PKG 2018 11

PKG 2018 11 71 b)Zivilrechtliche Beschwerden 11 – Beschwerde gegen einen Entscheid des Einzelrichters am Regionalgericht betreffend den Anspruch auf unent- geltliche Rechtspflege bei Mittellosigkeit (prozessua- ler Bedürftigkeit) der gesuchstellenden Person (Art. 117 ZPO, Art. 6 Abs. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 3 BV). Zu den An- forderungen an deren, den Untersuchungsgrundsatz ab- schwächenden Mitwirkungspflicht, Art. 119 Abs. 1 ZPO (Erw. 3). Aus den Erwägungen: 3.1.Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unent- geltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel ver- fügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Als bedürftig bzw. mittellos im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 117 lit. a ZPO gilt eine Person dann, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind. Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich grundsätz- lich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtssuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (BGE 141 III 363 E. 4.1.; Urteil des Bundesgerichts 4A_44/2018 vom 5. März 2018 E. 5.2.). Dazu gehören einer- seits sämtliche finanziellen Verpflichtungen, andererseits die Einkommens- und Vermögensverhältnisse. Die Gesamtheit der tatsächlichen finanziellen Mittel des Gesuchstellers einerseits und seine sämtlichen finanziellen Ver- pflichtungen andererseits sind gegeneinander abzuwägen (BGE 135 I 221 E. 5.1 = Pra 2010 Nr. 25). Prozessarmut ist gegeben, wenn die betreffende Person nicht über die notwendigen Mittel (Einkommen und Vermögen) verfügt, um ohne erhebliche Beeinträchtigung ihrer Existenz für die Pro- zesskosten aufzukommen (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessord- nung vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221 ff. 7301, Ziff. 5.8.4. zu Art. 115 des Entwurfs). Die unentgeltliche Rechtspflege ist dagegen zu verweigern, wenn «der monatliche Einkommensüberschuss es ermöglicht, die Prozess- kosten bei weniger aufwändigen Prozessen innert eines Jahres, bei andern innert zweier Jahre zu tilgen. Gegebenenfalls ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Gesuchsteller innert relativ kurzer Frist tätig werden muss und er deshalb keine Rückstellungen machen kann, um Gerichts- und Anwalts- kostenvorschüsse zu leisten» (Urteil des Bundesgerichts 5A_849/2014 vom 30. März 2015 E. 2.1.; BGE 135 I 221 E. 5.1.). Bei der Bedarfsermittlung sind in Beachtung des Effektivitätsgrundsatzes nur diejenigen Schulden zu beachten, die effektiv fällig sind und bisher auch tatsächlich geleistet wur-

11 PKG 2018 72 den (Daniel Wuffli, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2015, N. 143, S. 64). Falls aus der Gegenüberstellung der Einkünfte und des prozessua- len Notbedarfs kein Aktivsaldo – oder nur ein geringfügiger – resultiert, ist zu prüfen, ob ein den Notgroschen-Freibetrag übersteigendes Vermögen vorliegt. Je nach der Höhe der mutmasslichen Prozesskosten ist dann zu beurteilen, ob vor dem Hintergrund des so ermittelten «Vermögensüber- schusses» eine vollständige oder teilweise Mittellosigkeit vorliegt (Urteil des Bundesgerichts 5A_849/2014 vom 30. März 2015 E. 2.1; BGE 106 Ia 82 E. 3 S. 83). Beim Vermögen werden sowohl bewegliche wie auch unbeweg- liche Vermögenswerte des Gesuchstellers berücksichtigt, die effektiv vor- handen und verfügbar oder zumindest realisierbar sind (Effektivitätsprin- zip). Unerheblich ist, ob sich das Vermögen in der Schweiz oder im Ausland befindet (Daniel Wuffli, a.a.O., N 180, S. 80). Soweit das Vermögen einen angemessenen «Notgroschen» übersteigt, ist es dem Gesuchsteller unbese- hen der Art der Vermögensanlage zumutbar, dieses zur Finanzierung des Prozesses zu verwenden. Die Art der Vermögensanlage beeinflusst allen- falls die Verfügbarkeit der Mittel, nicht aber die Zumutbarkeit, sie vor der Beanspruchung des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung anzugreifen. So darf beispielsweise von einem Grundeigentümer verlangt werden, ei- nen Kredit auf sein Grundstück aufzunehmen, soweit dieses noch belastet werden kann (BGE 119 Ia 11 E. 5). Ist keine höhere Belastung möglich, ist zu prüfen, ob eine Veräusserung zumutbar ist (vgl. zum Ganzen Urtei- le des Bundesgerichts 4A_294/2010 vom 2. Juli 2010 E. 1.3 und 3.4 sowie 5A_726/2014 vom 2. Februar 2015 E. 4.2 je mit Hinweisen). Das Institut des Notgroschens soll dagegen verhindern, dass eine Person zur Führung eines Prozesses auch ihre letzten finanziellen Notreserven aufbrauchen muss. Die Höhe des Grenzbetrages kann nicht generell, sondern nur indi- viduell-konkret festgelegt werden, und zwar namentlich unter Berücksich- tigung von Erwerbsaussichten, Alter, Gesundheitszustand sowie familiären Verpflichtungen (Urteile des Bundesgerichts 5A_216/2017 vom 28. April 2017 E. 2.4. und 5A_612/2010 vom 26. Oktober 2010 E. 2.3.). Als unge- fähre Leitlinie, die indessen stets vor dem Hintergrund der fallspezifischen Verhältnisse zu sehen ist, gilt, dass der Notgroschen im Normalfall CHF 10‘000.00 – 15‘000.00 nicht übersteigen sollte und bei schwierigen Verhält- nissen die Obergrenze des Freibetrags bei CHF 20‘000.00 – 25‘000.00 liegt (vgl. auch die Zusammenstellung der Lehre und Rechtsprechung bei Ste- fan Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Basel 2008, S. 86, mit weiteren Hinweisen, ferner derselbe in: Plädoyer, 2/10, aktualisiert am 7. Oktober 2013, Ziffer 4, unter www.plae- doyer.ch; ebenso Frank Emmel, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., N.

