlich, die Frage noch nicht entscheiden. 3.4.1. Die Vorinstanz hat entscheidend darauf abgestellt, dass der "lodo irrituale" selbst in Ita- lien nicht als Schiedsspruch im engeren Sinne vollstreckt werden könne, sodass ihm nicht die- selbe Wirkung wie einem gerichtlichen Entscheid zukomme. Für die herrschende Meinung stellt der "lodo irrituale" denn auch keinen Schiedsspruch i.S. des NYÜ dar (Oetiker, a.a.O., N 15 zu Art. 194 IPRG; Paolo Michele Patocchi/Cesare Jermini, in: Grolimund/Loacker/Schny- der [Hrsg.], Internationales Privatrecht, 4. Aufl., Basel 2020, N 9 f. zu Art. 194 IPRG; Tarkan Göksu, Schiedsgerichtsbarkeit, Zürich/St. Gallen 2014, Rz. 27 und 2375; Domenico Acocella, Internationale Zuständigkeit sowie Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entschei- dungen in Zivilsachen im schweizerisch-italienischen Rechtsverkehr, St. Galler Studien zum in- ternationalen Recht [SGIR], Band 1, St. Gallen 1989, S. 195). Begründet wird dies damit, dass ein "lodo irrituale" in Italien nicht als Schiedsspruch i.e.S. vollstreckt werden könne, weil ein solcher lediglich vertragsrechtliche Wirkungen entfalte. Die obsiegende Partei könne prozess- rechtlich nur aus Vertrag klagen: Ihr stehe der ordentliche Prozessweg offen, gegebenenfalls derjenige des "decreto ingiuntivo", nicht aber der ordentliche Weg zur Vollstreckung eines Schiedsspruches. Eine andere Lösung würde nach der herrschenden Ansicht darauf hinauslau- fen, einem "lodo irrituale" in der Schweiz weitergehende Wirkungen zu verleihen als im Ur- sprungsstaat, was mit der hiesigen Rechtsauffassung nicht zu vereinbaren sei. Es sei auch nicht einzusehen, weshalb eine aus Vertrag klagende Partei bessergestellt sein sollte, wenn der Ver- tragsinhalt nicht durch ein Schiedsgutachten, sondern durch ein "lodo irrituale" bestimmt oder ergänzt worden sei, werde doch in beiden Fällen aus Vertrag und nicht etwa direkt aus dem den Vertrag bestimmenden oder ergänzenden Titel geklagt (Patocchi/Jermini, a.a.O., N 9 und 11 zu Art. 194 IPRG m.w.H.; ähnlich Göksu, a.a.O., Rz. 27; Acocella, a.a.O., S. 197). 3.4.2. Anderer Ansicht ist namentlich Bucher. Er qualifiziert den "lodo irrituale" als Schieds- spruch i.S. des NYÜ (Andreas Bucher, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Basel/Frankfurt a.M. 1989, Rz. 435 f.; vgl. auch derselbe, in: Bucher [Hrsg.], Commen- taire Romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, Basel 2011, N 20 zu Art. 194 IPRG). Das Verfahren des "arbitrato irrituale" führe zu einem Entscheid, der zwischen den Parteien eine einem Vertrag gleichwertige Verpflichtung begründe. Die Vollstreckung des "lodo irrituale" setze ein Urteil eines staatlichen Gerichts voraus, wobei dieses allerdings den

PKG 2021 5 / 13 Schiedsspruch nicht der Sache nach neu überprüfen könne. Dieses letztere Element spreche entscheidend dafür, dass der "lodo irrituale" zu den Schiedssprüchen i.S. des NYÜ gerechnet werden könne. Es sei in der Tat wichtig festzuhalten, dass der "lodo irrituale", auch wenn er die Gestalt eines Vertrages annehme, gleichwohl die Rechte und Pflichten der Parteien defi- nitiv regle und im Rahmen eines späteren Gerichtsverfahrens nicht mehr der Sache nach in Frage gestellt werden könne. Dieser Entscheid sei deshalb einem "jurisdiktionellen" Schieds- spruch gleichzustellen, der im Ursprungsstaat noch kein Exequatur erhalten habe; er stehe noch eher einem Schiedsurteil im Sinne des Common Law nahe, dessen Vollstreckung den Erlass eines Exequatururteils voraussetze (Bucher, Schiedsgerichtsbarkeit, a.a.O., Rz. 436). Darauf, dass der Inhalt der anschliessenden Klagen vor den staatlichen Gerichten nicht nach- geprüft werden könne und sich deshalb nicht vom staatlichen Exequatur eines normalen Schiedsspruches in verschiedenen Staaten unterscheide, weist auch Siehr hin (Kurt Siehr, in: Müller-Chen/Widmer Lüchinger [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum IPRG, Band II, a.a.O., N 8 zu Art. 194 IPRG). Lucchesi schliesslich betont, dass der vom Schiedsrichter gefällte "lodo irritu- ale" bestandeskräftig sei, auch wenn er einer Leistungsklage bedürfe, um ein Exekutionstitel zu werden (Antonia Lucchesi, Zur Frage der Anerkennung und Vollstreckung des "lodo irritu- ale" [= formfreien Schiedsspruches] ausserhalb Italiens, Zeitschrift für Rechtsvergleichung [ZfRV] 1983, S. 6 ff.). 