4 PKG 2011 30 4 – Geltendmachung eines auf einem mündlichen Treuhand- vertrag beruhenden Anspruchs auf Rückübertragung ei- ner Stockwerkeinheit. Internationaler Sachverhalt. Ab- stellen grundsätzlich bei der Prüfung selbstständiger Zuständigkeitsentscheide auf die anspruchsbegründende Sach- und Rechtsfolgedarstellung des Klägers (Erw. 2). –Mangels eines besonderen Anknüpfungstatbestandes und angesichts des hiesigen Wohnsitzes der Beklagten ist die internationale Zuständigkeit der Schweiz gegeben (Art. 2 Abs. 1 LugÜ). Prüfung der innerstaatlichen örtli- chen Zuständigkeit nach dem IPRG (Erw. 3). –Nach der seit dem 1. Januar 2011 geltenden Fassung von Art. 113 IPRG besitzt der Kläger einen Wahlgerichtsstand an jenem Ort in der Schweiz, an welchem die für den Ver- trag charakteristische Leistung zu erbringen ist. Über- gangsrecht (Erw. 4). –Bei fiduziarischen Rechtsgeschäften ist regelmässig die Leistung der Treuhänderin charakteristisch, bei der hier geforderten Rückübertragung einer Stockwerkeinheit also die Pflicht, daran Besitz und Eigentum zu verschaf- fen. Umstände, die bei dieser Sachlage für den Lageort des Grundstücks als Erfüllungsort sprechen (Erw. 5). Aus den Erwägungen: 2.Der Kläger und Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöri- ger mit Wohnsitz in N, Deutschland; die Beklagte und Beschwerdegegnerin ist Schweizerin mit Wohnsitz in Z. Der Lageort des Streitgegenstandes ist Qs, wobei allseits unbestritten ist, dass nicht eine dingliche Klage vorliegt. Der Kläger behauptet nicht, Eigentümer der Stockwerkeinheit zu sein oder ein anderes dingliches Recht daran zu haben. Er macht vielmehr gestützt auf einen mündlichen Treuhandvertrag (pactum fiduciae) zwischen seinen ver- storbenen Eltern und seiner Schwester einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung der Stockwerkeinheit zur gesamten Hand auf die Erbenge- meinschaft, die er seit dem Tod der Mutter zusammen mit seiner Schwester bildet, geltend. Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor (BGE 131 III 76, E. 2; 134 III 475). Soweit nicht im Licht des Prinzips der Rechtsanwendung vom Amtes wegen eine rechtliche Qualifikation der klägerischen Ansprüche fehlt oder offenkundig falsch ist, ist im Rahmen der Prüfung selbstständiger Zuständigkeitsentscheide auf die anspruchsbegründenden Sach- und Rechtsfolgedarstellungen abzustellen, wie sie der Kläger behauptet (Urteil Bundesgericht 4A_160/2009 vom 25.08.2009, E. 6.2 mit Hinweisen; SZIER
PKG 2011 4 31 2010 401 f.; Rodrigo Rodriguez, Beklagtenwohnsitz und Erfüllungsort im eu- ropäischen IZPR, Diss. Freiburg 2005, N 301). Auf die weitschweifigen Aus- führungen und Beweiswürdigungen der Beschwerdegegnerin materiell- rechtlicher Natur zu Bestand/Nichtbestand einer obligatorischen Rückübertragungsverpflichtung ist generell nicht einzugehen. Aus ihren Vorhalten, die Treuhand-Konstruktion des Klägers sei frei erfunden, würde ein nichtiges und zudem strafbares Umgehungsgeschäft darstellen, weshalb das heutige Rechtsbegehren der Klage widerrechtlich sei und er behaupte lediglich, was ihm nützen solle, und nicht, was Tatsache sei, kann die Be- schwerdegegnerin für die Zuständigkeitsfrage nichts für sich ableiten. Die materielle Klagegrundlage wird in der Phase der Zuständigkeitsprüfung auch dann nicht geprüft, wenn die beklagte Partei behauptet, der anspruchs- begründende Vertrag sei gar nicht zustande gekommen beziehungsweise ungültig (BGE 135 III 556 E. 3.1.; 126 III 334 E. 3; Myriam A. Gehri, Wirt- schaftsrechtliche Zuständigkeiten im internationalen Zivilprozessrecht der Schweiz, Diss. Z. 2002, S. 27, 32, mit weiteren Hinweisen; BSK IPRG-Am- stutz/Vogt/Wang, Basel 2007, Art. 113 N 11; zu den so genannten doppelrele- vanten, typischerweise beim Gerichtsstand des Erfüllungsorts auftretenden Tatsachen vgl. Rodriguez, a.a.O., N 303 ff.). 