6 PKG 2014 36 6 – Auf Art. 257f Abs. 3 OR abzustützende ausserordent- liche Kündigung eines Mietverhältnisses. Antrag auf Feststellung deren Gültigkeit. –Kündigung erscheint gerechtfertigt, weil vonseiten der Vermieter keine Zustimmung zu den von der Mie- terin vorgenommenen Untervermietungen vorlagen und weil trotz Aufforderung die Untermietbedingun- gen nicht offengelegt wurden (Erw. 6). –Nicht rechtfertigen lässt sich die Kündigung aber mit dem Hinweis, die Mieterin müsse sich überdies den Vorwurf gefallen lassen, durch das Dulden von Lär- mimmissionen etc. das Gebot der Rücksichtnahme verletzt zu haben. Hierfür gibt es keine genügenden Anhaltspunkte (Erw. 7). Aus den Erwägungen: 6.In ihrem Entscheid hat die Vorinstanz die ausserordentliche Kün- digung des Mietverhältnisses zunächst deswegen geschützt, weil die Beru- fungsklägerin den Berufungsbeklagten trotz mehrmaliger Aufforderung die Untermietverträge nicht ausgehändigt habe. Zudem hätten die Berufungs- beklagten die Berufungsklägerin darauf aufmerksam gemacht, dass weder von ihnen noch von ihrem Rechtsvorgänger eine Zustimmung zu den Unter- mietverhältnissen vorliege, womit sie die Berufungsklägerin implizit aufge- fordert hätten, dies nachzuholen. Das Verhalten der Berufungsklägerin sei als Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne von Art. 257f Abs. 3 OR zu quali- fizieren; die Voraussetzungen einer ausserordentlichen Kündigung seien da- mit erfüllt. a)Die Berufungsklägerin wendet in der Berufung dagegen ein, dass sie nicht das gesamte Mietobjekt untervermietet habe, sondern nur Teile da- von. Die Aufteilung des Mietobjektes in drei verschiedene Lokale sei bereits bei Mietbeginn festgestanden. Der damalige Vermieter sei damit ausdrück- lich einverstanden gewesen, als das Mietverhältnis im Jahr 2008 bis zum Jahr 2020 verlängert worden sei. Folglich sei die Zustimmung zur Unterver- mietung bereits im Mietvertrag enthalten. Auf jeden Fall sei die Unter- vermietung vom ursprünglichen Vermieter schon vor dem Abschluss des neuen Mietvertrages über Jahre hinweg geduldet worden, was zumindest ei- ner konkludenten Zustimmung gleichkomme. Diese Ausführungen finden in den Akten keine Stütze. Der Mietvertrag vom 30. Juli 2008 äussert sich zur Frage der Untervermietung nicht (Akten der Vorinstanz, act. II/4). Ob die Parteien vor Unterzeichnung des Vertrages eine Einigung über Unter- mietverhältnisse erzielt haben oder nicht, geht aus dem Vertrag damit nicht
PKG 2014 6 37 hervor und steht nicht fest. Es kann folglich aus dem Vertrag allein nicht ab- geleitet werden, der damalige Vermieter habe seine Zustimmung zu be- stimmten Untermietverhältnissen gegeben. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass zwischen der Berufungsklägerin und ihrem damaligen Vermie- ter offenbar schon vor Abschluss des Mietvertrages vom 30. Juli 2008 das Thema Untervermietung angesprochen worden war (vgl. das Schreiben des Rechtsvertreters des damaligen Vermieters vom 6. Februar 2008 an die Be- rufungsklägerin, Akten der Vorinstanz, act. II/6), denn das Aufgreifen des Themas allein belegt noch keine Zustimmung. Das Schreiben vom 6. Februar 2008 spricht sogar gegen eine Zustimmung, da der Rechtsvertreter darin die fehlende Bekanntgabe der Untermietverhältnisse beziehungsweise der