PKG 2018 11 73 7 zu Art. 117 ZPO). Im Urteil 5D_123/2013 vom 27. Mai 2013 E. 4.2. hielt das Bundesgericht fest, dass im Rahmen der Einschätzung des Vermögens- überschusses grundsätzlich Schulden in Abzug zu bringen seien. «Tatsache ist, dass diese Schuld besteht. Damit kann es nicht angehen, sie nicht als ver- mögensminderndes Element zu berücksichtigen. Daran ändert nichts, dass die Rückzahlung des Darlehens erst auf Dezember 2016 vereinbart worden ist» (d.h. 4 Jahre nach dem Entscheid; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 5A_103/2014 vom 4. Juni 2014 E. 4.4. in fine, wo festgehalten wird, dass Schulden «vom rohen Vermögen abzuziehen» seien; zum Ganzen ferner Daniel Wuffli, a.a.O., N. 146, S. 65). Ihre Grenze findet die vermögensbezo- gene Saldomethode generell im Rechtsmissbrauchsverbot, anderseits aber auch im Umstand, dass die unentgeltliche Rechtspflege ganz allgemein un- ter der Voraussetzung steht, dass die betreffende Partei sonst nicht «ohne erhebliche Beeinträchtigung ihrer Existenz für die Prozesskosten aufkom- men» kann (Urteil des Bundesgerichts 5A_849/2014 vom 30. März 2015 E. 2.1.). achten: 3.2.In prozeduraler Hinsicht sind die folgenden Grundsätze zu be- 3.2.1.Gemäss Plenarentscheid des Kantonsgerichtes von Graubün- den vom 15. November 2018 hat diejenige Partei, welche um unentgeltli- che Rechtspflege nachsucht, stets ein separates Gesuch einzureichen. Ein lediglich mit der Rechtsschrift in der Hauptsache gestelltes Gesuch gilt als mangelhaft im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO und wird unter Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung zurückgewiesen. Unterbleibt die Ein- reichung eines separaten Gesuchs, gilt das Gesuch als nicht erfolgt. Diese strengere Praxis ist darin begründet, dass die Parteien des Hauptverfahrens regelmässig nicht mit denjenigen im URP-Verfahren identisch sind und die (zivilprozessuale) Gegenpartei keine Kenntnis über die finanziellen Ver- hältnisse der gesuchstellenden Partei erhalten muss. Sodann erfolgt die Be- urteilung im summarischen Verfahren und in anderer Zusammensetzung als der Hauptentscheid in der Sache, und auch der Rechtsmittelweg ist ein anderer. 3.2.2.Im Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege findet nicht zuletzt wegen des fiskalischen Interesses des Gemeinwesens der Untersu- chungsgrundsatz Anwendung, was bedeutet, dass der Richter die rechts- erheblichen Tatsachen selbst festzustellen hat. Allerdings kommt der mittellosen Partei eine umfassende Mitwirkungspflicht zu, wodurch die Un- tersuchungsmaxime eine starke Abschwächung erfährt (Stefan Meichssner, a.a.O., S. 77; Viktor Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 3 zu Art. 119 ZPO). Die gesuchstellende Person hat zum einen ihre Einkom- mens- und Vermögensverhältnisse darzutun und zu belegen und sich zum

11 PKG 2018 74 anderen zur Sache sowie zu ihren Beweismitteln zu äussern (vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO). Dazu gehören insbesondere auch Angaben in Bezug auf die Realisierbarkeit von Vermögenswerten sowie die finanzielle Leistungsfä- higkeit des Ehepartners, welcher unterhalts- oder beistandsverpflichtet ist (vgl. Alfred Bühler, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Art. 1–149 ZPO, Bern 2012, N 90 zu Art. 119 ZPO; Frank Emmel, a.a.O., N 6 zu Art. 119 ZPO). An die klare und gründliche Darstellung der finanziellen Situation können umso höhere Anforderungen gestellt werden, je komplexer sich die Verhältnisse gestalten (Urteile des Bundesgerichts 4A_563/2014 vom 25. Februar 2015 E. 2.1 und 5A_447/2012 vom 27. August 2012 E. 3.1 je mit Verweis auf BGE 120 Ia 179 E. 3a). 