3.Nebst dem gegebenen internationalen Bezug stimmen Vorinstanz und Parteien sodann zutreffend darin überein, dass eine Streitigkeit vorliegt, die unter den örtlichen (CH-EU/DE) und sachlichen (Zivil- und Handelssa- che) Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens fällt (Art. 1 Abs. 1 LugÜ; Art. 1 Abs. 2 IPRG). Soweit die Zuständigkeitsfrage angehend, fällt sie ferner unter den zeitlichen Anwendungsbereich des Lugano-Überein- kommens in der Fassung von 1988 (Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, LugÜ, SR 0.275.11), da das Nachfolge-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zu- ständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ, SR 0.275.12) für die Schweiz erst am 1. Januar 2011 in Kraft trat und nicht auf zuvor er- hobene Klagen zurückwirkt (Art. 63 Ziff. 1 neu LugÜ). Die internationalen Zuständigkeitsregeln von Art. 16 Ziff. 1 lit. a LugÜ (ausschliessliche Zustän- digkeit des Belegenheitsstaates für Klagen über dingliche Rechte an unbe- weglichen Sachen) und Art. 5 Ziff. 1 LugÜ (besondere Zuständigkeit des Er- füllungsstaates) sind nach übereinstimmender und richtiger Auffassung der Parteien nicht einschlägig, da es sich nicht um eine dingliche Klage an einer Immobilie handelt und die Beklagte nicht in einem anderen Vertragsstaat Wohnsitz hat, als der Erfüllungsort liegt (zu Letzterem Felix Dasser, Kom- mentar zum Lugano-Übereinkommen, Bern 2008, Art. 5 N 7; BGE 131 III 76, E. 3.4). Mangels eines besonderen Anknüpfungstatbestandes und ange-
4 PKG 2011 32 sichts des hiesigen Wohnsitzes der Beklagten ist die internationale Zustän- digkeit der Schweiz jedoch gestützt auf Art. 2 Abs. 1 LugÜ (allgemeine Zu- ständigkeit des Beklagten-Wohnsitzstaates) zu bejahen. Damit wird be- kanntlich nur die internationale Zuständigkeit zwischen den Staaten (vor den Gerichten dieses Staates) festgelegt, jedoch nicht die örtliche Zustän- digkeit (Gerichtsstand) innerhalb des international zuständigen Staates (Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zu EuGVO, Lu- gano-Übereinkommen und Europäischem Vollstreckungstitel, 8. A Frank- furt 2005, vor Art. 2 Rz 3, Art. 2 Rz 1; Dasser, a.a.O., Art. 2 N 6 f.; Gerhard Walter, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4. A. Bern 2007, S. 181). Zufolge Vorliegens eines internationalen Sachverhalts und da das LugÜ als grundsätzlich vorgehender völkerrechtlicher Vertrag (Art. 1 Abs. 2 IPRG) nur die internationale Zuständigkeit festlegt, ist der innerstaatliche schweizerische Gerichtsstand ferner nicht nach dem Gerichtsstandsgesetz (GestG) beziehungsweise mittlerweile nach der Schweizerischen ZPO, son- dern nach dem IPRG zu bestimmen (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG; Dasser, a.a.O., Art. 2 N 8). 4.Die Beklagte und Beschwerdegegnerin gelangt gestützt auf Art. 112 IPRG (I. Zuständigkeit 1. Wohnsitz und Niederlassung), wonach für Kla- gen aus Vertrag die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten zuständig sind, oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen an seinem gewöhnli- chen Aufenthalt, zur örtlichen Zuständigkeit am Beklagtenwohnsitz in Z. Der Kläger und Beschwerdeführer gelangt demgegenüber gestützt auf Art. 113 IPRG zu einem Wahlgerichtsstand am Erfüllungsort, der sich in concreto am Ort des gelegenen Grundstücks in Qs befinden soll. a.Art. 113 IPRG (2. Erfüllungsort) lautete in der bis am 31. Dezem- ber 2010 geltenden Fassung: Hat der Beklagte weder Wohnsitz oder ge- wöhnlichen Aufenthalt, noch eine Niederlassung in der Schweiz, ist aber die Leistung in der Schweiz zu erbringen, so kann beim schweizerischen Gericht am Erfüllungsort geklagt werden. Art. 113 IPRG bestimmt interkantonal und innerkantonal eine Zuständigkeit des schweizerischen Richters am Er- füllungsort (PKG 1991 Nr. 19). Dieser war indessen lediglich ein subsidiärer und konnte im konkreten Fall zufolge des unbestrittenen Wohnsitzes der Be- klagten in Z nicht zum Tragen kommen (BSK IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, a.a.O., Art. 113 N 1; Keller/Kren Kostkiewicz, Zürcher Kommentar zum IPRG, Z. 2004, Art. 113 N 5, 21; Gehri, a.a.O., S. 29, 33), was den hiesigen Klä- ger insofern international diskriminiert, als die Beklagte ihn wahlweise an seinem Wohnsitz in Deutschland (Art. 2 Abs. 1 LugÜ) oder am Erfüllungs- ort in der Schweiz (Art. 5 Einleitungssatz und Ziff. 1 LugÜ) hätte belangen können (Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 113 N 6). Der Beschwerdefüh- rer berief sich indessen bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorzeitig und nunmehr auch im Beschwerdeverfahren nach Inkraftsetzung auf dieselbe
