12 PKG 2019 12 – Bei provisorischen Rechtsöffnungen im eurointernatio- nalen Verhältnis besteht eine ausschliessliche Zustän- digkeit am Vollstreckungsort i.S.v. Art. 22 Ziff. 5 LugÜ. – Abkehr von der diesbezüglichen kantonsgerichtlichen Praxis (PKG 1999 Nr. 19 E. 1) und Übernahme der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 136 III 566 E. 3.3). Aus den Erwägungen: 3.1. Die Beschwerdeführerin rügt die Rechtmässigkeit des vorin- stanzlichen Entscheides unter Verweis auf die bundesgerichtliche Recht- sprechung, wonach die provisorische Rechtsöffnung aufgrund ihres engen Bezuges zur Zwangsvollstreckung unter Art. 22 Ziff. 5 LugÜ fällt (BGE 136 III 566 E. 3.3 in fine). Insgesamt stimmt die neuere Lehre der bundes- gerichtlichen Auffassung mehrheitlich zu (vgl. Dominik Vock, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, 2. Aufl., Basel 2014, N 9 zu Art. 84 SchKG; Jolanta Kren Kostkiewicz, Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht, Lugano-Übereinkommen und weitere Erlasse, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2019, N 45 f. zu Art. 22 LugÜ; Jo- lanta Kren Kostkiewicz/Ilija Penon, in: BlSchK 6/2012, S. 213 ff., S. 225 f.; Dominik Baeriswyl/Dominik Milani/Jean-Daniel Schmid, in: Kren Kost- kiewicz/Vock [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Kommentar, 4. Aufl., Zürich 2017, N 18 zu Art. 30a SchKG). Dasselbe gilt für die neuere kantonale Rechtsprechung, inklusive derjenigen des Oberge- richts Zürich, welches sich vor dem bundesgerichtlichen Leitentscheid gegen die Anwendbarkeit von Art. 22 Ziff. 5 LugÜ auf die provisorische Recht- söffnung ausgesprochen hatte (Urteile des Obergerichts Zürich RT130117 vom 29. Oktober 2013, E. II.1; RT120084 vom 13. September 2012, E. II.2, RT140097 vom 6. März 2015, E. III.2; Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 22. August 2016, RFJ 2016, S. 405 ff., S. 412, E. 5e). 3.2.1.Demgegenüber wird die gegenteilige Auffassung heute hauptsächlich von Autoren vertreten, die bereits in BGE 136 III 566 E. 3.2 als Vertreter der in jenem Entscheid verworfenen Lehrmeinung aufgeführt wurden. Diese Autoren erachten die höchstgerichtliche Auslegung von Art. 22 Ziff. 5 LugÜ als fehlerhaft (Alexander R. Markus, Rechtsöffnung in in- ternationalen Konstellationen, in: ZZZ 38/2016, S. 147 ff., S. 154 f.; Da- niel Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1–158 SchKG, 2. Aufl., Basel 2010, N 24 f. zu Art. 84 SchKG; Daniel Staehelin, in Bauer/ Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband zur 2. Aufl., Basel 2017, Note ad 24 zu Art. 68
PKG 2019 12 84 SchKG; aus der neueren Lehre Gerhard Walter/Tanja Domej, Internati- onales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl., Zürich 2012, S. 284). 3.2.2.Gegen die Anwendbarkeit von Art. 22 Ziff. 5 LugÜ auf pro- visorische Rechtsöffnungen wird in den seit dem bundesgerichtlichen Lei- tentscheid im Jahr 2010 publizierten Lehrmeinungen insbesondere hervor- gebracht, die zugrundeliegenden privatschriftlichen Schuldanerkennungen würden nicht unter den vertragsautonom auszulegenden Begriff des Voll- streckungstitels fallen. Als Vollstreckungstitel im Sinne des Lugano-Über- einkommens seien ausschliesslich gerichtliche Entscheidungen, gerichtliche Vergleiche und vollstreckbare öffentliche Urkunden zu qualifizieren (Al- exander R. Markus, a.a.O., S. 154). Dieser Ansicht ist jedoch entgegenzu- halten, dass sich die Umschreibung „Verfahren, welche die Zwangsvoll- streckung aus