Untermietbedingungen moniert. Ebenso wenig aber kann allein aus dem Mietvertrag beziehungsweise aus der Tatsache, dass die Parteien einen solchen abgeschlossen haben, gefolgert werden, der Vermieter habe zuvor schon jahrelang die teilweise Untervermietung des Mietobjektes tole- riert. Selbst wenn der damalige Vermieter im Übrigen von Untermietver- hältnissen Kenntnis gehabt haben sollte, heisst dies nicht, dass er diese gebilligt hätte. Aus dem Schreiben des Rechtsvertreters des damaligen Ver- mieters vom 6. Februar 2008 an die Berufungsklägerin geht vielmehr hervor, dass der Vermieter sich um die Bekanntgabe der Untermietverhältnisse be- ziehungsweise der Untermietbedingungen bemühte (Akten der Vorinstanz, act. II/6, S. 1). Das Schreiben ist Beleg dafür, dass sich der damalige Vermie- ter eine Grundlage schaffen wollte, um über seine Zustimmung in Nachach- tung von Art. 262 Abs. 2 OR entscheiden zu können. Dies spricht klar dage- gen, dass er die Untermietverhältnisse einfach toleriert hat. Der Hinweis im erwähnten Schreiben auf Art. 21 des damals gültigen Mietvertrages ist im Übrigen einzig ein Hinweis auf die allgemeinen Bedingungen zum Mietver- trag für Wohn- und Geschäftsräume des Hauseigentümerverbandes des Kantons Graubünden, Ausgabe 2000, und keine Zustimmung zu konkreten Untermietverhältnissen (vgl. Akten der Vorinstanz, act. IV/A.3, S. 2). Andere Akten, die einen Hinweis oder gar Beleg für die (allenfalls auch konklu- dente) Zustimmung des damaligen Vermieters zu konkreten Untermietver- hältnissen enthalten würden, finden sich nicht. Es sei schliesslich noch fest- gehalten, dass ein allgemeines Einverständnis mit der Untervermietung nicht zwangsläufig auch eine Zustimmung zu den konkreten Untermietver- hältnissen beinhaltet. Denn auch wenn der Vermieter grundsätzlich nichts gegen eine Untervermietung einzuwenden hat, so kann er doch die konkre- ten Untermietbedingungen als missbräuchlich oder für ihn wesentlich nach- teilig erachten und daher dem konkreten Untermietverhältnis nicht zustim- men. Auch wenn der damalige Vermieter gewusst haben sollte, dass das Mietobjekt in drei verschiedene Lokale unterteilt war und jedes dieser
6 PKG 2014 38 Lokale unabhängig von den anderen und auf eigene Rechnung geführt wurde, hiess dies nicht, dass er konkret bestehende Untermietverhältnisse gebilligt hätte. Die Behauptung der Berufungsklägerin, der damalige Ver- mieter habe mit dem Abschluss des Mietvertrages seine Zustimmung gege- ben beziehungsweise er habe die Untermietverhältnisse davor schon jahre- lang toleriert gehabt, ist damit unbewiesen. Sie wurde im Weiteren von den Berufungsbeklagten im vorinstanzlichen Verfahren und nun auch in der Berufung ausdrücklich bestritten, weshalb nicht davon ausgegangen werden kann. Dass sie die Zustimmung der Berufungsbeklagten eingeholt hätte, macht die Berufungsklägerin nicht geltend und es ergeben sich aus den Ak- ten auch keine Hinweise darauf. Allein aus dem Umstand, dass die Beru- fungsbeklagten (allenfalls erst mit der Zeit) Kenntnis über bestehende Un- termietverhältnisse hatten, lässt sich keine Zustimmung zu denselben ableiten. Die Berufungsbeklagten wiederum haben die Berufungsklägerin mehrmals schriftlich auf die fehlende Zustimmung hingewiesen (Akten der Vorinstanz, act. II/7 