PKG 2011 4 33 Norm in der ab dem 1. Januar 2011 geltenden Fassung: Ist die für den Vertrag charakteristische Leistung in der Schweiz zu erbringen, so kann auch beim schweizerischen Gericht am Erfüllungsort dieser Leistung geklagt werden (Art. 3 Ziff. 3 des Bundesbeschlusses vom 11. Dezember 2009 über die Ge- nehmigung und die Umsetzung des Lugano-Übereinkommens, AS 2010, S. 5605 – 5607). Damit wird im internationalen Verhältnis einem Kläger der Er- füllungsort der vertragscharakteristischen Leistung als echter Wahlgerichts- stand zur Verfügung gestellt (Botschaft zum Bundesbeschluss über die Ge- nehmigung und die Umsetzung des revidierten Übereinkommens von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Voll- streckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 18. Februar 2009, BBl 2009 1827). b.Strittig ist nun, ob diese zeitliche Kollision der geänderten Zu- ständigkeitsnorm von Art. 113 IPRG durch die Übergangsbestimmungen des Lugano-Übereinkommens (Art. 54 Abs. 1 LugÜ) oder jene des IPRG (Art. 197) zu lösen ist. Die These der Beschwerdegegnerin, das Übergangsrecht des LugÜ bestimme im Speziellen den zeitlichen Anwendungsbereich des IPRG, be- ruht auf den Überlegungen, dass sich die internationale Zuständigkeit nach LugÜ richte und die Übergangsbestimmungen des IPRG auf völkerrechtli- che Verträge keine Anwendung fänden (Art. 1 Abs. 2 IPRG; BSK IPRG- Geiser/Greiner, Art. 196 N 2). Dannzumal müssten die übergangsrechtlichen Bestimmungen des Staatsvertrages, welcher in Art. 54 Abs. 1 in Bezug auf die Frage der Zuständigkeit den uneingeschränkten Grundsatz der Nichtrück- wirkung festschreibe, zur Anwendung kommen. Damit sei klar, dass die vor- liegende Unzuständigkeit nicht nachträglich durch die Revision des LugÜ respektive des Art. 113 IPRG, welcher bloss eine Folge der Revision des LugÜ sei, geheilt werden könne. Die Argumentation steht in Widerspruch zu dem von der Beschwer- degegnerin andernorts zutreffend Ausgeführten, dass es vorliegend nur um die Frage der örtlichen Zuständigkeit (innerhalb) der Schweiz geht. Die Frage, wo – bei unbestrittenermassen gegebener internationaler schweizeri- scher Zuständigkeit nach Art. 2 Abs. 1 LugÜ – sich innerstaatlich der Ge- richtsstand befindet, wird nicht vom LugÜ, sondern integral vom schweize- rischen Recht in Gestalt des IPRG beherrscht, womit für den zeitlichen Geltungsbereich dieses Landesrechts (nur subsidiärer Gerichtsstand des Er- füllungsortes nach alt Art. 113 oder echter Wahlgerichtsstand des Erfül- lungsortes nach neu Art. 113) auch die Übergangsbestimmungen des IPRG und nicht jene des LugÜ zum Tragen kommen. Der – an sich richtige – Hin- weis, die Übergangsbestimmungen des IRRG gelangten auf völkerrechtli- che Verträge nicht zur Anwendung, erweist sich als unbehelflich, denn es ist bei der Frage des innerstaatlichen Gerichtsstandes, bei gegebener interna-
4 PKG 2011 34 tionaler Zuständigkeit in der Schweiz, nicht das LugÜ, sondern das IPRG anzuwenden. Die internationale Zuständigkeit ist nach Art. 2 LugÜ («vor den Gerichten dieses Staates») unbestritten die Schweiz. Mit dieser Sub- sumtion hat der Staatsvertrag hier seinen Dienst beendet. Die einzig um- strittene Anschlussfrage der örtlichen Zuständigkeit (der innerstaatliche Gerichtsstand) wird nicht vom Übereinkommen, sondern vom nationalen Recht des zuständigen Staates beherrscht. Entgegen der Ansicht der Be- schwerdegegnerin ist man mit dieser Frage eben bereits nicht mehr «im An- wendungsbereich des