PKG 2016 15

PKG 2016 15 117 15 – Eine Mutter wehrt sich gegen einen Entscheid der KESB, mit welchem ihr Begehren um Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge für ihren Sohn abgewiesen worden war. Internationaler Sachverhalt. Anwendbarkeit des Haager Kindesschutzübereinkommens. Bei Wegzug in einen anderen Vertragsstaat. Keine perpetuatio fori. Zuständigkeit der Behörden am neuen Aufenthaltsort des Kindes (Erw. 2, 3). Aus den Erwägungen: 2. Die Zuständigkeit der Beschwerdeinstanz ist − entsprechend obiger Ausführungen (vgl. E. 1.d)) − von Amtes wegen zu prüfen (Art. 444 Abs. 1 ZPO). Aufgrund des Wegzuges von A._ anfangs Mai 2016 nach L.1_ liegt ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG vor, weshalb vorab die internationale Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zu prüfen ist (vgl. nachfolgend E. 2.c); BGE 131 II 76; Anton K. Schnyder/Manuel Liatowitsch, Internationales Privat- und Zivilverfahrens- recht, 3. Auflage, Zürich 2011, § 1 N 7). a)Gemäss Art. 85 Abs. 1 IPRG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 IPRG (SR 291) bestimmt sich die (internationale) Zuständigkeit für den Erlass von Massnahmen im Bereich des Kindesschutzes sowie das dabei an- zuwendende Recht nach den Regeln des Haager Kindesschutzübereinkom- mens vom 19. Oktober 1996 (HKsÜ; SR 0211.231.011). Dieses Abkommen ersetzt das ältere Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minder- jährigen (MSA; SR 0.211.231.01), sobald es − was im vorliegenden Fall zu- trifft − in beiden Staaten in Kraft getreten ist (vgl. Art. 51 HKsÜ). Für die Vertragsstaaten Schweiz und L.1_ trat das HKsÜ am 1. Juli 2009 bzw. am 1. September 2014 in Kraft. b)In persönlicher Hinsicht findet das HKsÜ Anwendung auf Kinder ab Geburt bis zur Vollendung des 18. Altersjahres. A._ geboren am _2011, fällt damit zweifellos unter den persönlichen Geltungsbereich des HKsÜ. c)Der sachliche Anwendungsbereich des HKsÜ definiert gleich- zeitig das Ziel des HKsÜ. Dieses besteht insbesondere in der Bestimmung des Staates, dessen Behörden zuständig sind, Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen (Art. 1 Abs. 1 lit. a) HKsÜ). Die Ausnahmen von Art. 4 HKsÜ sind dabei für den konkreten Fall nicht einschlägig. Was alles als Schutzmassnahme im Sinne des HKsÜ zu gelten hat, ist ferner durch eine vertragsautonome, d.h. von den nationalen

15 PKG 2016 118 Rechtsordnungen losgelöste, Auslegung zu ermitteln. Die Lehre spricht sich für ein weites Verständnis der Schutzmassnahme aus, das sich am Zweck der Norm orientiert (Jolanta Kren Kostkiewicz, IPRG/LugÜ, Orell Füssli Kommentar, Zürich 2015, N 9 Art. 85 IPRG; Jan Prager, in: Andreas Fur- rer/Daniel Girsberger/Markus Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Internationales Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, N 21 zu Art. 85 IPRG). Art. 3 HKsÜ führt beispielhaft und somit einen nicht abschliessenden Katalog der unter den Begriff der Schutzmassnah- me fallenden Massnahmen auf. Die Massnahmen, auf die Artikel 1 HKsÜ Bezug nimmt, können insbesondere die Zuweisung, die Ausübung und die vollständige oder teilweise Entziehung der elterlichen Verantwortung sowie deren Übertragung umfassen (Art. 3 lit. a) HKsÜ). Unter dem Begriff der elterlichen Verantwortung versteht das HKsÜ die elterliche Sorge und je- des andere entsprechende Sorgeverhältnis, das die Rechte, Befugnisse und Pflichten der Eltern in Bezug auf die Person bestimmt (Art. 1 Abs. 2 HKsÜ). Folglich fallen gerichtliche und behördliche Massnahmen und Entscheidun- gen betreffend die elterliche Sorge, einschliesslich Aufenthaltsbestimmungs- recht, Obhut, persönlicher Verkehr in den sachlichen Anwendungsbereich des HKsÜ (vgl. auch Ingeborg Schwenzer/Michelle