und 10). b)Neben der fehlenden Zustimmung ergibt sich aus den Akten im Weiteren, dass es die Berufungsklägerin unterlassen hat, die Untermietbe- dingungen dem Vermieter bekannt zu geben. Für den früheren Vermieter zeigt sich dies klar im Schreiben seines Rechtsvertreters vom 6. Februar 2008 an die Berufungsklägerin, in welchem diese auf die fehlende Bekanntgabe der Untermietverhältnisse beziehungsweise der Untermietbedingungen hingewiesen wird (Akten der Vorinstanz, act. II/6, S. 1). Ob die Berufungs- klägerin nach diesem Schreiben die Untermietbedingungen offengelegt hat, ergibt sich aus den Akten nicht. Die Behauptung der Berufungsklägerin in der Berufung, sie sei gegenüber dem damaligen Vermieter ihrer Informa- tionspflicht nachgekommen, ist damit unbewiesen geblieben. Sie ist von den Berufungsbeklagten schon im vorinstanzlichen Verfahren und nun auch in der Berufung explizit bestritten worden, sodass nicht davon ausgegangen werden kann. Aber auch gegenüber den heutigen Vermietern hat sich die Berufungsklägerin offenbar geweigert, die Untermietbedingungen offenzu- legen. In den Akten finden sich mehrere Schreiben der Berufungsbeklagten an die Berufungsklägerin, in welchen die fehlende Bekanntgabe der Unter- mietbedingungen reklamiert und die Berufungsklägerin aufgefordert wird, die Berufungsbeklagten mit den Untermietverträgen zu bedienen (Akten der Vorinstanz, act. II/7, 10, 11, 13 und 14). Offenkundig hat die Berufungs- klägerin diese Aufforderungen ignoriert. Sie hat denn auch weder im vorin- stanzlichen Verfahren noch in ihrer Berufung geltend gemacht, sie habe den Berufungsbeklagten die Untermietbedingungen mitgeteilt. Vielmehr stellt sie in der Berufung infrage, dass die Berufungsbeklagten überhaupt An- spruch darauf haben, Einsicht in die Untermietbedingungen zu erhalten. Sie geht dabei jedoch davon aus, dass die Zustimmung zu den Untermietverhält-
PKG 2014 6 39 nissen erteilt und die Untermietverhältnisse zur Kenntnis genommen wor- den sind. Gerade davon kann aber vorliegend nicht ausgegangen werden. Die Berufungsbeklagten als Vermieter haben daher sehr wohl Anspruch auf Bekanntgabe der Untermietbedingungen. Selbst wenn die Berufungsklägerin gegenüber dem früheren Vermieter die Untermietbedin- gungen offengelegt hätte, könnte sie den Berufungsbeklagten die Einsicht in die Untermietbedingungen im Übrigen nicht grundsätzlich verweigern. Denn es ist ohne Weiteres und jederzeit möglich, dass die Berufungsklägerin die Untermietbedingungen ändert. Davon und insbesondere vom Inhalt neuer Vertragsbedingungen im Untermietvertrag erhält der Vermieter nicht zwingend Kenntnis. Dem Vermieter muss daher das Recht zustehen, die Untermietbedingungen immer wieder überprüfen zu können, weshalb er wiederholt Einblick in die Untermietbedingungen einfordern kann, solange er dieses Recht nicht missbräuchlich einsetzt (vgl. auch SVIT-Kom- mentar, N 30 zu Art. 262 OR). Dies muss ebenso gelten, wenn ein Wechsel des Vermieters stattgefunden hat, wie es vorliegend aufgrund eines Erbgangs der Fall war. Nachdem die Berufungsklägerin die Untermietbe- dingungen dem früheren Vermieter gegenüber gemäss Aktenlage nicht offengelegt hatte, hätte sie dies den Berufungsbeklagten gegenüber ohne Frage unaufgefordert tun müssen. Aber selbst wenn sie ihre