3.4.3. Rechtsvergleichend ist darauf hinzuweisen, dass der deutsche Bundesgerichtshof in sei- nem Urteil vom 8. Oktober 1981 (publ. in: IPRax 1982, S. 135 ff.) dem "lodo irrituale" die Ei- genschaft als Schiedsspruch absprach. Dem hält Bucher Urteile des italienischen Kassations- hofs entgegen, welche den "lodo irrituale" den Schiedssprüchen i.S. des NYÜ zugeordnet ha- ben sollen (Bucher, Schiedsgerichtsbarkeit, a.a.O., Rz. 435 f. m.w.H.). Die von Bucher zitierten italienischen Urteile liegen zeitlich allerdings weiter zurück als das erwähnte Urteil des deut- schen Bundesgerichtshofs. 3.5. Vor diesem Hintergrund schliesst sich das Kantonsgericht der Mehrheitsmeinung an, wo- nach der "lodo irrituale" kein Schiedsentscheid nach NYÜ ist. Ausschlaggebend ist das Argu- ment, dass ausländische Entscheidungen im ersuchten Staat keine anderen bzw. weitergehen- den Wirkungen haben können als im Ursprungsstaat (vgl. BGer 4A_604/2014 v. 30.3.2015 E. 3.2.1), geht es bei der Anerkennung doch nur um eine Wirkungserstreckung und nicht um eine Wirkungserweiterung. Damit ist allerdings noch nicht gesagt, dass dem italienischen "lodo irrituale" in der Schweiz keinerlei vollstreckungsrechtliche Bedeutung zukommt. Wie un- ten (E. 5) zu zeigen sein wird, ist er bei gegebenen Voraussetzungen ein provisorischer Rechtsöffnungstitel i.S.v. Art. 82 SchKG. Da Verträge provisorische Rechtsöffnungstitel sind, die – bei Widerspruch (Rechtsvorschlag) – mit der Aberkennungsklage (Art. 83 SchKG) einer umfassenden Überprüfung unterzogen werden, ist dies in der Abwicklung der vertraglichen

PKG 2021 6 / 13 Verpflichtung im Rahmen der Vollstreckung funktional durchaus mit dem italienischen Ver- fahren betreffend den "lodo irrituale" vergleichbar. 3.6. Ebenfalls keine Anerkennungsfähigkeit ergibt sich im Übrigen aus dem bilateralen Abkom- men zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheide vom 3. Januar 1933 (SR 0.276.194.541). Art. 7 dieses Abkommens stellt ausdrück- lich darauf ab, dass Schiedssprüche, um anerkannt zu werden, "dort", d.h. im Ursprungsstaat, die gleiche Wirksamkeit haben müssen wie gerichtliche Entscheide. Nachdem ein "lodo irritu- ale" in Italien bloss schuldrechtliche Wirkung entfaltet, allenfalls eine Klage auf Vertragserfül- lung erfordert (vgl. oben E. 3.4), kann nicht von der gleichen Wirkung gesprochen werden, wie sie von gerichtlichen Entscheiden ausgeht (Acocella, a.a.O., S. 195). Auch in dieser Hinsicht hält der vorinstanzliche Entscheid, wonach ein "lodo irrituale" nicht zur definitiven Rechtsöff- nung berechtigt, somit der Überprüfung stand. 4. Rechtshängigkeitssperre 4.1. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz im Weiteren eine falsche Anwendung der Art. 22 Ziff. 5 und Art. 27 LugÜ vor. Gegenstand dieser Bestimmungen sei die Vollstreckung von Entscheidungen. Im vorliegenden Fall gehe es gerade nicht um die Vollstreckung einer bereits erlassenen Entscheidung, sondern um die summarische Überprüfung einer Schuld- anerkennung mit Blick auf die provisorische Rechtsöffnung, ohne res iudicata betreffend Exis- tenz der Forderung. Die Schuldanerkennung sei keine Entscheidung i.S.v. Art. 22 Ziff. 5 LugÜ, weshalb diese Norm und die dazugehörige Rechtsfolge von Art. 27 LugÜ auf die provisorische Rechtsöffnung nicht anwendbar sei. Der in der Lehre geäusserten