Entscheidungen zum Gegenstand haben“ dem Normzweck entsprechend (vgl. sogleich E. 3.2.3) allgemein auf kontradiktorische Ver- fahren bezieht, die einen unmittelbaren Bezug zur Zwangsvollstreckung haben (Urteil des Bundesgerichts 5A_360/2012 vom 28. Januar 2013, E. 3.1; BGE 138 III 11 E. 7.2.4; BGE 136 III 566 E. 3.3; Jan Kropholler/Jan von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., Frankfurt am Main 2011, N 61 zu Art. 22 EuGVVO; Reinhold Geimer, in: Geimer/Schütze [Hrsg.], Münchner Kommentar Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., Mün- chen 2010, N 272 zu Art. 22 Ziff. 5 LugÜ; Walter A. Stoffel, Ausschliessli- che Gerichtsstände des Lugano-Übereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in: Schwan- der/Stoffel [Hrsg.], Festschrift Oscar Vogel, Freiburg 1991, S. 357 ff., S. 372). Art. 22 Ziff. 5 LugÜ kann dementsprechend auch dann einschlägig sein, wenn (noch) keine gerichtliche Entscheidung vorliegt (Laurent Killias, in: Schnyder [Hrsg.], Lugano-Übereinkommen zum internationalen Zivil- verfahrensrecht, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, N 26 zu Art. 22 Ziff. 5 LugÜ). 3.2.3.Teleologisch wird die der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung entgegenstehende Ansicht mit dem Argument begründet, die An- wendbarkeit von Art. 22 Ziff. 5 LugÜ auf provisorische Rechtsöffnungen laufe allgemein der durch das Übereinkommen bezweckten Verhinderung exorbitanter Gerichtsstände zuwider. Der Schutz vor beziehungsarmen Zuständigkeitsanmassungen werde vereitelt, wenn der Gläubiger am Voll- streckungsort einen Vollstreckungstitel erwirken könne, ohne dass vorher ein Titelproduktionsverfahren an einem Erkenntnisgerichtsstand hätte durchgeführt werden können (Alexander R. Markus, Internationales Zi- vilprozessrecht [zit: IZPR], Bern 2014, Rz. 1132). Wären bei einer in der Schweiz erhobenen Prosequierungsbetreibung Gläubiger und Schuldner in einem durch das Lugano-Übereinkommen gebundenen Drittstaat domizi- liert, würde der Schuldner bei Gutheissung des Rechtsöffnungsgesuchs und 69
12 PKG 2019 ungenutzter Frist zur Erhebung der Aberkennungsklage um den konventi- onsrechtlichen Erkenntnisgerichtstand des Wohnsitzes oder Sitzes gebracht (Alexander R. Markus, IZPR, Rz. 1133). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden, weil gerade mittels der Aberkennungsklage, die als materiell-recht- liche Klage nicht Art. 22 Ziff. 5 LugÜ untersteht (vgl. Andreas Güngerich, in: Oetiker/Weibel [Hrsg.], Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2. Aufl., Basel 2016, N 83 zu Art. 22 LugÜ), ein Erkenntnisverfahren an ei- nem konventionsrechtlichen Erkenntnisgerichtsstand durchgeführt werden kann (in diesem Sinne auch Dominik Baeriswyl/Dominik Milani/Jean-Da- niel Schmid, a.a.O., N 18 zu Art. 30a SchKG). Dementsprechend begründet die Bejahung der Anwendbarkeit von Art. 22 Ziff. 5 LugÜ auf provisorische Rechtsöffnungen keinen verpönten exorbitanten Gerichtsstand. 3.3. Im Lichte obiger Erwägungen besteht kein hinreichender Grund, um von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen. Es kann daher nicht an der früheren Rechtsprechung des Kantonsgerichts von Graubünden festgehalten werden, welche bei provisorischen Rechtsöffnun- gen im eurointernationalen Verhältnis die ausschliessliche Zuständigkeit am Vollstreckungsort verneinte (PKG 1999 Nr. 19 E. 1). In der vorliegenden Sache sind demnach schweizerische Gerichte international zuständig. KSK 19 27Urteil vom 17. Juli 2019 70