LugÜ». Daran ändert auch der an sich richtige Hin- weis, die Änderung von Art. 113 IPRG sei eine unmittelbare Folge der Revision des LugÜ, nichts. Art. 2 LugÜ, der nach übereinstimmender und zutreffender Darstellung der Parteien zu einer Zuständigkeit der schweize- rischen Gerichte führt, wurde im Übrigen (abgesehen von der hier irrele- vanten Begriffsänderung «in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats» – «im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates»; vgl. Dasser, a.a.O., Art. 2 N 22) nicht geändert, sodass sich auch aus dieser Warte gar keine übergangsrechtliche LugÜ-Frage stellen kann. Weder dem Bundesbeschluss noch der Botschaft zur Revision des LugÜ kann ferner ausdrücklich oder sinngemäss entnommen werden, dass der zeitliche Gel- tungsbereich des geänderten Art. 113 IPRG an jenen des Lugano-Überein- kommens von 2007 gebunden sein soll beziehungsweise, dass anstatt die zeit- lichen Kollisionsnormen des zugehörigen Erlasses (Art. 197 ff. IPRG) jene des Lugano-Übereinkommens gelten sollen. Die Herleitung des Prinzips der Nichtrückwirkung sowohl aus Art. 54 LugÜ als auch aus Art. 63 neu LugÜ respektive dessen Anwendung auf Art. 113 IPRG schlagen somit fehl. c.Der Bundesbeschluss selbst enthält keine übergangsrechtliche Bestimmung zur Revision von Art. 113 IPRG (AS 2010, S. 5601 ff.), sodass nach der vom Beschwerdeführer angerufenen Analogie im Bereich des ZGB das eigene intertemporale Recht des revidierten Erlasses heranzuzie- hen ist. Steht die Frage einer neuen (nicht einer dahingefallenen) Zustän- digkeit im Raum, ist folglich Art. 197 Abs. 2 IPRG (II. Übergangsrecht 1. Zu- ständigkeit) massgeblich: Klagen oder Begehren, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes von schweizerischen Gerichten oder Behörden mangels Zu- ständigkeit zurückgewiesen wurden, können nach Inkrafttreten dieses Ge- setzes erneut erhoben werden, wenn nach diesem Gesetz eine Zuständigkeit begründet ist und der Rechtsanspruch noch geltend gemacht werden kann. Die Bestimmung von Art. 197 Abs. 2 IPRG erscheint im Grunde selbstver- ständlich, wenn man bedenkt, dass einem Entscheid, der eine formelle Prozessvoraussetzung (Sachurteilsvoraussetzung) verneint, in Bezug auf die Sache keine materielle Rechtskraft zukommen kann (Beatrice Brandenberg Brandl, Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, St. Gallen 1991, S. 151). Gestützt darauf findet – zumindest im hiesigen Be-
PKG 2011 4 35 urteilungszeitpunkt – Art. 113 IPRG in der ab 1. Januar 2011 geltenden Fas- sung Anwendung, sodass sich der Kläger auf den Gerichtsstand am Erfül- lungsort berufen kann. Art. 197 IPRG stellt für die Anwendbarkeit des neuen Rechts auf die Rechtshängigkeit ab. Diese besteht vom Zeitpunkt der Einreichung der Klage bis zu deren rechtskräftigen Beurteilung. Art. 197 Abs. 2 IPRG greift also auch dann, wenn sich die entsprechende Konstella- tion «neues Recht nach Hängigwerden» erst im Rechtsmittelweg einstellt; die Rechtsänderung wäre selbst noch vor Bundesgericht zu berücksichtigen (BGE 116 II 209 E. 2b.cc; BSK IPRG-Geiser/Greiner, a.a.O., Art. 197 N 20 – 22). Demzufolge ist der Rechtswechsel zu beachten, wenn er während der Frist für die Beschwerde an das Kantonsgericht eintritt. d.Dagegen vermögen die von der Beschwerdegegnerin vorgetra- genen Bedenken nicht aufzukommen: aa. Sich auf den Wortlaut von Art. 197 Abs. 2 IPRG berufend, wird eingewendet, diese Vorschrift erlaube nicht, dass eine neue Zuständigkeits- bestimmung eine ursprüngliche Unzuständigkeit während hängigem Ver- fahren heile. Auf die Klage dürfe nicht eingetreten werden, womit sich für den Kläger allenfalls die Möglichkeit ergebe, sie beim neu zuständigen Ge- richt abermals zu erheben. Dem prozessualen Leerlauf «Abweisen wegen mangelnder Zustän- digkeit bei Klageeinleitung im 2010 mit anschliessendem Eintreten auf eine Klage im 2011 wegen inzwischen etablierter Zuständigkeit», der augen- scheinlich nur darauf ausgelegt ist, die Gegenseite mit den Prozesskosten