15 PKG 2019 d)Strafrechtliche Berufungen 15– Grundsätze für die Durchführung eines schriftlichen Be- rufungsverfahrens nach StPO (Erw. 3.1). –Unmittelbarkeitsprinzip im strafrechtlichen Berufungs- verfahren; Beweisabnahmen der erstinstanzlichen Ge- richte sind nur zu wiederholen, wenn ein Mangel i.S.v. Art. 389 Abs. 2 StPO vorliegt; gemäss Bundesgericht ist allerdings auch Art. 343 Abs. 3 StPO im Rechtsmit- telverfahren anwendbar; demnach hat eine erneute Be- weisabnahme zu erfolgen, wenn ein Beweis zwar ord- nungsgemäss erhoben wurde, aber die unmittelbare Kenntnisnahme i.S.v. Art. 343 Abs. 3 StPO notwendig ist (Erw. 3.2.1). –Kriterien zur Beurteilung der Notwendigkeit i.S.v. Art. 343 Abs. 3 StPO; eine Kenntnisnahme ist namentlich not- wendig, wenn die Kraft des Beweismittels entscheidend vom Eindruck abhängt, der bei der Präsentation entsteht; zu berücksichtigen ist langer Zeitablauf zwischen Vorfall und Berufungsverfahren; Ermessensspielraum des Ge- richts (Erw. 3.2.2–3.2.3). Aus dem Sachverhalt: 3.1. Das Berufungsverfahren ist grundsätzlich mündlich (Art. 405 StPO). Schriftliche Berufungsverfahren sollen nach der Schweizeri- schen Strafprozessordnung die Ausnahme bilden (BGE 139 IV 290 E. 1.1 m.w.H.). Art. 406 StPO zählt abschliessend auf, in welchen Fällen das Be- rufungsgericht die Berufung im schriftlichen Verfahren behandeln kann. Gemäss Art. 406 Abs. 1 StPO kann das schriftliche Verfahren angeord- net werden, wenn ausschliesslich Rechtsfragen zu entscheiden sind (lit. a), wenn der Zivilpunkt angefochten ist (lit. b), wenn Übertretungen Gegen- stand des erstinstanzlichen Urteils bilden und mit der Berufung nicht ein Schuldspruch wegen eines Verbrechens oder Vergehens beantragt wird (lit. c), wenn Kosten-, Entschädigungs- und Genugtuungsfolgen (lit. d) oder Massnahmen im Sinne von Art. 66–73 StGB angefochten sind (lit. e). Mit dem Einverständnis der Parteien kann das schriftliche Verfahren zudem angeordnet werden, wenn die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist oder wenn Urteile eines Einzelgerichts Gegenstand der Be- rufung sind (Art. 406 Abs. 2 StPO). 3.2.1.Das Rechtsmittelverfahren beruht gemäss Art. 389 Abs. 1 StPO auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind. Während Art. 343 Abs. 3 StPO für 80
PKG 2019 15 das erstinstanzliche Verfahren in den dort erwähnten Fällen eine (einmali- ge) Unmittelbarkeit verankert, besteht eine solche im Rechtsmittelverfah- ren grundsätzlich nicht (BGE 140 IV 196 E. 4.4.1). Beweisabnahmen des erstinstanzlichen Gerichts sind im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich nur dann zu wiederholen, wenn Beweisvorschriften verletzt worden sind, die Beweiserhebungen unvollständig waren oder die Akten über die Beweiser- hebungen unzuverlässig erscheinen (Art. 389 Abs. 2 lit. a-c StPO). Eine un- mittelbare Beweisabnahme im Rechtsmittelverfahren hat nach der Recht- sprechung des Bundesgerichts aber auch dann zu erfolgen, wenn eine solche im erstinstanzlichen Verfahren unterblieb oder unvollständig war und die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint (BGE 140 IV 196 E. 4.4.1). Beim Wort genommen wäre eine un- mittelbare Beweisabnahme demnach nur unter den kumulativen Vorausset- zungen der Notwendigkeit der unmittelbaren Kenntnisnahme des Beweis- mittels einerseits und des Bestehens eines Mangels bei der Beweisabnahme (Unterbleiben oder Unvollständigkeit der Beweisabnahme) andererseits erforderlich. Das Bundesgericht weist aber darauf hin, dass Art. 343 Abs. 3 StPO auch im Rechtsmittelverfahren zur Anwendung gelange (vgl. BGE 140 IV 196 E. 4.4.1, wobei ungeklärt bleibt, in welchem Verhältnis Art. 389 StPO zu Art. 405 Abs. 1 StPO steht). Art. 343 Abs. 3 StPO bezieht sich in- des gerade nur auf diejenigen Fälle, wo kein Mangel bei der bereits stattge- fundenen Beweiserhebung besteht, eine Wiederholung der Beweisabnahme jedoch aus anderen Gründen geboten erscheint. Für das Berufungsverfah- ren dürfte nichts anderes gelten, d.h. eine Beweisabnahme bei Notwendig- keit der unmittelbaren Kenntnisnahme im Sinne von Art. 343 Abs. 3 StPO hat auch dann zu erfolgen, wenn die vorhandenen Beweise ordnungsgemäss und vollständig erhoben worden sind (so wohl auch Urteil des Bundesge- richts 6B_484/2012 vom 11. Dezember 2012, E. 1.2). 