Informations- pflicht dem früheren Vermieter gegenüber erfüllt hätte, hätte sie den Beru- fungsbeklagten die Untermietbedingungen bekannt geben müssen. Dies hat sie nicht getan, obwohl sie die Berufungsbeklagten mehrfach gemahnt und dazu aufgefordert hatten. Die Berufungsbeklagten hätten unter diesen Umständen ihre Zustimmung zu den Untermietverhältnissen verweigern dürfen (Art. 262 Abs. 2 lit. a OR). Die Berufungsklägerin hat somit Teile des Mietobjektes trotz fehlender Zustimmung der Vermieter, und ohne dass Letztere die Zustimmung hätten erteilen müssen, untervermietet. Damit aber hat die Berufungsklägerin ihre Sorgfaltspflicht in schwerwiegender Weise verletzt. Nachdem die Berufungsbeklagten die Berufungsklägerin mehrfach gemahnt haben, ihnen die Untermietbedingungen bekannt zu geben, und auch darauf hingewiesen haben, dass die Zustimmung des Ver- mieters zu den Untermietverhältnissen fehle, sind die Voraussetzungen von Art. 257f Abs. 3 OR erfüllt. Denn ein Weiterführen des Mietverhältnisses war den Berufungsbeklagten unter diesen Umständen nicht mehr zuzumu- ten. Die Vorinstanz hat folglich die ausserordentliche Kündigung zu Recht geschützt, soweit sich diese darauf stützt, dass die Berufungsklägerin keine Zustimmung zu den Untermietverhältnissen eingeholt und auch die Unter- mietbedingungen nicht bekannt gegeben hat. Lediglich der Vollständigkeit halber sei noch festgehalten, dass die Mahnschreiben der Berufungsbeklag- ten den Anforderungen von Art. 257f Abs. 3 OR genügen. Es war nicht not- wendig, dass sie die Berufungsklägerin aufforderten, die Untermietverhält-
6 PKG 2014 40 nisse zu beenden. Es genügte entgegen den Ausführungen in der Berufung, dass sie verlangt haben, den gesetzmässigen Zustand herzustellen, nämlich die Zustimmung zu den Untermietverhältnissen nachzusuchen und die Un- termietbedingungen bekannt zu geben (vgl. dazu auch BGE 134 III 300 E. 3.2). Die Androhung einer ausserordentlichen Kündigung oder eine Fristan- setzung war nicht erforderlich, wie die Vorinstanz zu Recht festhielt (vgl. u. a. Weber, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Auflage, Basel 2011, N 4 zu Art. 257f OR; Permann, Kommentar zum Mietrecht, 2. Auflage, Zürich 2007, N 13 zu Art. 257f OR; Higi, Zürcher Kommentar, Obligati- onenrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, N 51 zu Art. 257f OR). c)Die Vorinstanz hat ihren Entscheid auch damit begründet, dass die Berufungsklägerin langjährige Untermietverhältnisse eingegangen sei, womit sie zum Ausdruck gebracht habe, dass sie das Mietobjekt nicht mehr selbst nutzen wolle. Damit aber habe sie sozusagen Nachmieter eingesetzt und den Mietvertrag auf diese übertragen, was sich die Berufungsbeklagten nicht gefallen lassen müssten. Sie seien daher zur Kündigung berechtigt. In der Berufung stellt sich die Berufungsklägerin auf den Standpunkt, dass eine solche Begründung nicht verfange, da lediglich Teile des Mietobjektes untervermietet seien und der massgebliche Teil nach wie vor von ihr selbst genutzt werde. Nachdem sich gezeigt hat, dass die Vorinstanz die ausser- ordentliche Kündigung bereits aufgrund der fehlenden Zustimmung zur Un- termiete und der nicht erfolgten Bekanntgabe der Untermietbedingungen schützen durfte, braucht die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Be- dingungen ein langjähriges Untermietverhältnis, das nur Teile des Mietob- jektes betrifft, zu einer ausserordentlichen Kündigung berechtigen könnte, nicht geprüft zu werden. 