Kritik an BGE 136 III 566 sei zuzustimmen. Die Vorinstanz habe zudem das Verfahren in Mailand als rechtshängig betrach- tet, obwohl es auch dort um ein reines Inkassoverfahren gehe (Pfändung einer dem Beschwer- degegner gehörenden Immobilie), welches keine Rechtshängigkeit zu begründen vermöge. Man könne nämlich nicht von doppelter Rechtshängigkeit sprechen, wenn beide Verfahren betreibungsrechtlicher Natur seien. Die Forderung werde in der Sache in beiden Verfahren nicht überprüft, so dass keine doppelte Rechtshängigkeit vorliege. Die Vorinstanz hätte sich daher nicht für unzuständig erklären dürfen (act. A.1 S. 8 f.). 4.2. Der Beschwerdegegner seinerseits stellt sich hinter den angefochtenen Entscheid. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und auch des Kantonsgerichts sei Art. 22 Ziff. 5 LugÜ auf das Verfahren betreffend provisorische Rechtsöffnung anwendbar. Da zwischen den glei- chen Parteien über den gleichen Gegenstand bereits ein Verfahren in Italien (Mahn- und Pfän- dungsverfahren) rechtshängig sei, habe sich die Vorinstanz zu Recht gestützt auf Art. 27 LugÜ als unzuständig erklärt. Die Rechtshängigkeit sei in Italien bereits am 12. März 2019 mit dem "atto di opposizione a decreto ingiuntivo" eingetreten. Die Vorinstanz sei für das Rechtsöff-

PKG 2021 7 / 13 nungsverfahren somit nicht mehr zuständig. Gleiches gelte im Übrigen im Anwendungsbe- reich von Art. 9 IPRG und von Art. VII Ziff. 1 NYÜ (act. A.2 S. 7 f.). 4.3. Die Vorinstanz nahm in ihrem Entscheid zunächst auf Art. 22 Ziff. 5 LugÜ Bezug, wonach für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand haben, die Gerichte im Staat zuständig sind, in denen die Zwangsvollstreckung durchgeführt wird bzw. worden ist. Sie stellte fest, dass von dieser Bestimmung auch die provisorische Rechtsöffnung erfasst werde (act. B.1 E. 3b). Diese Auslegung der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Im Schrifttum ist zwar nach wie vor umstritten, ob das Verfahren betreffend provisorische Rechtsöffnung als zwangsvollstreckungsrechtlich i.S.v. Art. 22 Ziff. 5 LugÜ zu qualifizieren ist (pro z.B. Fridolin Walther, in: Dasser/Oberhammer [Hrsg.], Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Kommentar, 2. Aufl., Bern 2011, N 36 zu Art. 32 LugÜ; contra z.B. Daniel Staehelin, in: Staehe- lin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, 2. Aufl., Basel 2010, N 24 zu Art. 84 SchKG). Das Bundesgericht stellte in BGE 136 III 566 jedoch fest, dass das Verfahren betreffend provisorische Rechtsöffnung als zwangsvollstreckungs- rechtlich zu qualifizieren sei. Das Kantonsgericht übernahm in KSK 19 27 vom 17. Juli 2019 ex- plizit diese Rechtsprechung (KSK 19 27 v. 17.7.2019, publ. in: PKG 2019 Nr. 12 E. 3 m.w.H.; an- ders noch PKG 1999 Nr. 19 E. 1). Es besteht vorliegend kein Grund, von dieser Praxis abzuwei- chen. 4.4. Die Vorinstanz bezog sich weiter auf Art. 27 LugÜ über die Rechtshängigkeitssperre (act. B.1 E. 3b). Nach dieser Bestimmung setzt bei parallelen Klagen wegen desselben An- spruchs zwischen denselben Parteien das später angerufene Gericht das Verfahren von Amts wegen aus, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht. Die Bestimmung bezweckt, die an verschiedenen Zuständigkeiten möglichen Verfahren zu koordinieren, um Doppelprozesse mit dem Risiko von sich widersprechenden Entscheidungen zu vermeiden und eine effiziente Rechtspflege zu gewährleisten (Ramon Mabillard, in: Oetiker/Weibel [Hrsg.], Basler Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, 2. Aufl., Basel 2016, N 2 und 3 zu Art. 27 LugÜ). Für das Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung wird davon ausgegangen, dass es auch dann zulässig bleibt, wenn bereits ein ordentlicher Zivilprozess hängig ist (vgl. dazu Stae- helin, a.a.O., N 9 zu Art. 84 SchKG), was bei einer bereits hängigen materiellen