ab- zustrafen, ist nicht Vorschub zu leisten. Dies zumal dann nicht, wenn wahr- scheinlich ist, dass der Kläger sofort wieder klagen würde, was hier als erstellt gelten darf. In Übereinstimmung mit dem Beschwerdeführer ist da- von auszugehen, dass BGE 116 II 209 mit dem Gebot der ökonomischen Prozessführung dem engen Wortlaut «können erneut erhoben werden» von Art. 197 Abs. 2 IPRG eine Absage erteilt hat (E. 2.b.bb a.E.; ebenso Volken, Zürcher Kommentar zum IPRG, Art. 199, N 16 f., mit dem Prädikat «erfreu- lich»). Die von der Beschwerdegegnerin hervorgehobene Unterscheidung, in BGE 116 II 209 sei es darum gegangen, ob überhaupt in der Schweiz eine internationale Zuständigkeit bestehe, währenddem es hier um die inner- staatliche örtliche Zuständigkeit (Gerichtsstand) gehe, macht im gegen- ständlichen Zusammenhang keinen Sinn. Im einen wie im andern Fall geht es bei der Auslegung der Rechtswirkungen von Art. 197 Abs. 2 IPRG letzt- lich um denselben Denkansatz, dass prozessualen Umwegen, an denen kein legitimes Interesse besteht, der Rechtsschutz zu versagen ist, sowie Parteien und Justizapparat mit unnötigen Mehraufwendungen zu verschonen sind. bb. Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, die Revision von Art. 113 IPRG sei eine direkte Folge der Revision des LugÜ, weshalb Art. 197 Abs. 2 IPRG im Licht der Übergangsbestimmungen des LugÜ auszule-
4 PKG 2011 36 gen sei. Folglich gelte ein Rückwirkungsverbot, weshalb der Mangel der Un- zuständigkeit nicht durch ein neues Gesetz geheilt werden könne. Es ist zu wiederholen, dass es nicht um eine übergangsrechtliche Problematik des Lugano-Übereinkommens geht. Wenn man im vorliegenden Fall anstatt Art. 112 IPRG rückwirkend den neuen Art. 113 IPRG auf ein 2010 anhängig gemachtes Verfahren anwendet, wird dadurch keineswegs ein Mangel in der internationalen Zuständigkeit geheilt, denn die internationale Zuständig- keit der Schweiz im Sinne von Art. 2 LugÜ bestand bereits 2010 und besteht heute unverändert auf der gleichen staatsvertraglichen Grundlage. cc. Nicht zu überzeugen vermag schliesslich auch das von der Be- schwerdegegnerin vorgetragene Eventualargument, bei Zulassung der Klage in Qs werde ihr das Forum an ihrem schweizerischen Wohnsitz «ent- zogen». Stellt das massgebende Kollisionsrecht mehrere Wahlgerichtsstände zur Verfügung, ist nun einmal gegeben, dass für die beklagte Partei ein Ein- lassungszwang besteht und in Kauf genommen wird, dass ihr der Wohnsitz- gerichtsstand «entzogen» wird. Die Aufweichung der Maxime, dass es am Kläger liegt, den Beklagten an dessen Ort ins Recht zu fassen (actor sequi- tur forum rei) zugunsten eines (beschränkten) favor actoris muss – interna- tional und nunmehr auch national – als gewollt angesehen werden. Die Beschwerdegegnerin wirft dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang sinngemäss unfaires Verhalten vor. Auf das Inkrafttreten der neuen Bestimmung von Art. 113 IPRG spekulierend, habe die Gegen- seite bewusst an einem unzuständigen Forum geklagt, in der Hoffnung, der Mangel werde durch das Inkrafttreten des neuen Gesetzes geheilt. Sie be- schwert sich darüber, dass ihr dadurch verwehrt werde, an ihrem Wohnsitz eine negative Feststellungsklage zu erheben. Es ist unbestritten, dass der Kläger ab dem 1. Januar 2011 am Erfüllungsort klagen konnte; der Vorwurf geht dahin, der Kläger habe dies bewusst verfrüht getan, in der Absicht, die Erhebung einer negativen Feststellungsklage in Z zu vereiteln. Nachdem die Beschwerdegegnerin nicht konkret vorbringt, sie hätte noch im Jahre 2010 (13. Februar 2010 bis 31. Dezember 2010) eine negative Feststellungsklage (an ihrem Wohnsitz) anstreben wollen, geht der Missbrauchsvorwurf schon tatsächlich ins Leere. Mit dem Argument der Verhinderung einer negativen Feststellungsklage der Beklagten an ihrem Wohnsitz durch die Erhebung ei- ner Klage am Erfüllungsort wird die Problematik des so genannten «forum running» angesprochen, das heisst, dass eine Partei sich durch (vor)schnelle Anrufung des Gerichts den ihr vermeintlich (formell, prozessual, materiell) günstigeren Gerichtsstand sichert. Zum einen liesse sich dieser Aspekt, der das Verhalten der Gegenpartei in die Sphäre des Rechtsmissbrauchs rücken will, gleichsam auf beide Parteien anwenden. Falls das Rechtsschutzinteresse an der negativen Feststellungsklage nach nationalem Prozessrecht nicht mehr geprüft werden dürfte, damit eine prozessuale Chancengleichheit von