7.Die Vorinstanz hat die ausserordentliche Kündigung auch ge- schützt, weil die Berufungsklägerin trotz wiederholter Mahnung durch die Berufungsbeklagten, Abhilfe zu schaffen, übermässige Lärmimmissionen und Verunreinigungen im Aussenbereich verursacht und geduldet habe. Da- mit habe sie gegen ihre Sorgfaltspflicht und ihre Pflicht zur Rücksichtnahme gemäss Art. 257f Abs. 3 OR verstossen, weshalb die Voraussetzungen für eine ausserordentliche Kündigung gegeben seien. a)Die Berufungsklägerin hält dem in ihrer Berufung entgegen, dass mit dem geltenden Mietvertrag ausdrücklich ein «Gastronomiebetrieb und Nachtlokal» vermietet worden sei. Der Vermieter habe somit bereits damals gewusst, mit welchen Immissionen der Gebrauch der Mietsache verbunden sein würde. Damit fehle es von vornherein an den erforderlichen, nicht vor- hersehbaren Umständen, welche die Fortsetzung des Mietverhältnisses un- zumutbar machen könnten. Dazu ist zu sagen, dass sich der Vermieter mit übermässigen Immissionen und Verunreinigungen nicht abfinden muss, es sei denn, die Parteien hätten dies vereinbart. Allein die Tatsache, dass das
PKG 2014 6 41 Mietobjekt gemäss Mietvertrag als «Gastronomiebetrieb und Nachtlokal» vermietet worden ist, lässt damit nicht jede Form und Intensität von Immis- sionen und Verunreinigungen als vorhersehbar und hinzunehmen erschei- nen. Entscheidend ist mithin, ob die von den Berufungsbeklagten monierte Übermässigkeit der Immissionen und Verunreinigungen bejaht werden muss. b)Die Berufungsklägerin macht in diesem Zusammenhang gel- tend, sie müsse sich an die öffentlich-rechtlichen Bestimmungen und insbe- sondere an die in der Gastwirtschaftsbewilligung enthaltenen Auflagen hal- ten. Die Einhaltung dieser Auflagen werde behördlich überwacht und es sei bis anhin zu keinen besonderen Beanstandungen gekommen. Es gehe nicht an, diese öffentlich-rechtlichen Bestimmungen durch überhöhte An- forderungen an die privatrechtlichen Normen auszuschalten. – Der pri- vatrechtliche und der öffentlich-rechtliche Immissionsschutz stehen an sich selbstständig nebeneinander (BGE 126 III 223 E. 3c). Da die beiden Rechts- gebiete nicht zwingend dasselbe Ziel verfolgen beziehungsweise von denselben Referenzgrössen ausgehen, kann es durchaus sein, dass der pri- vatrechtliche Immissionsschutz weitergehende Anforderungen stellt als der öffentlich-rechtliche. Allein aus der Behauptung, die Gastwirtschaftsbewilli- gung enthalte Auflagen, deren Einhaltung überprüft werde und zu keinen Beanstandungen Anlass gegeben habe, kann daher nicht gefolgert werden, dass keine im Sinne des Privatrechts übermässigen Lärmimmissionen und Verunreinigungen anfallen könnten. Kommt hinzu, dass sich die Gastwirt- schaftsbewilligung mitsamt den darin gemachten Auflagen nicht bei den Akten befindet, weshalb in keiner Weise überprüft werden kann, wie weit sie dem Schutz vor übermässigen Lärmimmissionen und Verunreinigun- gen dient. c)Die Berufungsklägerin hält in ihrer Berufung weiter dafür, dass es nicht mehr in ihrem Einflussbereich liege, wenn es im Aussenbereich des Mietobjektes zu