Klage im Aus- land freilich davon abhängt, ob man das Verfahren betreffend provisorische Rechtsöffnung als materiell- oder zwangsvollstreckungsrechtlich qualifiziert (dazu oben E. 4.3). Erfolgt beim "lodo irrituale", gegen den in Italien Widerspruch eingelegt wurde, daselbst eine gerichtliche Überprüfung in der Sache (wenn auch unter einem eingeschränkten Blickwinkel, vgl. Lucchesi, a.a.O., S. 4), so bleibt ein Verfahren betreffend provisorische Rechtsöffnung bei Anwendbar- keit des LugÜ (und des IPRG) möglich, wenn – wie hier – die provisorische Rechtsöffnung i.S. der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als zwangsvollstreckungsrechtlich verstanden wird.

PKG 2021 8 / 13 4.5. In ihrem Entscheid ging die Vorinstanz insoweit von parallelen Verfahren aus, als die Be- schwerdeführerin am 11. Januar 2019 beim Tribunale di Brescia ein "decreto ingiuntivo" er- wirkt und gestützt darauf am 6. März 2019 die Pfändung eines Grundstückes in Mailand ver- langt hatte. Die Pfändung wurde entsprechend angeordnet; die zunächst auf den 26. Novem- ber 2019 angesetzte Verhandlung vor dem Gericht in Mailand wurde dann allerdings verscho- ben. Mit Zahlungsbefehl Nr. B._____ des Betreibungs- und Konkursamtes der Region Albula vom 19. August 2019 wurde der Beschwerdegegner zwischenzeitlich in der Schweiz für die (unbestrittenermassen) identische Forderung betrieben, wobei als Forderungsgrund der "lodo arbitrale" des italienischen Schiedsgerichts vom 3. Juli 2018 sowie das "decreto ingiuntivo" vom 10. Januar 2019 des Tribunale di Brescia genannt sind. Am 17. Oktober 2019 leitete die Beschwerdeführerin nach erfolgtem Rechtsvorschlag das hier zu beurteilende Rechtsöff- nungsverfahren ein. Aufgrund des am 11. Januar 2019 erlassenen "decreto ingiuntivo" und des seit 6. März 2019 pendenten Pfändungsverfahrens betreffend das Grundstück des Be- schwerdegegners in Mailand liegen nach Ansicht der Vorinstanz zwei parallele Vollstreckungs- verfahren vor, was die Vorinstanz unter Bezugnahmen auf Art. 27 LugÜ dazu veranlasste, auf das Begehren um provisorische Rechtsöffnung nicht einzutreten (act. B.1 E. 3b). 4.6. Das nach den (unbestrittenen) Angaben beim Gericht in Mailand sistierte Pfändungsver- fahren ist zweifelsohne als zwangsvollstreckungsrechtlich zu qualifizieren, während das "de- creto ingiuntivo" unter gewissen Voraussetzungen als Erkenntnisverfahren gilt: Es wird gemäss Art. 633 Abs. 1 iZPO durch eine Antragsschrift eingeleitet, die die Anforderung an eine Klageschrift erfüllen muss und der auch die Beweisurkunden beizulegen sind. Mit dem durch das Gericht zu erlassenden "decreto ingiuntivo", gegen das der Schuldner Widerspruch erhe- ben kann (Art. 641 Abs. 1 iZPO), wird ein kontradiktorisches (ordentliches) Zivilverfahren ein- geleitet (Art. 645 iZPO). Die (unwidersprochene) "ingiunzione" ist, wenn sie zusätzlich vom Ge- richt für vollstreckbar erklärt wird, ein Entscheid i.S. des LugÜ und damit ein (definitiver) Rechtsöffnungstitel, mit dem in einer in der Schweiz eingeleiteten Betreibung der Rechtsvor- schlag definitiv beseitigt werden kann (BGE 135 III 623 E. 2.1; bestätigt zuletzt in BGer 5A_177/2018 v. 28.11.2018 E. 3.2.2; vgl. auch KGer GR KSK 11 27 v. 14.2.2012 E. 2; zur Nicht- anerkennung des ohne Gehörsgewährung sofort vollstreckbar erklärten "ingiuntivo" gemäss Art. 642 iZPO vgl. BGE 139 III 232 E. 2.1 und 2.3). Nach seiner Sachdarstellung im vorinstanzli- chen Verfahren legte der Beschwerdegegner im März 2019 einen solchen Widerspruch gegen den italienischen Mahnbescheid ein (RG act. 6 S. 6; vgl. auch RG act. 6/3), wobei das Verfahren anschliessend bis zum 28. Mai 2020 sistiert wurde (vgl. RG act. 6/4). Damit wurde noch in Ita- lien ein ordentliches Zivilverfahren um die vorliegend in Betreibung gesetzte Forderung ein- geleitet, dessen Ausgang noch offen ist.

