PKG 2019 6

PKG 2019 6 33 6 – Parteistellung des Kindes im Abänderungsverfahren der Regelung des persönlichen Verkehrs sowie im Kindes- schutzverfahren (Erw. 1.5.1). – Notwendigkeit einer Kindesvertretung; zwingende An- ordnung durch die Kindesschutzbehörde bei Interessen- kollision zwischen Eltern(teil) und Kind nach Art. 314abis in Verbindung mit Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB (Erw. 1.5.2 – 1.5.5). Aus den Erwägungen: 1.5.1.Zur Beschwerde legitimiert sind nach Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB die am Verfahren beteiligten Personen und damit in erster Linie die von der Anordnung der KESB direkt betroffene Personen, mithin die schutzbefohlenen, hilfsbedürftigen Personen. Im Bereich des Kindesschut- zes können sodann nebst den Kindern auch deren Eltern am Verfahren be- teiligt sein. Wie bei jedem Rechtsmittel wird ein eigenes aktuelles Rechts- schutzinteresse vorausgesetzt, d.h. die betroffene Person muss durch den Entscheid formell und materiell beschwert sein (vgl. Lorenz Droese/Daniel Steck, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, N 27a und 29 zu Art. 450 ZGB; Christoph Häfe- li, Grundriss zum Kindes- und Erwachsenenschutz, 2. Aufl., Bern 2016, N 34.08; Daniel Steck, in: Büchler et al. [Hrsg.], FamKommentar Erwachse- nenschutz, Bern 2013, N 21 zu Art. 450 ZGB). Zudem kommt Kindern auf- grund ihrer unmittelbaren Betroffenheit und der ihnen deshalb zustehen- den subjektiven Rechte sowohl im Abänderungsverfahren der Regelung des persönlichen Verkehrs als auch im Kindesschutzverfahren grundsätzlich Parteistellung zu (Christophe A. Herzig, Das Kind in den familienrechtli- chen Verfahren, Diss. Freiburg, Zürich 2012, §3, Rz. 144 ff.). Dass die Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren durch die KESB Engadin/Südtäler nicht aktiv am Verfahren beteiligt wurden, sondern lediglich ihre Eltern, ändert demzufolge nach herrschender Lehre aufgrund ihrer unmittelbaren Betroffenheit vom angefochtenen Entscheid nichts an ihrer Stellung als „am Verfahren beteiligte Personen“ im Sinne von Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB. Folglich sind die Beschwerdeführer grund- sätzlich zur Beschwerde legitimiert. Allerdings wäre auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 nicht einzutreten, da er durch den angefochtenen Entscheid, in welchem die Sistierung des Besuchsrechts aufrecht erhalten wurde, nicht beschwert ist. 1.5.2.Die Eltern haben von Gesetzes wegen im Umfang ihrer el- terlichen Sorge die Vertretung ihrer Kinder gegenüber Drittpersonen (Art. 304 Abs. 1 ZGB). Gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB ist die elterliche Vertre-

6 PKG 2019 34 tungsmacht ausgeschlossen, wenn die Eltern in einer Angelegenheit Interes- sen haben, die denen der Kinder widersprechen. Ob eine Interessenkollision vorliegt, ist gemäss bisheriger Rechtsprechung und Lehre grundsätzlich ab- strakt und nicht konkret zu bestimmen, das heisst es ist nicht darauf abzu- stellen, wie viel Vertrauen der gesetzliche Vertreter im Einzelfall verdient. Entscheidend muss danach vielmehr die Frage bleiben, ob und inwieweit sich die Interessen des Vertretenen und diejenigen des gesetzlichen Vertreters widersprechen. Eine Interessenkollision liegt vor, wenn die Interessen des Kindes denen der Eltern unmittelbar zuwiderlaufen (vgl. Ingeborg Schwen- zer/Michelle Cottier, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, N 4 zu Art. 306 ZGB; Marco Zingaro, in: Büchler et al. [Hrsg.], FamKommentar Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 3 zu Art. 306 ZGB; Christoph Häfeli, Grundriss zum Kindes- und Erwach- senenschutz, 2. Aufl., Bern 2016, N 40.64; BGE 118 II 101 E. 4c; Urteil des Kantonsgerichtsauschusses ZB 06 36 vom 27. März 2007 E. 3b). Nach der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur selbständigen Unterhalts- klage sind die Interessen des Kindes im Geltungsbereich der Untersuchungs- und Offizialmaxime grundsätzlich genügend geschützt, weshalb erst bei Vor- liegen eines konkreten Interessenskonflikts Handlungsbedarf besteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_244/2018 vom 26. August 2019, E. 2.7.3). 1.5.3.Im vorliegenden Fall werden die Beschwerdeführer durch ihre Mutter vertreten, welche Inhaberin der alleinigen elterlichen Sorge und somit ihre gesetzliche Vertreterin ist. Vorliegend besteht nicht nur die abstrakte Möglichkeit, dass die Kindsmutter hinsichtlich der Regelung des Besuchsrechts befangen ist und ihre Interessen mit denjenigen der Kinder kollidieren, sondern es besteht ein konkreter Interessenskonflikt. Dass Eltern in einer solchen Situation häufig nicht mehr in der Lage sind, die Interessen ihrer Kinder objektiv festzustellen, ist nahelie- gend. Es besteht die Gefahr, die eigenen Interessen (unbewusst) mit den vermeintlichen Interessen der Kinder zu vermischen und die eigenen Vor- stellungen und Befürchtungen auf die Kinder zu übertragen. Deshalb geht die Praxis davon aus, dass die Eltern im Falle der Auflösung der Lebensge- meinschaft generell nicht in der Lage sind, die Kindesinteressen wirksam zu wahren, wenn es um die Regelung des persönlichen Verkehrs geht. Viel- mehr ist den Kindern in diesen Fällen eine eigenständige Vertretung zur Seite zu stellen (vgl. Patrizia Levante, Die Wahrung der Kindesinteressen im Scheidungsverfahren – die Vertretung des Kindes im Besonderen, Bern 2000, S. 4 und 68; Urteil des Kantonsgerichtsauschusses ZB 06 36 vom 27. März 2007, E. 3b). Wie aus den Akten, der Beschwerde und auch aus dem Urteil des Kantonsgerichts ZK1 14 103/106 vom 6. September 2016 ersichtlich wird,

PKG 2019 6 35 bestehen zwischen den Eltern nach der Trennung noch massive Spannun- gen und Konflikte. So wurde im diagnostischen Bericht mit den Untersu- chungsbefunden der F. vom 13. Mai 2015 ausgeführt, dass die Kinder den Kontakt zum Vater aufgrund der miterlebten Ablehnung der Mitter verweigern und die Mutter ihre Kinder vor einem Kontakt mit dem Va- ter schützen wolle. Weiter wurde im Evaluationsbericht vom 15. Dezember 2015 festgestellt, dass es der Kindsmutter im Rahmen der Interventionspha- se kaum möglich gewesen sei, ihre Haltung gegenüber Kontakten ihrer Kin- der zu deren Vater zu verändern. Die weiteren Verfahrensakten und auch die Beschwerde deuten darauf hin, dass eine Haltungsänderung bis heute nicht möglich war. Es ist der Kindsmutter in der vorliegenden Konstellation nicht möglich, die Vermischung ihrer eigenen Interessen mit denen ihrer Kinder zu vermeiden. Deshalb ist sie vorliegend nicht in der Lage die Kin- desinteressen in Bezug auf die Regelung des persönlichen Verkehrs wirk- sam zu wahren und es besteht ein konkreter Interessenskonflikt. Y. fehlt damit vorliegend wegen Interessenskollisionen die elterliche Vertretungsmacht. Dies hat zur Folge, dass es den Beschwerde- führern im Bereich dieser Interessenkollision an einem gesetzlichen Ver- treter fehlt. 