3.2.2.Eine unmittelbare Abnahme eines Beweismittels ist notwen- dig im Sinne von Art. 343 Abs. 3 StPO, wenn sie den Ausgang des Ver- fahrens beeinflussen kann. Die entsprechenden Beweismittel müssen «es- sentielles et décisives», mithin unerlässlich, sein (Urteil des Bundesgerichts 6B_484/2012 vom 11. Dezember 2012, E. 1.2). Wesentlichkeit genügt nicht (Max Hauri/Petra Venetz, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 19 zu Art. 343 StPO). Notwendig muss indes nicht das Beweismittel selbst sein, sondern dessen unmittelbare Kenntnisnahme. Dies ist namentlich der Fall, wenn die Kraft des Beweismittels in entscheidender Weise vom Ein- druck abhängt, der bei seiner Präsentation entsteht, beispielsweise wenn es in besonderem Masse auf den unmittelbaren Eindruck einer Zeugen- aussage ankommt, so wenn die Aussage das einzige direkte Beweismittel (Aussage gegen Aussage) darstellt. Alleine der Inhalt der Aussage einer 81
15 PKG 2019 Person (was sie sagt), lässt eine erneute Beweisabnahme nicht notwendig erscheinen. Massgebend ist, ob das Urteil in entscheidender Weise von de- ren Aussageverhalten (wie sie es sagt) abhängt (BGE 140 IV 196 E. 4.4.2). Widersprüchliche Aussagen an sich erfordern damit noch nicht ohne weite- res eine erneute Befragung (Hauri/Venetz, a.a.O., N 24 zu Art. 343 StPO). Sodann ist zu berücksichtigen, dass einer (erneuten) Befragung angesichts des langen Zeitablaufs zwischen den zur Diskussion stehenden Vorfällen und dem Berufungsverfahren regelmässig kaum Beweiskraft zukommt (vgl. hierzu auch Jann Six, Das schriftliche Berufungsverfahren im Einverständ- nis der Parteien, forumpoenale 5/2018, S. 425 ff., S. 429). Schliesslich darf auch nicht übersehen werden, dass es einiger aussagepsychologischer Er- fahrung bedarf, um aus dem nonverbalen Aussageverhalten einer Person (Auftreten, Körpersprache etc.) die richtigen Schlüsse ziehen zu können (Hauri/Venetz, a.a.O., N 22 zu Art. 343 StPO). Das Gericht verfügt bei der Frage, ob eine erneute Beweisabnahme erforderlich ist, über einen Ermes- sensspielraum (dazu näher Christian Denys, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière d‘immédiateté de l‘administration des preuves, in: forumpoenale 5/2018, S. 405 ff., S. 406). 3.2.3.Die Anwesenheit des Beschuldigten ist ganz allgemein im- mer dann notwendig, wenn dem persönlichen Eindruck entscheidendes Ge- wicht zukommt (BGE 143 IV 483 E. 2.1.1). Abgesehen von der Befragung des Beschuldigten zur Tat selbst, kann das Verschaffen eines persönlichen Eindrucks auch dann geboten sein, wenn die allenfalls gezeigte Reue auf ihre Aufrichtigkeit hin überprüft werden soll oder bei der Beurteilung der Legalprognose hinsichtlich der Frage, ob der (teil-)bedingte Vollzug einer Strafe zu gewähren sei (vgl. auch Six, a.a.O., S. 427 ff.). Ist jedoch die Befra- gung des Beschuldigten nicht notwendig im dargelegten Sinne und werden auch keine weiteren Beweise erhoben, so steht – das Einverständnis der Par- teien vorausgesetzt – der Durchführung des schriftlichen Verfahrens grund- sätzlich nichts im Wege. Denn die Parteirolle in der (mündlichen) Beru- fungsverhandlung würde sich hier praktisch auf die Plädoyers beschränken, die ohne weiteres durch Rechtschriften ersetzt werden können (Niklaus Schmid/Daniel Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskom- mentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2017, N 13 zu Art. 406 StPO; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6B_482/2012 vom 3. April 2013, E. 2.4.2). SK1 17 14Urteil vom 14. November 2018 (Mit Urteil 6B_230/2019 vom 27. August 2019 hat das Bundesgericht die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war). 82