PKG 2021 9 / 13 4.7. Wie diese beiden italienischen Verfahren genau zu qualifizieren sind, kann hier letztlich offen bleiben. Denn das Verhältnis zwischen der Zwangsvollstreckung in der Schweiz und jener in Italien bestimmt sich weder nach dem LugÜ noch nach dem IPRG. Die Zwangsvollstreckung untersteht vielmehr der jeweiligen lex fori: Jeder Staat ordnet die Zwangsvollstreckung auf seinem Gebiet selber und wendet ausschliesslich sein nationales Recht an (Matthias Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, a.a.O., N 2a zu Art. 30a SchKG). Stehen Zwangsvollstreckungen betreffend die gleichen Parteien und die gleichen Forderungen zur Diskussion, so gibt es keine internationalen Nor- men, die das Verhältnis zwischen diesen beiden Verfahren regeln. Entsprechend greift zwi- schen solchen Verfahren auch keine Rechtshängigkeitssperre. Nachdem das Verfahren um provisorische Rechtsöffnung als zwangsvollstreckungsrechtlich zu qualifizieren ist (oben E. 4.3), stehen einem solchen Verfahren folglich allfällige ausländische Verfahren, selbst wenn sie zwangsvollstreckungsrechtlicher Natur sind, nicht im Weg. Anzumerken ist, dass dem SchKG auch für das reine Binnenverhältnis keine Regel bei mehreren Betreibungen für die glei- che Forderung entnommen werden kann. Die bundesgerichtliche Praxis (zuletzt BGE 139 III 444 E. 4.1.3 und 4.2; vgl. auch Karl Wüthrich/Peter Schoch, in: Staehe- lin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, a.a.O., N 14 zu Art. 69 SchKG; Staehelin, a.a.O., N 7 zu Art. 84 SchKG) geht von der Zulässigkeit von mehreren parallelen Zahlungsbefehlen für die identische Forderung aus, solange in einer par- allelen Betreibung nicht das Fortsetzungsbegehren gestellt worden ist oder gestellt werden kann (vgl. BGE 100 III 41). Will in dieser Situation die Unzulässigkeit einer weiteren Betreibung geltend gemacht werden, so muss dies gemäss dem erstgenannten Präjudiz allerdings bei den SchK-Aufsichtsbehörden im Verfahren nach Art. 17 ff. SchKG geschehen und kann nicht im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens entschieden werden. Die (gerichtliche) Vorinstanz war deshalb gar nicht dafür zuständig, sich zur Gültigkeit der Mehrfachvollstreckungen auszuspre- chen. Dass sie auf das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung mit Verweis auf die Rechtshän- gigkeitssperre nicht eintrat, lässt sich auch aus diesem Grund nicht halten. Ihr Entscheid ist insoweit aufzuheben. 5. Vorliegen eines provisorischen Rechtsöffnungstitels 5.1. Die Vorinstanz liess offen, ob der "lodo irrituale" als provisorischer Rechtsöffnungstitel zu charakterisieren ist (act. B.1 E. 4). Die Beschwerdeführerin erblickt in der Zusammenstellung von Schiedsklausel und Schiedsurteil eine Schuldanerkennung i.S.v. Art. 82 SchKG. In der Schiedsklausel hätten sich die Parteien unmissverständlich und unwiderruflich dem Entscheid eines Schiedsgerichts unterstellt, wenn dieses über Streitigkeiten zwischen Gesellschaftern bzw. Aktionären unter sich oder zwischen Gesellschaftern bzw. Aktionären und der Gesell- schaft entscheiden müsse. Dies sei vorliegend der Fall, weil C._____ als Aktionär im Interesse