PKG 2011 4 37 Anspruchsgegner und Prätendent dahingehend erreicht wird, dass der An- spruchsgegner durch schnelle Erhebung einer negativen Feststellungsklage die gleiche Chance hat, sich das ihm passende Gericht auszusuchen wie der Leistungskläger (Vogel/Spühler, a.a.O., 7 N 32b, mit Hinweis auf Kropholler, a.a.O., Rz 10 zu Art. 27), ist festzustellen, dass für die Beklagte eine solche Chancengleichheit bestand und sie diese nicht (rechtzeitig) genutzt hat. Für den Fall, dass das freie forum shopping gegenüber dem Erfordernis eines speziellen Rechtsschutzinteresses zurückzutreten hat, träfe der Vorhalt des forum running wohl eher die Beklagte, bedarf es doch nach schweizerischer Praxis für die Legitimation einer negativen Feststellungsklage eines beson- deren, hinzutretenden prozessualen Interesses, das vorliegend nicht darge- tan wird. Das blosse Interesse einer Partei, unter mehreren möglichen Ge- richtsständen den ihm zusagenden durch schnelleres Einleiten einer Klage (sog. forum shopping) wählen zu können, vermag für sich allein nach schwei- zerischem Rechtsverständnis kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse zu begründen (BGE 123 III 414, E. 7.b; vgl. dazu auch Oscar Vogel, in recht 1998 124 ff.). Des Weiteren ist festzustellen, dass es seit Langem keine grundsätz- liche Allzuständigkeit des Wohnsitzrichters mehr gibt; die einzelnen Zustän- digkeitsregeln stehen vielmehr gleichwertig nebeneinander (Brandenberg Brandl, a.a.O., S. 179). Dieser Gesichtspunkt muss umso mehr gelten, wenn mehrere Gerichtsstände zur (freien) Wahl der klagenden Partei zur Verfü- gung stehen. Soweit nicht Auswüchse in Gestalt von beziehungsarmen, exor- bitanten Gerichtsständen zur Debatte stehen (Rodriguez, a.a.O., N 321 für den Bereich von EuGVÜ/LugÜ), was im Rahmen des IPRG nicht vorstell- bar ist, ist die mit dem Wahlgerichtsstand verbundene Konsequenz «Wer zu- erst kommt, mahlt zuerst» kaum aus der Welt zu schaffen. Forum shopping und forum running sind letztlich nichts weiter als die ebenso legale wie legi- time Ausnützung gesetzlich bewusst gebotener Gerichtsstandsoptionen (so Rodriguez, a.a.O., N 313 ff. für den Bereich von EuGVÜ/LugÜ). Vergleich- bar den Fällen von Art. 114 IPRG (Konsumentenverträge) und Art. 115 IPRG (Arbeitsverträge), wo innerhalb der gleichen Norm mehrere Wahl- möglichkeiten bestehen, besteht nunmehr eine allgemeine Wahlmöglichkeit im Verhältnis von Art. 112 IPRG (Beklagtenwohnsitz) zu Art. 113 IPRG (Er- füllungsort der vertragscharakteristischen Leistung). Die Inkraftsetzung und Umsetzung des revidierten Lugano-Übereinkommens bildeten einen geeigneten Anlass, das Gerichtsstandsrecht des IPRG mit demjenigen von ZPO und LugÜ abzustimmen. Ziel der Anpassungen war es, Unterschiede zwischen dem IPRG und den übrigen Rechtsquellen dort zu beheben, wo sie sachlich nicht gerechtfertigt sind und gewisse Regelungslücken bezüglich der örtlichen Zuständigkeit zu schliessen. Beim Gerichtsstand des Erfül- lungsorts ging es im Speziellen auch darum, eine ungerechtfertigte Benach-