Verunreinigungen durch Gäste gekommen sei, was im Übri- gen in Abrede gestellt werde. Dem kann nicht zugestimmt werden. Denn eine übermässige Einwirkung als Folge einer bestimmten Benutzung des Ausgangsgrundstückes kann auch erst ausserhalb desselben entstehen. Die Immission muss daher nicht unbedingt von einer Benutzungshandlung aus- gehen, die innerhalb der grundbuchlichen Grenzen des Ausgangsgrund- stückes stattfindet; es genügt, dass sie als Folge einer bestimmten Benutzung oder Bewirtschaftung des Ausgangsgrundstückes erscheint, auch wenn die Störungsquelle ausserhalb des Grundstückes liegt (BGE 120 II 15 E. 2a). Diese Rechtsprechung zum Nachbarrecht lässt sich analog auch auf den vor- liegenden Fall anwenden. Wenn Gäste des Nachtlokals, das die Berufungs- klägerin betreibt, ausserhalb des Lokals durch das Zuschlagen von Au- totüren, durch lautes Rufen, durch Motorenlärm und laute Musik
6 PKG 2014 42 übermässig Lärm verursachen oder durch Erbrochenes und Urin die Nach- bargrundstücke übermässig verunreinigen, so ist eine solche Störung dem Nachtlokal beziehungsweise der Berufungsklägerin zuzurechnen (vgl. auch Permann, a.a.O., N 11 zu Art. 257f OR). d)Weiter moniert die Berufungsklägerin, die von den Berufungsbe- klagten eingereichten zwei Rügebriefe datierten vom November 2009 und damit rund ein Jahr vor der ausserordentlichen Kündigung. Der eine Brief stamme von einem Nachbarn, der in jenem Zeitpunkt gleichzeitig Rechts- vertreter der Berufungsbeklagten gewesen sei. Der andere Brief sei von ei- nem Nachbarn, der seine Reklamation ebenfalls der Gemeinde O.1_ unter- breitet habe, worauf diese die Auflagen für den Betrieb entsprechend verschärft habe. Seither habe es keine Reklamationen von Dritten mehr ge- geben, jedenfalls seien ihr keine zur Kenntnis gelangt. Einzig der Vertreter der Berufungsbeklagten und damit der Vermieterschaft habe sich immer wieder beschwert. Es erweise sich nun aber als rechtsmissbräuchlich, wenn einerseits ein Geschäftslokal zu einem hohen Mietzins vermietet werde und andererseits die mit der ordnungsgemässen Benützung des Mietobjektes verbundenen Immissionen beanstandet würden. Bei den Reklamationen des Vertreters der Berufungsbeklagten, die im Übrigen gar nicht zuträfen, handle es sich zudem um blosse Parteibehauptungen. Dazu ist festzuhalten, dass die Rügeschreiben der Berufungsbeklagten an die Berufungsklägerin wie jedes andere Aktenstück durch die II. Zivilkammer des Kantons- gerichts gewürdigt werden können. Es ist bei der Würdigung selbstverständ- lich miteinzubeziehen, dass die Verfasser die Vermieter und heutigen Beru- fungsbeklagten sind. Ebenso ist aber auch zu beachten, dass im Zeitpunkt, als die ersten Schreiben verfasst worden sind, weder eine ausserordentliche Kündigung noch ein Gerichtsverfahren absehbar waren. Auch haben die Be- rufungsbeklagten nach der ausserordentlichen Kündigung die Berufungs- klägerin weiterhin auf die störenden Immissionen hingewiesen und Abhilfe verlangt; sie sind sogar an die Gemeinde O.1_ gelangt (Akten der Vorin- stanz, act. II/15, 20, 30, 34). Dies lässt doch darauf schliessen, dass ihre Rügen nicht einzig zur Begründung einer ausserordentlichen Kündigung erhoben worden sind, wie es die Berufungsklägerin in der Berufung antönt. Zutref- fend ist, dass die