PKG 2021 10 / 13 der Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten vor einem Schiedsgericht eingeklagt habe. Die Parteien hätten sich mit anderen Worten von vornherein darauf geeinigt, dass das Schiedsur- teil als verbindlicher Vergleich gelte (act. A.1 S. 8; vgl. auch bereits RG act. 1 S. 5). Der Be- schwerdegegner bestreitet, dass im vorliegenden Fall eine Schuldanerkennung vorliegt. Er habe sich nie mit seiner eigenhändigen Unterschrift verpflichtet, diese Summe Geld an die Beschwerdeführerin zu überweisen. Es liege auch keine bedingte Schuldanerkennung vor. We- der die Statuten noch der "lodo irrituale" stellten eine Schuldanerkennung dar. Der Forde- rungsbetrag sei abgesehen davon auch nicht beziffert, wobei auch die Fälligkeit nicht gegeben sei (act. A.2 S. 6 f.; vgl. auch bereits RG act. 6 S. 10). 5.2. Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Un- terschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöff- nung verlangen (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Das Gericht spricht dieselbe aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht (Art. 82 Abs. 2 SchKG). Das anwendbare Vollstreckungsrecht richtet sich, unabhängig vom auf die Forderung anwendbaren Recht, nach dem Territorialitätsprinzip. Für die Frage, ob rein for- mal ein Titel vorliegt, der zur provisorischen Rechtsöffnung berechtigt, ist somit ausschliesslich das schweizerische Recht anwendbar (BGer 5A_746/2015 v. 18.1.2016 E. 2 m.w.H.). Eine Schuldanerkennung i.S.v. Art. 82 Abs. 1 SchKG liegt vor, wenn daraus der vorbehalts- und be- dingungslose Wille des Betriebenen hervorgeht, dem Betreibenden eine bestimmte oder leicht bestimmbare Geldsumme zu zahlen. Dabei kann sich die Schuldanerkennung auch aus einer Gesamtheit von Urkunden ergeben, sofern die notwendigen Elemente daraus hervorge- hen (BGE 136 III 627 E. 2). Die Höhe des Betrags muss bereits zum Zeitpunkt der Unterzeich- nung der Schuldanerkennung bestimmt oder ohne weiteres bestimmbar sein (BGE 139 III 297 E. 2.3.1). 5.3. Zurückkommend auf die dogmatische Einordnung und die vorstehenden Erwägungen, dass der "lodo irrituale" vertragliche Wirkungen hat, dass er eine einem Vertrag gleichwertige Verpflichtung begründet bzw. die Gestalt eines Vertrages annimmt (Bucher, Schiedsgerichts- barkeit, Rz. 435 f.), dass er seiner Rechtsnatur nach eine wie auch immer beschaffene vertrag- liche Rechtsbeziehung bewirkt (Lucchesi, a.a.O., S. 4) bzw. dass dem Schiedsrichter eine Dis- positivbefugnis über die Rechte der Parteien eingeräumt wird, die eine vertragliche Verpflich- tung begründet (Werner Wenger, Zum obligationenrechtlichen Schiedsverfahren im schwei- zerischen Recht, Juristische Fakultät der Universität Basel, Schriftenreihe des Instituts für in- ternationales Recht und internationale Beziehungen, Heft 14, Basel 1968, S. 72), kann er zur provisorischen Rechtsöffnung berechtigten, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind: 5.3.1. Der vorliegende "lodo irrituale" – die "decisione arbitrale in arbitrato irregolare di equità" vom 3. Juli 2018 – verpflichtet den Beschwerdegegner, der Beschwerdeführerin

PKG 2021 11 / 13 EUR 1'251'361.83 zu bezahlen, zahlbar an den Liquidator der Beschwerdeführerin. Ausserdem wird der Beschwerdegegner zur Zahlung von Prozesskosten in der Höhe von EUR 16'500.00 verpflichtet (RG act. 1/5 S. 52). Ziffernmässig als Schuld des Beschwerdegegners gegenüber der Beschwerdeführerin ausgewiesen ist demnach eine Summe von EUR 1'267'861.83 (= EUR 1'251'361.83 + EUR 16'500.00), was nach dem zum Zeitpunkt der Einreichung des Betrei- bungsbegehrens (unstreitig) anwendbaren Wechselkurs (EUR 1.00 = CHF 1.08; Stand 14. Au- gust 2019) einem Betrag von CHF 1'369'290.78 entspricht. In diesem Umfang liegt mit dem "lodo irrituale" vom 3. Juli 2018 eine bezifferte Schuldanerkennung vor. Der