PKG 2016 19 145 19 – Definitive Rechtsöffnung. Die Forderung aus Zuspre- chung einer Parteientschädigung in einem Gerichts- verfahren unterliegt der zehnjährigen Verjährungsfrist nach Art. 127 OR (Erw. 5c aa). – Tilgung durch Verrechnung (Art. 81 Abs. 1 SchKG) kann im Rechtsöffnungsverfahren dann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Verrechnung bereits im ma- teriellen Verfahren hätte erklärt werden können (Erw. 5c bb). Aus den Erwägungen: 5.c) Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, gemäss Urteil des Bundesgerichts 5A_523/2007 vom 10. April 2008 schulde ihm die Be schwerdegegnerin CHF 4000.–. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits wendet dagegen ein, dass diese Forderung bereits verjährt sei und die entsprechende Verrechnungseinrede im Rechtsöffnungsverfahren ohnehin verspätet sei, da die Verrechnungsforderung spätestens im Verfahren betreffend Festset zung des nachehelichen Unterhalts hätte geltend gemacht werden müssen. aa) Gemäss Art. 127 OR verjähren mit Ablauf von zehn Jahren alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes be stimmt. Mit Ablauf von fünf Jahren verjähren unter anderem Forderungen aus Berufsarbeiten von Anwälten (Art. 128 Ziff. 3 OR). Die Verkürzung der Verjährungsfrist für bestimmte Fallgruppen basiert auf rechtspoliti schen Überlegungen. Die verkürzte Frist wurde damit begründet, dass die Forderungen dieser Fallgruppen auf zweiseitigen Verträgen beruhen, bei denen die Verkehrssitte eine rasche Abwicklung mit sich bringe und we der die Ausstellung von Vertragsurkunden noch die Aufbewahrung von Quittungen üblich sei. Diese Argumente werden heute jedoch kritisch be trachtet (vgl. zum Ganzen Robert K. Däppen, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 6. Aufl., Basel 2015, N 1 zu Art. 128 OR m.w.H.). Jedenfalls aber ist Art. 128 OR eng auszulegen (vgl. BGE 132 III 61 E. 6.1 m.w.H.). Bei der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Forderung han delt es sich um eine Parteientschädigung, welche ihm die Beschwerdegegne rin aus dem bundesgerichtlichen Verfahren 5A_523/2007 schuldet (vgl. BG act. III.2). Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, dabei handle es sich um eine Entschädigung für anwaltliche Tätigkeit, welche gemäss Art. 128 Ziff. 3 OR nach Ablauf von fünf Jahren verjähre. Seit Erlass des bundes gerichtlichen Urteils bis zur Erklärung der Verrechnung seien beinahe acht Jahre verstrichen. Der Beschwerdeführer habe die Verjährungsfrist nie un
19 PKG 2016 146 terbrochen. Die Beschwerdegegnerin übersieht dabei jedoch, dass eine Par teientschädigung ein Schuldverhältnis (ausschliesslich) zwischen den Pro zessparteien begründet, nicht jedoch zwischen einer Partei und dem Anwalt der Gegenpartei (vgl. dazu auch Adrian Staehelin/Daniel Staehelin/Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2013, § 16 Rz. 15). In Anbe tracht dessen stellt eine Forderung betreffend die Parteientschädigung von vornherein keine Forderung aus Berufsarbeiten von Anwälten dar. Auch im Hinblick auf den Grundgedanken von Art. 128 OR rechtfertigt sich vor liegend keine Verkürzung der Verjährungsfrist: Die Parteientschädigung wurde in einem gerichtlichen Entscheid (und damit in einem definitiven Rechtsöffnungstitel) festgelegt, sodass sich für die Durchsetzung des ent sprechenden Anspruchs keine Beweisschwierigkeiten ergeben, welchen die Regel von Art. 128 OR begegnen möchte. Die vom Beschwerdeführer ein redeweise geltend gemachte Forderung in Höhe von CHF 4000.– unterliegt demzufolge nicht der Verjährung gemäss Art. 128 Ziff. 3 OR. Ein anderer Ausnahmetatbestand ist weder ersichtlich noch wird ein solcher geltend ge macht. Im Übrigen ist die Aufzählung in Art. 128 OR abschliessend. Fällt eine Forderung – wie vorliegend – nicht unter einen in Art. 128 OR ge nannten Fall (und auch sonst nicht unter eine Spezialregelung), so ist der Grundtatbestand von Art. 127 OR anwendbar, wonach eine Forderung mit Ablauf von zehn Jahren verjährt. Demnach ist festzuhalten, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Forderung in Höhe von CHF 4000.