4 PKG 2011 38 teiligung der klagenden Person im internationalen Verhältnis (Art. 5 Ziff. 1 LugÜ [neu Art. 5 Ziff. 1 lit. a LugÜ] als alternative internationale Zustän- digkeit zum Beklagtenwohnsitzstaat gemäss Art. 2 Abs. 1 LugÜ [neu Art. 2 Ziff. 1 LugÜ]) zu beseitigen, da der klagenden Person der Gerichtsstand am Erfüllungsort unter dem IPRG nur subsidiär zur Verfügung stand, in Art. 31 der ZPO hingegen alternativ. Sachlich nicht gerechtfertigte prozessuale Be- nachteiligungen der Kläger unter dem IPRG sollten behoben werden (Bot- schaft, a.a.O., BBl 2009 1826 f., 1830, 1832), dies zumal Art. 30 Abs. 2 BV, im Gegensatz zu alt Art. 59 BV, im Bereich der durch das Bundesprivatrecht ge- regelten Zivilsachen keine eigenständige Bedeutung mehr als verfassungs- mässiges Recht hat (a.M. BSK IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, a.a.O., Art. 112 N 7) und daher einer Einführung des Erfüllungsortes analog Art. 5 Ziff. 1 LugÜ nicht mehr entgegensteht (so Gehri, a.a.O., S. 26). Dafür, dass die Aus- merzung dieses Mankos anderen zeitlichen Kollisionsnormen als jenen des IPRG zu unterstellen wäre, ergeben sich aus den Materialien keine Hin- weise. Eine Unterstellung der geänderten nationalen Gerichtsstandsbestim- mung unter das intertemporale Recht des LugÜ wäre umso weniger nach- vollziehbar, als die unerwünschte Benachteiligung der klagenden Person im internationalen Verhältnis auch bei Klagen besteht, die noch unter der Herr- schaft des Lugano-Übereinkommens von 1988 erhoben wurden (Art. 5 Ziff. 1 LugÜ) und für welche die örtliche Zuständigkeit erst heute zu bestimmen ist. Insoweit besteht die von der Beschwerdegegnerin behauptete sachliche und zeitliche Gebundenheit respektive Abhängigkeit der Revision von Art. 113 IPRG mit dem neuen Lugano-Übereinkommen von 2007 nicht. 5.Steht dem Kläger ab dem 1. Januar 2011 ein Wahlgerichtsstand an jenem Ort in der Schweiz zur Verfügung, an welchem die für den Vertrag charakteristische Leistung zu erbringen ist, ist auf der Basis des von ihm be- haupteten Vertragsverhältnisses mit der Beklagten zu bestimmen, wo sich dieser Erfüllungsort/Leistungsort befindet. Unstreitig ist, dass der Erfül- lungsort der vertragscharakteristischen Leistung in der Schweiz liegt. a.Die Parteien sind übereinstimmend der Auffassung, im Bereich des autonomen Rechts des IPRG bestimme sich der Erfüllungsort nach der lex fori (act. 01, S. 8; act. 07, Rz 35). Die in der Lehre andauernde und von der Rechtsprechung unentschiedene Kontroverse, ob der Erfüllungsort gemäss Art. 113 IPRG nach der lex fori oder nach der lex causae zu eruieren ist (SZIER 2004 263; BGE 129 III 738 E. 3.4; Brandenberg Brandl, a.a.O., S. 272 f.; Walter, a.a.O., S. 155 f.; Gehri, a.a.O., S. 29 f.; BSK IPRG-Am- stutz/Vogt/Wang, a.a.O., Art. 113 N 13; Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 113 N 8 ff.), ist gegenständlich nicht zu vertiefen, da beides zu Art. 74 OR führt. Forumsstaat ist die Schweiz und die lex fori daher schweizeri- sches Recht. In Bezug auf das anwendbare Recht ist keine Rechtswahl be- hauptet und gemäss den Kollisionsnormen des Forumsstaates dazu ist
PKG 2011 4 39 schweizerisches Recht auf das materielle Rechtsverhältnis anwendbar (Art. 117 IPRG, Art. 119 IPRG), was vom Kläger behauptet (act. 04.1.II.10, S. 3) und von der Beklagten mit ihren Eventualargumenten implizite bestätigt wird (act. 07, Rz 34). b.Währenddem im bisherigen Art. 113 IPRG für die Qualifikation der erfüllungsortsbestimmenden Leistung einschränkend und in Analogie zur Rechtsprechung zu Art. 5 Ziff. 1 LugÜ auf die strittige, das heisst vom Beklagten zu erbringende Leistung abgestellt wurde (Erfüllungsort der umstrittenen Pflicht: BGE 135 III 556 sich auf den französischen Wortlaut der prestation litigieuse von alt Art. 113 IPRG stützend; Gehri, a.a.O., S. 30, zwecks Vermeidung von Zuständigkeitszersplitterung und nicht sach- gerechter Erfüllungsorte die Konzentration auf die charakteristische Leistung fordernd), was bei synallagmatischen Verträgen für jede Ver- pflichtung zu einer gesonderten Bestimmung des Erfüllungsortes führt (BGE 124 III 188, E. 4a), benützt die neue Bestimmung, harmonisiert mit der ZPO (Botschaft a.a.O., S. 1830) nunmehr ausdrücklich den Verwei- sungsbegriff der «für den Vertrag charakteristischen Leistung» (la presta- tion caractéristique du contrat, la prestazione caratteristica del contratto). Ob sich dadurch Änderungen in dem Sinne ergeben, dass sich jede Partei, also auch jene, welche