Cottier, in: Honsell/ Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage, Basel 2014, N 18 ff. zu Art. 296 ZGB). In ihrer Beschwerdeschrift verlangt die Beschwerdeführerin in Ziff. 1 die Aufhebung von Dispositivziffer 4 des Ent- scheides der KESB Engadin/Südtäler vom 21. März 2016 sowie die Zutei- lung der alleinigen elterlichen Sorge für A._ an sie. Aus den vorgehenden Erläuterungen wird offensichtlich, dass eine Schutzmassnahme im Sinne des HKsÜ Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet. Schliesslich hängt die sachliche Anwendbarkeit des HKsÜ vom Vorliegen eines internationalen Sachverhaltes oder eines grenzüberschrei- tenden Verfahrens ab. Ein bereits sehr geringer Auslandsbezug (gewöhnli- cher oder schlichter Aufenthalt im Ausland) genügt zur Bejahung der Inter- nationalität des Sachverhaltes (Urteil des Bundesgerichts 5A_622/2010 vom 27. Juni 2011 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 5A_202/2015 vom 26. Novem- ber 2015 E. 2.1; ausführlich: Yvo Schwander, in: AJP 10/2014, S. 1356). Mit der Übersiedlung von A._ nach L.1_ liegt ein internationaler Sachverhalt im Sinne des HKsÜ vor. Folglich ist auch die sachliche Anwendbarkeit des HKsÜ zu bejahen. d)Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die vorliegende Streit- sache unter den sachlichen, persönlichen und räumlichen Geltungsbereich des HKsÜ fällt und dieses demnach Anwendung findet. 3.a) Für innerschweizerische Sachverhalte ohne Auslandsbezug bestimmt Art. 314 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 443 Abs. 1 ZGB den Verbleib der örtlichen Zuständigkeit ab Rechtshängigkeit des Verfahrens

PKG 2016 15 119 bei der Erwachsenenschutzbehörde bzw. der Beschwerdeinstanz am Wohn- sitz der betroffenen Person, auch wenn sich der Wohnsitz der betroffenen Person ändert (Urteil des Bundesgerichts 5A_703/2009 vom 22. Oktober 2009 E. 1). Mithin gilt in innerstaatlichen Verfahren der Grundsatz der per- petuatio fori. Abweichendes gilt in Bezug auf das vorliegend einschlägige HKsÜ: Aufgrund von Art. 5 Abs. 1 HKsÜ sind die Gerichte am gewöhn- lichen Aufenthaltsort der Kinder zuständig, wobei mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts gemäss Art. 5 Abs. 2 HKsÜ grundsätzlich die Gerichte bzw. Behörden am neuen Aufenthaltsort zuständig werden. Nach dem HKsÜ gibt es demnach keine perpetuatio fori (vgl. Paul Lagarde, Er- läuternder Bericht zu dem Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern, in: Actes et documents de la Dix-huitième session 1996, Band 2, Den Haag 1998, N 42; Urteil des Bun- desgerichts 5A_622/2010 vom 27. Juni 2011 E. 3; vgl. Urteil des Bundesge- richts 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 2. ff.). Im Geltungsbereich des HKsÜ wird der Gerichtsstand somit nur in beschränktem Umfang durch die Anhängigmachung eines Prozesses fixiert. Die internationale Zuständigkeit kann auch während hängigem Rechtsmittelverfahren ent- fallen. Dies galt schon unter Herrschaft des Vorgängerübereinkommens, dem Minderjährigenschutzübereinkommen (Urteil des Bundesgerichts 5A_622/2011 vom 27. Juni 2011 E. 3; BGE 132 III 586 E. 2.3). b/aa) Auf eine Definition des Begriffs «gewöhnlicher Aufent- halt», insbesondere im Sinne einer Verweildauer, wurde wie schon in den früheren Haager Konvention verzichtet. Der Begriff ist vielmehr anhand der konkreten, aktuellen Umstände zu ermitteln (vgl. Botschaft zur Um- setzung der Übereinkommen über internationale Kindesentführung sowie zur Genehmigung und Umsetzung der Haager Übereinkommen über den Schutz von Kindern und Erwachsenen vom 28. Februar 2007, BBl 2009, 2595 ff., S. 2604). Der gewöhnliche Aufenthalt ist dabei nicht nach Art. 20 IPRG, sondern vertragsautonom auszulegen. Gemäss Bundesgericht