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PKG 2016 4 43 4 – Als schwer eingestufte Verletzung des Anspruchs einer Partei auf rechtliches Gehör in einem Verfahren auf Er- lass vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsprozess. Vorenthalten von Eingaben und Urkunden durch den Einzelrichter am Bezirksgericht. Zustellung erst mit dem Massnahmeentscheid. Rückweisung an die Vorinstanz (Erw. 2). Aus den Erwägungen: 2. Die Berufungsklägerin macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz geltend. In der vorliegenden Angelegenheit seien insbesondere das Einkommen des Ehemannes sowie ein allfällig hypothetisches Einkommen der Ehefrau umstritten. Dazu habe der Beru- fungsbeklagte im vorinstanzlichen Verfahren in seiner Duplik vom 1. De- zember 2015 Ausführungen gemacht und verschiedene Belege eingereicht. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2015 habe er sodann verschiedene Ur- kunden nachgereicht, auf welche er in der Duplik Bezug genommen habe. Sowohl die Duplik als auch das Schreiben vom 15. Dezember 2015 mit den Belegen sei ihr erst mit dem vorinstanzlichen Entscheid zugestellt worden. Sie habe somit keine Möglichkeit gehabt, dazu Stellung zu nehmen. Damit sei der Anspruch auf rechtliches Gehör aufs Gröbste verletzt worden und der angefochtene Entscheid bereits aus diesem Grund aufzuheben. a) Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist einerseits ein persönlichkeitsbezogenes Verfahrensrecht der Beteiligten und schützt vor Herabminderung zum blossen Verfahrensobjekt. Andererseits ist er ein Mittel der Sachaufklärung, dient der optimalen Aufarbeitung der relevan- ten Entscheidungsgrundlagen und ermöglicht es den Betroffenen, im Rah- men des Verfahrensrechts ihren Standpunkt wirksam zur Geltung zu brin- gen (vgl. Gerold Steinmann, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014, N 42 zu Art. 29 BV m.w.H.). Das Recht, an- gehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Be- schwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Garantie umfasst auch das Recht, von den beim Gericht eingereichten Stellungnah- men Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können (sog. Replik- recht). Die Wahrnehmung des Replikrechts setzt voraus, dass die fragliche Eingabe der Partei vor Erlass des Urteils zugestellt wird, damit sie sich da- rüber schlüssig werden kann, ob sie sich dazu äussern will oder nicht. Den

4 PKG 2016 44 Verfahrensbeteiligten steht ein Anspruch auf Zustellung von Vernehmlas- sungen zu, unabhängig davon, ob diese Eingaben neue und erhebliche Ge- sichtspunkte enthalten (vgl. zum Ganzen BGE 137 I 195 E. 2.3.1 m.w.H.). Denn es ist Sache der Parteien (und nicht primär des Gerichts), über die Erforderlichkeit einer (weiteren) Stellungnahme zu entscheiden (vgl. BGE 133 I 100 E. 4.3; Markus Lanter, Formeller Charakter des Replikrechts – Herkunft und Folgen, ZBl 113/2012, S. 167 ff., S. 172 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR). Es obliegt dem Gericht, in jedem Einzelfall den Parteien ein effektives Replikrecht zu gewähren. Es kann dem Betrof- fenen hierfür eine Frist setzen (BGE 133 V 196 E. 1.2). Indes genügt grund- sätzlich, dass den Parteien die Eingaben zur Information (Kenntnisnahme, Orientierung) zugestellt werden, wenn von ihnen, namentlich von anwalt- lich Vertretenen oder Rechtskundigen, erwartet werden kann, dass sie un- aufgefordert Stellung nehmen (BGE 138 I 484 E. 2.4). Das Gericht hat bei der letztgenannten Vorgehensweise mit der Entscheidfällung so lange zuzu- warten, bis es annehmen darf, der Adressat habe auf eine weitere Eingabe verzichtet (Urteil des Bundesgerichts 5A_296/2013 vom 9. Juli 2013, E. 3.1 m.w.H.). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Eine schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs hat – auf Antrag hin oder von Amtes wegen – grundsätzlich die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsaktes oder Gerichtsentscheids und Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung unter Wahrung der Verfahrensrechte der betroffenen Partei zur Folge (Urteil des Bundesgerichts 9C_534/2009 vom 4. Februar 2010, E. 1.1.2). Davon kann – im Sinne einer Heilung des Mangels – aus- nahmsweise abgesehen werden, wenn die Rechtsmittelinstanz in tatsäch- licher und rechtlicher Hinsicht über uneingeschränkte Kognition verfügt und wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 m.w.H.). Allerdings soll die Heilung des Mangels die Ausnahme bleiben, für den Betroffenen keinen Rechtsnachteil bedeuten und nicht zu einem Resultat führen, das bei korrektem Vorgehen nicht hätte erreicht werden können. Angesichts der Bedeutung der Verfahrensrechte soll die Behörde bzw. Vor- instanz nicht auf eine Heilung spekulieren können (vgl. Steinmann, a.a.O., N 59 zu Art. 29 BV). b/aa) Wie dem Dispositiv des angefochtenen Entscheides zu ent- nehmen ist, wurden der Berufungsklägerin die Duplik vom 1. Dezember 2015 (BG act. I.4) sowie das Schreiben der Gegenpartei vom 15. Dezember

PKG 2016 4 45 2015 (BG act. IV.9) erst mit dem angefochtenen Entscheid zugestellt. Mit diesen beiden Eingaben wurden jeweils auch Beilagen (Urkunden) einge- reicht (BG act. III.31–33 bzw. III.34–36). Diese wurden der Berufungsklä- gerin ebenfalls erst zusammen mit dem Entscheid zur Kenntnis gebracht. Die Berufungsklägerin erhielt somit, wie sie zu Recht rügt, keine Gelegen- heit, sich im vorinstanzlichen Verfahren zu diesen Eingaben und den darin enthaltenen Vorbringen der Gegenpartei zu äussern. Darin liegt klarerwei- se eine Verletzung des sog. Replikrechts und damit des rechtlichen Gehörs. Daran ändert auch nichts, dass es sich beim vorinstanzlichen Verfahren um ein summarisches Verfahren gemäss Art. 248 ff. ZPO handelte, welches vom Bemühen um Prozessbeschleunigung geprägt ist (vgl. Urteil des Bun- desgerichts 5A_82/2015 vom 16. Juni 2015, E. 4.1 m.w.H.). bb) Die Verletzung wiegt vorliegend insgesamt schwer. Die frag- lichen Eingaben äussern sich namentlich zum unter den Parteien strittigen Unterhaltsbeitrag. Auch die entsprechenden Beilagen beziehen sich auf diesen Streitpunkt. Es handelt sich dabei um Noven. Durch die Eingaben wurden somit neue Argumente und Beweismittel ins Verfahren eingeführt, ohne dass die Gegenpartei Gelegenheit gehabt hätte, sich dazu zu äussern. Das Fehlverhalten der Vorinstanz wiegt umso schwerer, als sie sich in ihrem Entscheid (explizit) auf Aktenstücke beruft, welche der Berufungsklägerin vor Erlass des Entscheides nicht zur Kenntnis gebracht wurden (vgl. insb. angefochtener Entscheid, E. 8b/hh und 8b/jj [in fine]), und im Ergebnis im- merhin teilweise das Begehren des Berufungsbeklagten schützt. Damit wird der Anspruch auf rechtliches Gehör in seinem Kern verletzt, infolgedessen die Verletzung als schwerwiegend zu qualifizieren ist. Die Vorgehensweise der Vorinstanz läuft ferner darauf hinaus, dass sich die Berufungsklägerin (im Gegensatz zum Berufungsbeklagten) während der Rechtsmittelfrist von vorliegend lediglich zehn Tagen (vgl. Art. 314 Abs. 1 ZPO) sowohl mit neuen Vorbringen der Gegenpartei als auch mit dem Entscheid selbst hat auseinandersetzen müssen (vgl. hierzu auch BGE 137 I 195 E. 2.6). Dadurch wurden zugleich das Recht auf ein faires Gerichtsverfahren (fair trial) und das Prinzip der Waffengleichheit verletzt. cc) Bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Ge- hörs bildet nach dem Ausgeführten eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz die Regel. Ausnahmsweise kann davon abgesehen werden, wenn die Rechtsmittelinstanz in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht über uneingeschränkte Kognition verfügt und wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf führen würde. Das Kantonsgericht als Be- rufungsinstanz verfügt in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht über un- eingeschränkte Kognition (Art. 310 ZPO); eine Heilung wäre unter diesem Gesichtspunkt also möglich. Somit bleibt zu prüfen, ob eine Rückweisung