Mehrbetrag von CHF 100'805.66 (= CHF 1'470'096.44 - CHF 1'369'290.78), den die Beschwerdeführerin im Rechtsöffnungsgesuch geltend macht (vgl. RG act. 1 Anträge Ziff. 1 und 2 sowie RG act. 1/2), ist durch den "lodo irrituale" hingegen nicht gedeckt. Worauf dieser Mehrbetrag gründet, lässt sich den Eingaben der Beschwerdeführerin nicht entnehmen. Nur im "decreto ingiuntivo", auf den auch der Zahlungsbefehl verweist (RG act. 1/2), wird der Betrag von EUR 1'355'907.83 nebst Zinsen und Kosten erwähnt; dass das "decreto ingiuntivo" ebenfalls als Rechtsöffnungs- titel dienen sollte, macht die Beschwerdeführerin im Rechtsöffnungsgesuch allerdings nicht geltend (vgl. insb. RG act. 1 S. 2 und 5). Für den Betrag, der über die durch den "lodo irrituale" genannten EUR 1'267'861.83 bzw. CHF 1'369'290.78 hinausgeht, liegt folglich kein Rechtsöff- nungstitel vor. Gleiches gilt für den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Verzugs- zins von 7 % seit 4. Juli 2019 (vgl. RG act. 1/2). Gemeinhin wird zwar auch für den Verzugszins Rechtsöffnung erteilt, selbst wenn er sich nicht aus der Schuldanerkennung ergibt. Dies setzt jedoch voraus, dass es sich um einen geringfügigen, leicht feststellbaren Betrag handelt (Stae- helin, a.a.O., N 32 zu Art. 82 SchKG). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben. Da auf die betriebene Forderung italienisches Recht anwendbar ist (vgl. RG act. 1/5), liegt es an der Beschwerdeführerin, die für den Verzugszins relevanten Rechtsgrundlagen glaubhaftzuma- chen (BGE 140 III 456 E. 2.4 f.). Die Beschwerdeführerin unterlässt es in ihren Eingaben je- doch, das anwendbare ausländische Recht hinsichtlich des Verzugszinses darzutun, weshalb ihr Rechtsöffnungsgesuch diesbezüglich ohne Weiterungen abzuweisen ist. 5.3.2. Von einem konventionellen Vertrag, in dem sich die Vertragsparteien gegenseitig ver- pflichten, bestimmte Leistungen zu erbringen, unterscheidet sich der "lodo irrituale" dadurch, dass aufgrund der statutarischen Klausel eine Drittperson beauftragt wird, anstelle und für die Gesellschafter bzw. die Gesellschaft zu entscheiden. Die Bestimmung betreffend allfällige Streitigkeiten findet sich in Art. 32 der Statuten mit dem Titel "Clausola compromissoria". Gemäss der (freien) Übersetzung, wie sie an der vorinstanzlichen Verhandlung eingereicht wurde (RG act. 5 Beilage Seite 1), sind gemäss Art. 32.1 "jegliche Streitigkeit zwischen Gesell- schafter[n] unter sich bzw. zwischen Gesellschaftern und der Gesellschaft, welche Rechte über gesellschaftliche Angelegenheiten [relativi al rapporto sociale] betrifft, soweit dies nicht vom

PKG 2021 12 / 13 Gesetz verboten ist, wird von einem vom Präsidenten des Gerichts am Sitzort der Gesellschaft ernannten Schiedsrichter behandelt (...)". Das Schiedsverfahren wurde am 13. November 2015 von C._____ gegen den Beschwerdegegner eingeleitet, wobei C._____ Zahlung an die Be- schwerdeführerin verlangte. Im Anschluss ernannte der Präsident des Gerichts in Brescia im dafür vorgesehenen Verfahren die Einzelschiedsrichterin E., welche nach Durch- führung des Schiedsverfahrens die "decisione arbitrale" handschriftlich unterzeichnete (RG act. 1/5 S. 53). Im vorliegenden Verfahren bestreitet der Beschwerdegegner zwar die Unter- zeichnung der Schiedsklausel, offensichtlich aber liess er sich auf das Schiedsverfahren ein (vgl. RG act. 1/5 S. 2 ff. und RG act. 6/3 S. 3 ff.), weshalb davon auszugehen ist, dass E. den "lodo irrituale" aufgrund ihrer Befugnisse als Einzelschiedsrichterin unter- zeichnete. Gilt ein durch einen Vertreter unterzeichneter Vertrag als provisorischer Rechtsöff- nungstitel (vgl. dazu BGer 5A_578/2019 v. 13.11.2019 E. 4.2.2.