– (noch) nicht verjährt ist. bb) Gemäss konstanter Praxis des Bundesgerichts und einhelliger Lehre kann die Tilgung aufgrund des klaren Wortlauts und Wortsinns von Art. 81 Abs. 1 SchKG nur eingewendet werden, wenn diese nach Erlass des Urteils erfolgt ist. Tilgung vor dem Erlass des Urteils darf im Rechts öffnungsverfahren nicht berücksichtigt werden, weil der Rechtsöffnungs richter sonst den Rechtsöffnungstitel und die darin aufgeführte konkrete Zahlungsverpflichtung materiell überprüfen müsste (vgl. BGE 138 III 583 E. 6.1.2; 135 III 315 E. 2.5; Entscheid des Kantonsgerichts von Graubün den KSK 14 28 vom 10. Juli 2014, E. 3c; Kurt Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs und Konkursrechts, 9. Aufl., Bern 2013, § 19 N 54; Ernst Blumenstein, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetrei bungsrechtes, Bern 1911, S. 286; Eugen Fischer, Rechtsöffnungspraxis in BaselStadt, BlSchK 46, S. 121 ff. und 161 ff., S. 161; Walo Früh, Die Rechts öffnung, BlSchK 36, S. 97 ff., S. 102; Carl Jaeger/Hans Ulrich Walder/Tho mas M. Kull/Martin Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, Art. 1–158, 4. Aufl., Zürich 1997, N 5 zu Art. 81 SchKG; Jolanta Kren Kostkiewicz, Kommentar SchKG, 19. Aufl., Zürich 2016, N 8 zu Art. 81 SchKG; Bernhard F. Meyer, Die Rechtsöffnung auf Grund synallagmatischer Schuldverträge, Zürich 1979, S. 28; André Schmidt, in:
PKG 2016 19 147 Dallèves/Foëx/Jeandin [Hrsg.], Poursuite et faillite, Commentaire romand, Basel 2005, N 4 zu Art. 81 SchKG; Daniel Staehelin, in: Staehelin/Bauer/ Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl., Basel 2010, N 2 und 5 zu Art. 81 SchKG; Peter Stü cheli, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 232; Dominik Vock, in: Daniel Hunkeler [Hrsg.], Schuldbetreibungs und Konkursgesetz, Kurzkommen tar, Basel 2009, N 2 zu Art. 81 SchKG). Vor Erlass des Urteils behauptete Tilgungen hat der Sachrichter zu berücksichtigen (BGE 138 III 583 E. 6.1.2; vgl. auch ZR 107 Nr. 60, E. II.2.4). Entscheidend ist dabei der Zeitpunkt, bis zu dem die Tilgung im Erkenntnisverfahren noch berücksichtigt werden konnte (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 5A_673/2008 vom 20. November 2011, E. 2.3; Amonn/Walther, a.a.O., § 19 N 54; Jaeger/Walder/ Kull/Kottmann, a.a.O., N 5 zu Art. 81 SchKG; Staehelin, a.a.O., N 5 zu Art. 81 SchKG). Bezogen auf die Verrechnung wird daraus von der herrschen den Meinung abgeleitet, dass diese nicht mehr im Rechtsöffnungsverfahren vorgebracht werden könne, wenn sie bereits im materiellen Verfahren hätte erklärt werden können. Die Gegenforderung müsse somit später erfüllbar geworden sein. Dass die Verrechnungserklärung erst später abgegeben wor den sei, ändere daran nichts (vgl. Blumenstein, a.a.O., S, 286 [insb. Fn. 42]; Hans Fritzsche/Hans Ulrich Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, 3. Aufl., Zürich 1984, § 19 Rz. 20; Peter Gauch/Viktor Aepli, Zürcher Kommentar, Art. 114–126 OR, 3. Aufl., Zü rich 1991, N 156 zu Vorbemerkungen zu Art. 120126 OR; Jaeger/Walder/ Kull/Kottmann, a.a.O., N 5 zu Art. 81 SchKG; André Panchaud/Marcel Caprez, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 144 Rz. 2; Staehelin, a.a.O., N 10 zu Art. 81 SchKG; Stücheli, a.a.O., S. 232; Vock, a.a.O., N 3 zu Art. 81 SchKG; Corinne ZellwegerGutknecht, Berner Kommentar, Verrechnung, Art. 120–126 OR, Bern 2012, N 141 zu Vorbemerkungen zu Art. 120–126 OR; Appellationsgericht BaselStadt, in: BJM 1954, S. 219; LGVE 1992 I Nr. 57; Obergericht des Kantons Obwalden, in: BlSchKG 57/1993, S. 155 ff., S. 158 f.; Tribunal cantonal de Vaud, in: SJZ 1940/1941, S. 