beiden Rügeschreiben von Nachbarn, welche die Beru- fungsbeklagten zum Beweis der Übermässigkeit der Immissionen eingelegt haben, etwa ein Jahr vor der ausserordentlichen Kündigung verfasst worden sind (Akten der Vorinstanz, act. II/8 und 9). Sie vermögen daher keine Aus- kunft darüber zu geben, wie die Situation im Jahr danach und im Zeitpunkt der ausserordentlichen Kündigung war. Es kann nicht ausgeschlossen wer- den, dass die Berufungsklägerin in diesem Jahr Massnahmen ergriffen hat, die die Immissionen eingedämmt haben (dass sie offenbar Massnahmen ein- geleitet hat, kann dem Schreiben des Vertreters der Berufungsbeklagten an
PKG 2014 6 43 die Berufungsklägerin vom 7. Dezember 2009 entnommen werden, Akten der Vorinstanz, act. II/10). Mit Schreiben vom 4. Januar 2010 bestreitet der Vertreter der Berufungsbeklagten allerdings deren Wirksamkeit, Akten der Vorinstanz, act. II/11. Die Berufungsklägerin weist auch darauf hin, dass ihr die Gemeinde O.1_ weitergehende Auflagen gemacht habe, was von den Berufungsbeklagten nicht grundsätzlich bestritten wird. Der Zustand, wie er ein Jahr vor der ausserordentlichen Kündigung war, vermöchte die ausseror- dentliche Kündigung klarerweise nicht zu rechtfertigen. Weiter wird weder in der Klageschrift noch in der Replik und auch nicht in der Berufungsant- wort gesagt, worin die Übermässigkeit der Lärmimmissionen und Verunrei- nigungen liegen soll. Vielmehr wird einzig von nächtlichen Lärm- immissionen und Verunreinigungen im Aussenbereich gesprochen. Die Be- rufungsbeklagten haben nicht bestritten, dass die Berufungsklägerin eine Gastwirtschaftsbewilligung der Gemeinde O.1_ erhalten hat und dass diese auch immer wieder erneuert worden ist. Das Nachtlokal der Berufungsklä- gerin befindet sich mithin in einer Zone, in welcher ein solcher Betrieb mit seinen üblichen Immissionen erlaubt ist. Das aber kann nichts anderes be- deuten, als dass gewisse Immissionen von den Nachbarn geduldet werden müssen (davon ist im Übrigen auch der frühere Vermieter ausgegangen, fin- det sich in Art. 17 des Mietvertrages vom 30. Juli 2008 doch der Hinweis, die Berufungsklägerin halte «ihre Gäste an, Lärmimmissionen auf der Strasse im Rahmen zu halten», Akten der Vorinstanz, act. II/4, S. 2; Hervorhebung hinzugefügt). Gespräche in normaler Lautstärke, das Öffnen und Schliessen von Autotüren, das An- und Abfahren von Autos gehört zum Betrieb eines Nachtlokals dazu. Inwieweit die Gäste der Berufungsklägerin vor der aus- serordentlichen Kündigung darüber hinausgegangen sind, gegebenenfalls auch wie oft und in welcher Intensität, ergibt sich aus den Akten nicht, auch nicht aus den Schreiben des Vertreters der Vermieter und Berufungsbeklag- ten an die Berufungsklägerin. Darin wird nämlich nur von nächtlichen Lärmimmissionen beziehungsweise Ruhestörungen gesprochen. Einzig im Schreiben vom 4. November 2009 wird ausgeführt, dass man freitags und samstags in den benachbarten Wohnungen nicht durchschlafen könne. Je- doch ist bereits festgestellt worden, dass die Berufungsklägerin nach dem November 2009 offenbar Massnahmen ergriffen hat, die die Immissionen eindämmen sollten (vgl. Schreiben des Vertreters der Berufungsbeklagten vom 7. Dezember 2009, Akten der Vorinstanz, act. II/10). Inwieweit diese Massnahmen gegriffen haben, ist nicht klar, auch wenn der Vertreter der Be- rufungsbeklagten im Schreiben vom 4. Januar 2010 ausführt, die nächtlichen Lärmstörungen dauerten noch an (Akten der Vorinstanz, act. II/11). Denn alleine aus dieser (subjektiven) Feststellung kann nicht auf die Intensität ei- ner möglicherweise bestehenden Lärmimmission geschlossen werden. Aus dem Schreiben vom 31. Juli 2010 wiederum muss abgeleitet werden, dass es