ist darunter der tatsächliche Mittelpunkt der Lebensführung des Kindes zu verstehen, welcher sich aus der tatsächlichen Dauer des Aufenthaltes und den dadurch begründeten Beziehungen oder aus der voraussichtlichen Dau- er des Aufenthalts und der damit zu erwartenden Integration ergibt. Eine Anwesenheit von sechs Monaten begründet grundsätzlich einen gewöhnli- chen Aufenthalt. Ein solcher kann aber auch bereits unmittelbar mit dem Ortswechsel begründet werden, wenn er den vorherigen Mittelpunkt der Lebensführung ersetzen soll und voraussichtlich dauerhaft oder zumindest länger dauernd erfolgt. Der gewöhnliche Aufenthalt ist dabei anhand äus- serlich wahrnehmbarer Faktoren, nicht anhand subjektiver Elemente, wie

15 PKG 2016 120 der Absicht der betroffenen Person, zu ermitteln (vgl. Urteil des Bundesge- richts 5A_665/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 4.1 m.w.H.). b/bb) Im Verfahren vor der KESB Engadin/Südtäler gab die Be- schwerdeführerin mehrfach an, nach L.1_ zu ziehen – was anfangs Mai 2016 geschehen ist (vgl. act. A.3) –, um in unmittelbarer Nähe ihrer Eltern zu leben, welche sie infolge ihrer Erkrankung an Multipler Sklerose in der Er- ziehung und Betreuung von A._ unterstützen würden. Mithin ist insoweit mit einer starken familiären Verwurzelung von A._ in L.1_ zu rechnen, zumal sich der bisherige Kontakt zu seinen Grosseltern erheblich intensi- vieren dürfte (vgl. KESB act. 4). Die Beschwerdeführerin hat zwischen- zeitlich ihre Arbeitsstelle in L.1_ angetreten (vgl. KESB act. 3; 4) und ver- fügt bereits über eine L.1_ Identitätskarte. Eine solche hat sie auch für A._ beantragt (vgl. act. B.10). Anhand dieser Elemente lässt sich, unabhängig von der Verweildauer, feststellen, dass aufgrund des dauerhaft geplanten Ortswechsels A._ im Sinne des HKsÜ gewöhnlichen Aufenthalt in O.1_, L.1_, hat. c)Nach dem Gesagten ist die Hauptzuständigkeit zur Anordnung von Schutzmassnahmen per Anfang Mai 2016 auf die L.1_ Behörden überge- gangen. Eine subsidiäre Zuständigkeit in der Schweiz gemäss Art. 6 bis Art. 12 HKsÜ besteht sodann nicht und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht. Die Zuständigkeiten für Flüchtlingskinder (Art. 6 HKsÜ), für dringende und für auf das eigene Hoheitsgebiet beschränkte vorsorgliche Schutzmassnahmen (Art. 11 und 12 HKsÜ) sowie für den Gerichtsstand der Eheauflösung und -trennung fallen ausser Betracht. Auch besteht keine Zu- ständigkeit im Sinne von Art. 7 HKsÜ (widerrechtliches Verbringen an den neuen Aufenthaltsort), da der Beschwerdegegner dem Wegzug von A._ im Vorfeld zugestimmt hatte und die mittlerweile unangefochten in Rechtskraft erwachsene Zustimmung zum Wegzug seitens der KESB Engadin/Südtäler vorlag (vgl. KESB act. 17). Für eine einvernehmliche Zuständigkeitsübertra- gung im Sinne der Art. 8 und 9 HKsÜ sind die Voraussetzungen nicht erfüllt. Mangels eines hängigen Verfahrens in L.1_ können die schweizerischen Ge- richte nicht um Übernahme des Verfahrens ersucht werden (Art. 8 HKsÜ). Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern die schweizerischen Gerichte das kon- krete und aktuelle Wohl von A._ besser beurteilen könnten als die L.1_ Be- hörden und aus diesem Grund ein Übernahmeersuchen im Sinne von Art. 9 HKsÜ zu stellen wäre. Ein schweizerisches Gericht kann sich aus der Distanz nicht ohne Weiteres einen umfassenden Einblick in die Lebensumstände von A._ in L.1_ verschaffen und eine konkrete, alle massgeblichen Tatsachen berücksichtigende Einzelfallprüfung vornehmen. Jedenfalls bestehen keine Anhaltspunkte, dass die (sachnäheren) L.1_ Behörden nicht genauso gut in der Lage wären, die für das Kindeswohl nötigen Massnahmen sorgfältig zu prüfen und gegebenenfalls wirksam zu verfügen.