4 PKG 2016 46 einen formalistischen Leerlauf darstellen würde. Enthalten die nicht (ge- hörig) zugestellten Eingaben einer Partei an die Gegenpartei neue Vor- bringen, so kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Gegenpartei, hätte sie davon Kenntnis erhalten, sich dazu geäussert hätte. Das zeigt sich vor- liegend nur schon daran, dass die Berufungsklägerin ihre Einwände gegen die betreffenden Eingaben der Gegenpartei nun im Berufungsverfahren erhebt; aus einer ex-ante-Perspektive muss dies aber ganz grundsätzlich gelten. Insofern erschien die Angelegenheit bei Erlass des vorinstanzli- chen Entscheides noch nicht spruchreif. Vor diesem Hintergrund kann nicht gesagt werden, eine Rückweisung stelle einen formalistischen Leer- lauf dar, weil zu erwarten sei, dass die Vorinstanz gleich wie beim ersten Mal entscheiden werde. Da sie von den von der Berufungsklägerin nun im Berufungsverfahren erhobenen Einwände bislang keine Kenntnis hatte und sich dementsprechend damit auch nicht auseinandersetzen musste, ist nicht abschätzbar (und dürfte es auch nicht sein), wie sie auf Grundlage des komplettierten Prozessstoffes entscheiden würde. Unter Beachtung, dass die Rechtsunterworfenen grundsätzlich Anspruch auf Einhaltung des Instanzenzuges haben (BGE 137 I 195 E. 2.7), kann es nicht angehen, wenn sich die Rechtsmittelinstanz mit Einwänden einer Partei, welche diese bei Beachtung des Replikrechts durch die Vorinstanz bei dersel- ben erhoben hätte, erstmals zu befassen hat. Die Rechtsmittel einlegende Partei ginge damit in unzulässiger Weise einer Instanz verlustig. Daran ändert nichts, dass es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechts- mittel handelt. Das Berufungsverfahren dient nicht der Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern stellt dessen Fortsetzung dar (vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7375; Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 15 8 vom 20. März 2015, E. 2a; ferner auch BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Das zeigt sich nicht zuletzt an der restriktiven Novenregelung von Art. 317 ZPO, wonach neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfah- ren nur ausnahmsweise zugelassen werden. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass die Zusammentragung des Prozessstoffes grundsätzlich im erstinstanzlichen Verfahren stattfinden soll. Eine ausnahmsweise Heilung im vorliegenden Berufungsverfahren kommt demzufolge nicht in Frage; vielmehr erscheint eine Rückweisung an die Vorinstanz unumgänglich. Dass die Berufungsklägerin (explizit) keine Rückweisung an die Vorin- stanz beantragt, spielt dabei insofern keine Rolle, als eine Rückweisung auch von Amtes wegen geprüft und auf die korrekte Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens aufgrund der dargelegten Umstände vorlie- gend nicht verzichtet werden kann. Bei der Neubefassung mit der Sache hat die Vorinstanz darauf zu achten, dass die Verfahrensrechte der Par- teien gewahrt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_534/2009 vom

PKG 2016 4 47 4. Februar 2010, E. 1.1.2). Namentlich muss der Berufungsklägerin vor Ausfällung des neuen Entscheides Gelegenheit gegeben werden, zu den fraglichen Eingaben der Gegenpartei Stellung nehmen zu können. ZK1 15 184Urteil vom 28. April 2016