6 PKG 2014 44 offenbar auch in den Augen der Berufungsbeklagten Zeiten ohne die bean- standeten Lärmimmissionen gegeben hat (Akten der Vorinstanz, act. II/13: «Leider kam es in letzter Zeit wieder zu massiven Nachtruhestörungen ..., damit die Nachbarschaft während den Wochenenden wieder schlafen kann»; Hervorhebungen hinzugefügt). Unter diesen Umständen aber kann es nicht genügen, zwei, drei Rügeschreiben, die jeweils mehrere Monate auseinan- derliegen, einzureichen, um die Übermässigkeit der Lärmimmissionen zu belegen. Denn zweifellos könnte es sich dabei auch nur um einzelne, sin- guläre Zwischenfälle gehandelt haben, die sofort gerügt worden sind, die in ihrer Gesamtheit aber (noch) keine Übermässigkeit zu begründen vermö- gen. Schliesslich ist auch festzuhalten, dass bei der Beantwortung der Frage, ob eine Immission übermässig ist, ein objektiver Massstab angelegt werden muss (vgl. zum Nachbarrecht BGE 132 III 49 E. 2.1; Urteil des Bundes- gerichts vom 16. Mai 2013, 5A_884/2012 E. 5.1). In den Akten finden sich für die Zeit nach November 2009 jedoch nur Rügeschreiben des Vertreters der Vermieter und heutigen Berufungsbeklagten. Inwieweit seine Feststellun- gen, die von der Berufungsklägerin bestritten sind, einem objektiven Mass- stab entsprechen, ist nicht nachprüfbar. Damit aber kann nicht überprüft werden, ob die von den Berufungsbeklagten geltend gemachten Lärmimmis- sionen als übermässig taxiert werden müssen. Dasselbe ist mit Bezug auf die Verunreinigungen zu sagen, auch wenn diese als sehr unangenehm empfun- den werden mögen. Übermässige Lärmimmissionen und Verunreinigungen sind von den Berufungsbeklagten folglich nicht nachgewiesen worden. Da- mit aber kann der Berufungsklägerin nicht vorgeworfen werden, sie habe ihre Sorgfaltspflicht verletzt und zu wenig Rücksicht auf Hausbewohner und Nachbarn genommen. Die Voraussetzungen gemäss Art. 257f Abs. 3 OR sind demzufolge hinsichtlich der geltend gemachten Lärmimmissionen und Ver- unreinigungen entgegen den Ausführungen der Vorinstanz nicht gegeben. Der vorinstanzliche Entscheid erweist sich insoweit als nicht zutreffend. Nachdem jedoch die ausserordentliche Kündigung bereits auf den Umstand abgestützt werden kann, dass die Berufungsklägerin weder um eine Zustim- mung für die Untermietverhältnisse nachgesucht, noch die Untermietbedin- gungen bekannt gegeben hat, hat die Tatsache, dass eine Verletzung des Ge- bots der Rücksichtnahme nicht nachgewiesen ist, keinen Einfluss darauf, dass die von den Berufungsbeklagten ausgesprochene Kündigung gültig ist. Die Klage der Berufungsbeklagten war somit gutzuheissen; der vorinstanz- liche Entscheid ist insoweit im Ergebnis zu bestätigen. ZK2 13 5Urteil vom 13. Mai 2014 (Mit Urteil 4A_379/2014 vom 10. März 2015 hat das Bundesgericht die gegen dieses Urteil gerichtete Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.)