188). Die Gegen meinung ist der Auffassung, nach dem Wortlaut des Gesetzes müsse nach Erlass des Urteils Verrechnung auch mit vorher schon verrechenbaren For derungen zulässig sein, da die Tilgung der Schuld erst durch die Verrech nungserklärung erfolge, möge auch die Verrechnungsmöglichkeit schon früher bestanden haben (vgl. Andreas von Tuhr/Arnold Escher, Allgemei ner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Zürich 1974, S. 198 [Fn. 58]). Der Minderheitsmeinung von von Tuhr/Escher wird zunächst die Regelung von Art. 124 Abs. 2 OR entgegenhalten: Demnach wird ange nommen, Forderung und Gegenforderung seien, soweit sie sich ausgleichen, schon im Zeitpunkt getilgt worden, in dem sie zur Verrechnung geeignet
19 PKG 2016 148 einander gegenüberstanden. Mit anderen Worten findet das Erlöschen der Forderungen rückwirkend statt. Daraus wird gefolgert, aus dem Wortlaut des Gesetzes gehe – entgegen der Meinung von von Tuhr/Escher – gerade nicht hervor, dass die Verrechnung auch mit vorher schon verrechenbaren Forderungen zulässig sein müsse (vgl. Obergericht des Kantons Obwalden, in: BlSchKG 57/1993, S. 155 ff., S. 158 f.). Richtig daran ist ohne Weiteres, dass die Wirkungen der Verrechnung vermutungsweise ex tunc eintreten und damit unter Umständen schon vor Erlass des Entscheides, welcher den Rechtsöffnungstitel bildet, eingetreten sind. Die Verrechnungserklärung als Gestaltungsakt hat sich jedoch unstreitig erst nach Erlass des Entschei des realisiert (weshalb sie im Verfahren, welches zum Rechtsöffnungstitel führte, naturgemäss nicht berücksichtigt werden konnte). Ob das Abstellen auf die Regelung von Art. 124 Abs. 2 OR in der vorliegenden Frage den we sentlichen Punkt trifft, ist indessen fraglich, denn Art. 124 Abs. 2 OR stellt eine Systemwidrigkeit bzw. eine dogmatische Anomalie dar, da die Rück wirkung nicht an eine äusserlich wahrnehmbare Rechtshandlung anknüpft, sondern an den davon regelmässig unabhängigen zeitlichen Ursprung der Verrechenbarkeit (vgl. ZellwegerGutknecht, a.a.O., N 96 ff. zu Art. 124 OR). Klärung in der Streitfrage verspricht letztlich nur das Abstellen auf den Charakter von Art. 81 Abs. 1 SchKG. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass für die Wendung «seit Erlass des Entscheides» der Zeitpunkt entscheidend ist, ab dem die Tilgung im Erkenntnisverfahren, welches zum Rechtsöffnungstitel führte, nicht mehr berücksichtigt werden konnte. Damit wird ein Bezug zum Novenrecht hergestellt: Abzustellen ist auf den Zeitpunkt, in dem nach den jeweiligen verfahrensrechtlichen Be stimmungen letztmals neue Tatsachen in den Prozess eingebracht werden konnten (vgl. Christian Fraefel, in: ZZZ 2008/2009, S. 409). Im Rechts öffnungsverfahren sind die durch das Novenrecht festgelegten zeitlichen Grenzen materiellrechtlicher Einwendungen ebenfalls zu berücksichtigen. Die Wendung «seit Erlass des Entscheides» in Art. 81 Abs. 1 SchKG ver hindert insofern, dass im Vollstreckungsverfahren die Novenschranken des materiellen Verfahrens umgangen werden können. So gesehen ist Art. 81 Abs. 1 SchKG – zumindest auch – als novenrechtlich begründete Präklu sion der Verrechnungseinrede zu lesen (vgl. zur Präklusion prozessualer Verteidigungsmöglichkeiten auch ZellwegerGutknecht, a.a.O., N 142 zu Vorbemerkungen zu Art. 120–126 OR). Hinzu kommen Überlegungen der materiellen Rechtskraft: Die Rechtskraft des materiellen Entscheides führt grundsätzlich zum Ausschluss der im Prozess nicht geltend gemachten An griffs und Verteidigungsmittel (vgl. Max Guldener, Schweizerisches Zivil prozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 379 f.; ferner auch Fraefel, a.a.O., S. 407 f.; Simon Zingg, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord
PKG 2016 19 149 nung, Band I, Art. 1–149 ZPO, Bern 2012, N 89 zu Art. 59 ZPO). Es steht einer Partei zwar offen, Forderungen statt durch Verrechnung in einem hängigen Verfahren erst später in einem selbständigen Forderungsprozess geltend zu machen. Hat sie sich jedoch für das eine oder andere entschie den, ist sie im Vollstreckungsverfahren daran gebunden (vgl. Obergericht des Kantons Obwalden, in: BlSchKG 57/1993, S. 155 ff., S. 159). Eine Til gung durch Verrechnung kann im Rechtsöffnungsverfahren demzufolge dann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Verrechnung bereits im materiellen Verfahren hätte erklärt werden können (vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts 5A_673/2008 vom 20. November 2008, E. 2.3; Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden KSK 14 28 vom 10. Juli 2014, E. 3c; Appellationsgericht BaselStadt, in: BJM 1954, S. 219; LGVE 1992 I Nr. 57; Fraefel, a.a.O., S. 407 f.; Fritzsche/Walder, a.a.O., § 19 Rz. 20; Gauch/Aepli, a.a.O., N 156 zu Vorbemerkungen zu Art. 120–126 OR; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 5 zu Art. 81 SchKG; Staehelin, a.a.O., N 10 zu Art. 81 SchKG; Stücheli, a.a.O., S. 232; Vock, a.a.O., N 3 zu Art. 81 SchKG; ZellwegerGutknecht, a.a.O., N 141 zu Vorbemerkungen zu Art. 120–126 OR). Denn dem Verrechnenden ist – im Hinblick darauf, dass mit der Verrechnungserklärung die Gegenforderung im Umfang der Verrechnungsforderung getilgt wird – zuzumuten, die entsprechende Ein wendung der erfolgten Verrechnung in den Prozess um die Hauptforderung einzubringen. Unterlässt er dies, bleibt ihm – nur, aber immerhin – eine Leistungsklage zur Durchsetzung seiner Forderung (Zingg, a.a.O., N 89 zu Art. 59 ZPO; grundsätzlich auch BGE 13, 392). Damit ist aber auch gesagt, dass die verspätete Verrechnungseinrede im Vollstreckungsverfahren nicht zu einem materiellrechtlichen Rechtsverlust führt. Daran zeigt sich, dass Verrechnungsrecht und Klagerecht zwei unterschiedliche Eigenschaften ei ner Obligation darstellen, von denen die eine durchaus unabhängig von der anderen fehlen oder untergehen kann (Näheres dazu bei ZellwegerGut knecht, a.a.O., N 141 f. zu Vorbemerkungen zu Art. 120–126 OR). Der Beschwerdeführer macht vorliegend nicht geltend, seine Ge genforderung (Parteientschädigung) sei im Verfahren, welches zum Rechts öffnungstitel führte, noch nicht verrechenbar gewesen und er habe des wegen die Verrechnungserklärung nicht bereits damals abgeben können. Vielmehr ist er der Auffassung, massgebend sei das Datum der Verrech nungserklärung. Die Verrechnungserklärung sei mehr als drei Monate nach dem – den Rechtsöffnungstitel bildenden – Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden erfolgt. Die Beschwerdegegnerin beruft sich demgegenüber auf die herrschende Meinung, mit der Konsequenz, dass die Einrede der Tilgung vorliegend verspätet erhoben worden sei, da die Verrechnung spä testens im Verfahren betreffend Festsetzung des nachehelichen Unterhalts (ZK1 11 16) hätte geltend gemacht werden müssen, dies jedoch nicht getan
19 PKG 2016 150 worden sei. Wie zuvor dargelegt, kommt es auf das Datum der Verrech nungserklärung nicht an. Massgebend ist der Zeitpunkt der Verrechenbar keit bzw. der Umstand, dass die Verrechnung hätte geltend gemacht werden können. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend und es wäre auch nicht ersichtlich, warum das Erheben der Verrechnungseinrede nicht bereits im kantonsgerichtlichen Verfahren ZK1 11 16 möglich gewesen wäre. Den Ein wand der Stundung bringt der Beschwerdeführer im Übrigen nur in Bezug auf die englischen Verfahren vor (vgl. KG act. A.1, Ziff. 1.3). Nach dem zuvor Dargelegten dringt der Beschwerdeführer mit der Tilgungseinrede gemäss Art. 81 Abs. 1 SchKG nicht durch, mit dem Ergebnis, dass die defi nitive Rechtsöffnung auch diesbezüglich zu gewähren ist. Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt und damit insgesamt abzuweisen. KSK 16 13Entscheid vom 11. April 2016