1.5.4.Gemäss Art. 314abis ZGB ordnet die Kindesschutzbehör- de wenn nötig die Vertretung des Kindes an und bezeichnet als Beistand eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person. Die Kin- desschutzbehörde prüft die Anordnung der Vertretung insbesondere auch wenn die Beteiligten bezüglich der Regelung der elterlichen Sorge oder bezüglich wichtiger Fragen des persönlichen Verkehrs unterschiedliche Anträge stellen (vgl. Art. 314abis Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Gemäss bundesge- richtlicher Rechtsprechung ist die Anordnung einer Vertretung keineswegs imperativ, sondern steht vielmehr im Ermessen des Gerichts (Urteil des Bundesgerichts 5A_400/2015 vom 25. Februar 2016, E. 2.3). Eine Vertre- tung im Sinne von Art. 314abis ZGB ist im kindesschutzrechtlichen Kon- text nötig, wenn die betroffene Person weder in der Lage ist, ihre Interes- sen selber wahrzunehmen, noch selber eine Vertretung zu bestellen (Peter Breitschmid, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilge- setzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, N 5, 7 zu Art. 314a/314abis ZGB). Urteils- fähigen Kindern wird Parteistellung im Verfahren vor der Kindesschutz- behörde zugestanden. Wenn das urteilsfähige Kind für die Wahrnehmung seiner Interessen auf einen Beistand angewiesen ist, muss ihm eine unab- hängige Verfahrensvertretung beigegeben werden. Urteilsunfähige Kinder können ihre Interessen dagegen nicht selbständig wahrnehmen und werden von ihren Eltern vertreten (vgl. Art. 304 Abs. 1 ZGB). Sind die Eltern, ins- besondere wegen Interessenkollision, nicht in der Lage die Interessen ihres Kindes adäquat wahrzunehmen, muss eine unabhängige Kindesvertretung

6 PKG 2019 36 eingesetzt werden (vgl. Michelle Cottier, in: Büchler et al. [Hrsg.], Fam- Kommentar Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 7f. zu Art. 314a ZGB). In den gesetzlich genannten Fallgruppen, in welchen eine Prü- fungspflicht besteht, sollte nur ausnahmsweise auf die Anordnung einer Kindsvertretung verzichtet werden. Besteht darüber hinaus eine Interes- senkollision zwischen Eltern(teil) und Kind, entfällt die Vertretungsmacht der Eltern für das Verfahren ex lege und die Einsetzung einer Kindesver- tretung nach Art. 314abis in Verbindung mit Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB muss zwingend erfolgen (vgl. Michelle Cottier, a.a.O., N 4f. zu Art. 314abis ZGB). 1.5.5.Vorliegend geht es um die Anpassung der Regelung des per- sönlichen Verkehrs und der flankierenden Kindesschutzmassnahmen, wo- bei die Beteiligten bezüglich wichtiger Fragen unterschiedliche Anträge stellen. Folglich handelt es sich um einen Fall, in welchem eine Prüfungs- pflicht besteht (Art. 314abis Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Die Beschwerdeführer sind vorliegend aufgrund des bestehenden Loyalitätskonflikts, ihres Alters (insb. bei den Beschwerdeführerinnen 2 und 3) bzw. der psychischen Vor- belastung (insb. bei Beschwerdeführer 1) nicht in der Lage, ihre Interessen selber wahrzunehmen. Für die sorgeberechtigte Kindsmutter entfällt ihrer- seits aufgrund der Interessenkollision die Vertretungsmacht (vgl. E. 1.5.3). Folglich wäre die KESB Engadin/Südtäler im vorinstanzlichen Verfahren verpflichtet gewesen, eine Kindesvertretung für die Beschwer- deführer anzuordnen. Aus diesem Grund ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Vorinstanz wird angewiesen, eine Kindesvertretung für die Beschwerdeführer anzuordnen. ZK1 19 87Entscheid vom 1. Oktober 2019