PKG 2016 15 121 d)In ihrer Stellungnahme vom 8. August 2016 führt die Beschwer- deführerin in Bezug auf die Thematik der Zuständigkeit des Kantonsge- richts von Graubünden aus, dass es in vorliegendem Fall lediglich um die Frage gehe, ob die Vorinstanz vollendete Fakten, welche die schweren Mängel im bisherigen väterlichen Verhalten des Beschwerdegegners in aller Klarheit offenlegen, korrekt gewertet habe. Es sei somit einzig eine Rechtsfrage zu klären. Die für den Sachverhalt massgeblichen Momente hätten sich bereits lange vor, teilweise erst während des vorinstanzlichen Verfahrens ergeben. Es mache (mit Verweisung auf BGE 132 III 586 E. 3.2.3) keinen Sinn, diesbezügliche Wertungen einem ausländischen Richter zu überlassen (vgl. act. A.3 S. 2). Die Ausführungen der Beschwerdeführe- rin vermögen an der Zuständigkeit der L.1- Gerichte, welche sich aus dem HKsÜ ergibt, nichts zu ändern. e)Das Bundesgericht hält einzig in den Fällen am Grundsatz der perpetuatio fori fest, in denen die Sache vor einer Rechtsmittelinstanz, die nur noch Rechtsfragen und keine Tatsachenfragen mehr beurteilen kann, anhängig ist (Urteil des Bundesgerichts 5A_622/2010 vom 27. Juni 2011 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 5A_131/2011 vom 31. März 2011; BGE 132 III 586 E. 2.3.1; Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich, LE120028 vom 23. Oktober 2012 E. II. 2. ff.). Im Rahmen des vorliegenden Beschwer- deverfahrens gemäss Art. 450 ff. ZGB ist es dem Kantonsgericht von Grau- bünden jedoch möglich, den Entscheid der KESB vom 21. März 2016 um- fassend, d.h. in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zu überprüfen (BGE 139 III 257; BSK ZGB I-Steck, N 4 zu Art. 450a ZGB). Dabei unerheblich ist, ob sich die für den Sachverhalt massgeblichen Momente bereits − zu- mindest aus Sicht der Beschwerdeführerin − abschliessend ergeben haben. Denn im Beschwerdeverfahren müssten gerade diese Sachverhaltsmomente nochmalig festgestellt, überprüft und gewürdigt werden (vgl. E.1.d)). In- soweit kann die Beschwerdeführerin auch in Bezug auf ihre vorgebrachte Willkürrüge nicht gehört werden, zumal gerade die Feststellung der Will- kürlichkeit eine erneute Prüfung des Sachverhaltes bedarf, und im Ergebnis ein nicht mehr zuständiges schweizerisches Gericht über eine mögliche Zu- teilung der alleinigen elterlichen Sorge entscheiden würde. Die vorgenannte bundesgerichtliche Ausnahme bezüglich Gewährung der perpetuatio fori ist für den vorliegenden Fall nicht anwendbar. f)Im Ergebnis sind damit aufgrund des neuen Aufenthaltsortes von A._ gemäss Art. 5 Abs. 1 und 2 HKsÜ die L.1_ Behörden international zuständig. Damit entfällt die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Grau- bünden. ZK1 16 72Entscheid vom 25. August 2016