3.2.3.Die in Art. 119 Abs. 2 ZPO statuierte Mitwirkungspflicht geht jedoch nicht so weit, dass ein ungenügend substantiiertes oder belegtes Gesuch ohne weiteres abgewiesen werden dürfte. Werden die erforderlichen Unterlagen oder die nötigen Angaben nicht beigebracht, ist die Partei bei fehlender Rechtsvertretung vom Gericht aufzufordern, die fehlenden Be- weismittel binnen einer Nachfrist vorzulegen (Viktor Rüegg, a.a.O., N 3 zu Art. 119 ZPO; vgl. auch PKG 2012 Nr. 10 E. 3c). Bei einer nicht anwaltlich vertretenen Partei gelangt die richterliche Fragepflicht nach Art. 56 ZPO zur Anwendung, soweit deren Vorbringen unklar oder unvollständig sind (vgl. Alfred Bühler, a.a.O., N 107 f. zu Art. 119 ZPO; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 5A_810/2011 vom 7. Februar 2012 E. 3.2.2). Der Richter hat unbeholfene Rechtssuchende mithin darauf hinzuweisen, welche konkre- ten Angaben er zur Beurteilung des Gesuchs benötigt. Grundsätzlich aber obliegt dem Gesuchsteller, seine aktuellen Einkommens- und Vermögens- verhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich auch zu belegen (BGE 120 Ia 179 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_319/2013 vom 31. Juli 2013 E. 2.2). Kommt die gesuchstellende Partei ihrer Mitwirkungspflicht hinlänglich nach, geben aber die sofort verfügbaren Beweismittel keinen eindeutigen Aufschluss darüber, ob Mittellosigkeit vorliegt, so ist die unent- geltliche Rechtspflege im Zweifelsfall zu gewähren (Alfred Bühler, a.a.O., N 97 zu Art. 119 ZPO; Stefan Meichssner, a.a.O., S. 78). 3.2.4.Bis anhin galten diese Grundsätze nach der Praxis des Kan- tonsgerichts von Graubünden auch für eine anwaltlich vertretene Partei (vgl. Urteil des Kantonsgerichts ZK2 14 47 vom 27. August 2015 E. 4.b mit Hinweis auf PKG 2012 Nr. 10 E. 3). Das Bundesgericht hat in meh- reren aktuellen Entscheiden nun eine andere, strengere Praxis begründet. Danach ist das Gericht nach Art. 97 ZPO bei einer anwaltlich vertretenen Partei nicht verpflichtet, eine Nachfrist anzusetzen, um ein unvollständi- ges oder unklares Gesuch zu verbessern. Wenn der anwaltlich vertretene Gesuchsteller seinen Obliegenheiten nicht (genügend) nachkommt, kann

PKG 2018 11 75 das Gesuch mangels ausreichender Substantiierung oder mangels Be- dürftigkeitsnachweis abgewiesen werden (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_549/2018 vom 3. September 2018 E. 4.2; 4A_44/2018 vom 5. März 2018 E. 5.3; 5A_502/2017 vom 15. August 2017 E. 3.2 f.; 5A_327/2017 vom 2. August 2017 E. 4.1.3; 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017 E. 3.2; 4D_69/2016 vom 28. November 2016 E. 5.4.3). Das Kantonsgericht hat diese neue Praxis des Bundesgerichts in seinem Entscheid vom 19. Juni 2018 zitiert, aber noch offengelassen, ob nunmehr dieser Rechtsprechung zu folgen sei, da die Be- schwerde aus anderen Gründen abzuweisen war (Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 17 29 vom 19. Juni 2018 E. 3.3). Am 15. November 2018 hat das Kantonsgericht im Plenum eine Praxisänderung im Sinne der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung beschlossen. Anwaltlich vertre- tene Parteien haben fortan ein rechtsgenügliches Gesuch um unentgeltli- che Rechtspflege mit sämtlichen entscheidwesentlichen Behauptungen und Belegen einzureichen, die dem Gericht eine umfassende Beurteilung der aktuellen Einkommens-, Bedarfs- und Vermögenslage, der mutmasslichen Prozesskosten und der Erfolgsaussichten erlauben, ohne dass eine Nach- frist zur Verbesserung des Gesuchs angesetzt werden müsste. Wesentlicher Nachdruck liegt dabei auf der Vollständigkeit und Aktualität der Eingabe. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Einreichung eines unzureichenden Gesuchs durch eine anwaltlich vertretene Partei schwerwiegende Folgen haben kann. Obwohl Entscheide über unentgeltli- che Rechtspflege nicht in materielle Rechtskraft erwachsen, gilt ein neues Gesuch als Wiedererwägungsgesuch, auf das nur einzutreten ist, wenn sich in der Zwischenzeit neue Tatsachen hinsichtlich der finanziellen Verhält- nisse ergeben haben, oder wenn neue Beweismittel aufgetaucht sind, die dem Gesuchsteller trotz sorgfältiger Abklärung vorher nicht bekannt waren (Frank Emmel, a.a.O., N 2 zu Art. 119 ZPO unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_410/2013 vom 5. Dezember 2013 E. 3.2). 3.2.5.In Bezug auf das Beweismass genügt Glaubhaftmachen, zu- mal die Mittellosigkeit als negative Tatsache nicht strikt unter Beweis ge- stellt werden kann (Alfred Bühler, a.a.O., N 38 zu Art. 119 ZPO; Stefan Meichssner, a.a.O., S. 77; Viktor Rüegg, a.a.O., N 3 zu Art. 119 ZPO). 3.2.6.Massgeblich für die Beurteilung der Mittellosigkeit sind grundsätzlich die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuch- stellung. Damit soll verhindert werden, dass mit dem Gesuchsentscheid zugewartet wird, bis der Entscheid in der Hauptsache vorliegt und dem Gesuchsteller für den Fall der Zusprechung einer grösseren Summe entge- gengehalten wird, es fehle nun an Bedürftigkeit (Frank Emmel, a.a.O., N. 4 zu Art. 117 ZPO). Anders gesagt: Das für den URP-Entscheid zuständige Gericht darf nicht in treuwidriger Weise den Entscheid zuwarten, bis der Entscheid der in der Hauptsache zuständigen Instanz vorliegt, um dann je

11 PKG 2018 76 nach definitivem Ausgang der Sache auf die dannzumalige Situation abzu- stellen. Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass die Mittellosigkeit vor dem Gesuchsentscheid während hängigem Verfahren – und ohne bewusste Verzögerung der URP-Instanz – aus einem anderen Grunde entfällt. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 5A_124/2012 vom 28. März 2012 E. 3.3 mit erfreulicher Deutlichkeit folgendes festgehalten: «Steht aber fest, dass der Gesuchsteller im Zeitpunkt des Entscheids nicht bzw. nicht mehr be- dürftig ist, kann auf diese Verhältnisse abgestellt werden. Dies ergibt sich aus Art. 123 ZPO, wonach die Partei zur Nachzahlung verpflichtet ist, so- bald sie ‚dazu in der Lage ist‘. Würde der Auffassung des Beschwerdefüh- rers gefolgt, müsste – sofern die behauptete Bedürftigkeit und das Vorliegen der übrigen Voraussetzungen erstellt wären – die unentgeltliche Rechtspflege (ganz oder teilweise) gewährt und gleichzeitig durch Anordnung einer ent- sprechenden Rückzahlung wieder entzogen werden, was selbstverständlich nicht der Sinn der Art. 117 ff. ZPO sein kann (vgl. BGE 108 V 265 E. 4 S. 269). Aus der Rechtsprechung, auf die der Beschwerdeführer verweist, ergibt sich nichts anderes» (vgl. auch Frank Emmel, a.a.O., N 4 zu Art. 117 ZPO). Die in Art. 29 Abs. 3 BV, Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 117 ZPO verankerte unentgeltliche Rechtspflege soll auch finanzschwachen Personen den Zugang zum Recht gewährleisten, wenn sonst ein konkreter Rechtsver- lust droht. Sie dient aber nicht der generellen Subventionierung bedürftiger Personen, sondern hat sicherzustellen, dass niemandem wegen fehlender Mittel ein fairer Prozess verwehrt wird (vgl. auch Frank Emmel, a.a.O., N 1 zu Art. 117 ZPO, unter Hinweis auf BGE 140 III 12 E. 3.3.1). Beim Wegfall dieser Grundvoraussetzung entfällt auch die unentgeltliche Rechtspflege. Wird bei der Beurteilung des Gesuchs auf Umstände abgestellt, die bei der Gesuchstellung nicht vorlagen, muss dem Gesuchsteller zwin- gend vor einem entsprechenden Entscheid das rechtliche Gehör gewährt werden. ZK1 18 68Urteil vom 27. November 2018