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.1), so muss dies auch für den von der Einzelschiedsrichterin gemäss Art. 32.1 der Statuten unter- zeichneten "lodo irrituale" gelten, weil sie anstelle der Parteien deren Rechtsverhältnisse mit vertraglicher Wirkung geregelt hat. Dass der "lodo irrituale" nicht als Vertrag mit gegenseiti- gen Rechten und Pflichten formuliert wird, sondern als Urteilsspruch, betrifft einzig die äus- sere Form und mag an der gesetzlich vorgesehenen und erzielten vertraglichen Wirkung nichts zu ändern. Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht mit dem "lodo irrituale" deshalb eine Schuldanerkennung. Die vorliegende Konstellation entspricht abgesehen davon einer beding- ten Schuldanerkennung, in dem Sinn, dass sich der Schuldner dazu verpflichtet hat, einen von einer Schiedsgutachterin zu bestimmenden Betrag zu bezahlen; auch in solchen Fällen ist an- erkanntermassen provisorische Rechtsöffnung zu erteilen (vgl. Staehelin, a.a.O., N 27 zu Art. 82 SchKG). 5.3.3. Was schliesslich die Fälligkeit der Forderung angeht, hält das "decreto ingiuntivo" vom 11. Januar 2019 fest, dass diese zum Zeitpunkt von dessen Ausstellung bereits eingetreten war ("il credito risulta ... esigibile", vgl. RG act. 1/6). Sofern aber die Fälligstellung nicht bereits durch die "decisione arbitrale" selbst erfolgte, wurde diese durch das "decreto ingiuntivo" vom 11. Januar 2019 selber bewirkt, der eine unzweifelhaft formulierte Zahlungsaufforderung enthält ("di pagare ... immediatamente"; RG act. 1/6), sodass die Forderung jedenfalls vor der Ausstellung des Zahlungsbefehls im vorliegenden Betreibungsverfahren am 19. August 2019 fällig war. Daran ändert die Anfechtung wegen Willensmängel ("atto di citazione in opposi- zione") vom 12. März 2019 nichts (vgl. RG act. 6/3). Aus dem vom Beschwerdegegner zitierten Urteil des Bundesgerichts 5A_703/2007 vom 6. April 2009 E. 2.1 ergibt sich zwar die Wirkung des Widerspruchs, nämlich eine Überführung in ein kontradiktorisches Verfahren (oben E. 4.6), nicht jedoch, wie sich der Widerspruch auf die Vollstreckbarkeit auswirkt. Das "decreto ingiuntivo" vom 11. Januar 2019 wurde in Anwendung von Art. 642 iZPO für sofort vollstreck-

PKG 2021 13 / 13 bar erklärt (RG act. 1/6). Zwar kann in einem solchen Fall die provisorische Vollstreckbarkeit auf Antrag des Schuldners im Einspracheverfahren suspendiert werden, doch muss dies nach Art. 649 iZPO "con ordinanza non impugnabile" des "giudice istruttore" geschehen. Der Be- schwerdegegner behauptet nur, dass er mit der Erhebung der genannten "opposizione" die aufschiebende Wirkung verlangt habe, dass ihm diese tatsächlich erteilt worden wäre, be- hauptet er nicht und ist, nachdem sich in den Akten keine "ordinanza" gemäss Art. 649 iZPO befindet, auch nicht ersichtlich. Es ist somit davon auszugehen, dass das "decreto ingiuntivo" vom 11. Januar 2019 nach wie vor (provisorisch) vollstreckbar ist. Im Übrigen erschiene selbst unter der Annahme, dass im italienischen Mahnverfahren die (prozessuale) aufschiebende Wirkung erteilt wurde, zweifelhaft, ob damit auch gleich die (materiellrechtliche) Fälligkeit der im "lodo irrituale" festgestellten Forderung dahingefallen wäre, sind doch die beiden Institute grundsätzlich unabhängig voneinander. KSK 20 78Entscheid vom 28. September 2021