nicht die vertragscharakteristische Leistung zu er- bringen hat, als Kläger auf den Gerichtsstand am Erfüllungsort der ver- tragscharakteristischen Leistung berufen darf, kann offen bleiben, denn in concreto stimmen die vertragscharakteristische und die strittige Leistung überein. Es liegt kein Synallagma vor, nachdem die beklagte Treunehme- rin nach unwidersprochener Darstellung keinen Anspruch auf Honorar hatte. Im behaupteten Treuhandvertrag, der als Auftrag zu qualifizieren ist, hatte die Beauftragte oder Treunehmerin die einzige(n) und daher auch charakteristische(n) Leistung(en) zu erbringen, wozu neben der treuhän- derischen Entgegennahme der StWE und dem Halten des Treugutes auch die Rückübertragung des Treugutes gehört. Diese Vertragspartei ist hier auch die beklagte Partei. c.Gemäss Beschwerdeführer bestehen die von der Beklagten als Fi- duziarin zu erbringenden charakteristischen Leistungen in der Entgegen- nahme des Eigentums an der StWE zu treuen Händen und in der Rückgabe dieser Sache an die Fiduzianten, ursprünglich die Eltern, ab 2006, nach dem Tod der Mutter, an die Kinder und hiesigen Parteien als Erben zur gesamten Hand. Diese Leistungen könne die Fiduziarin nur am Ort des gelegenen Grundstücks in Qs erbringen. Nach Art. 74 OR werde der Ort der Erfüllung durch den ausdrücklichen oder aus den Umständen zu schliessenden Willen der Parteien bestimmt. Die Umstände würden darauf hinweisen, dass die Fi- duziarin ihre Leistungen in Qs zu erbringen habe, da es sich ja um Sachleis- tungen handle. Den Kaufvertrag vom 23. Dezember 1981 habe die Fiduziarin
4 PKG 2011 40 in Qs unterzeichnet, und die Grundbucheintragung sei ebenfalls in Qs er- folgt. Woanders sei diese Vorkehr gar nicht möglich gewesen. Die Beschwerdegegnerin stellt sich demgegenüber auf den Stand- punkt, selbst bei einem Abstellen auf den Erfüllungsort im Sinne des gelten- den Art. 113 IPRG, ergäbe sich nur ein Gerichtsstand am Wohnsitz der Be- schwerdegegnerin in Z. Der behauptete Rückforderungsanspruch lasse sich nicht unter die in Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 und Ziff. 2 OR aufgeführten Verbind- lichkeiten subsumieren. Es liege weder eine Geldschuld vor, noch sei eine bestimmte Sache geschuldet, denn es werde keine sachenrechtliche Ver- pflichtung geltend gemacht, sondern ein obligatorischer Anspruch. Für die nicht unter Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 und Ziff. 2 OR fallenden Verbindlichkeiten sehe das Gesetz als Erfüllungsort den Ort vor, an dem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Rechtsverhältnisses seinen Wohnsitz habe (Weber, Ber- ner Kommentar 2005, Art. 74 OR, N 141). Im Zweifel sei weder eine Bring- schuld gemäss Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR noch eine spezielle Holschuld anzu- nehmen und der Kreis, der von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 3 OR erfassten Leistungsinhalte, sei sehr weit (Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 141 f.). Unter diese Auffangnorm falle die Gruppe «Verpflichtungen zu einem Tun», ins- besondere Dienstleistungen (Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 143). Davon ab- gesehen würde auch eine Qualifikation im Sinne von Art. 74 Abs. 1 OR zu einem Erfüllungsort am Wohnsitz der Beschwerdegegnerin führen. Bei Rechtsgeschäften mit Gefälligkeitscharakter sei grundsätzlich der Wohnort des Schuldners Erfüllungsort, weil ihm über seine Gefälligkeit hinaus nicht noch weitere Pflichten aufzuerlegen seien, so habe etwa der Hinterleger die Sache beim Aufbewahrer zu holen (Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 81). d.Gemäss Art. 74 Abs. 1 OR wird der Ort der Erfüllung durch den ausdrücklichen oder aus den Umständen zu schliessenden Willen der Par- teien bestimmt. Wo nichts anderes bestimmt ist, gelten nach Abs. 2 folgende Grundsätze: 1.Geldschulden sind an dem Orte zu zahlen, wo der Gläubiger zur Zeit der Erfüllung seinen Wohnsitz hat. 2.Wird eine bestimmte Sache geschuldet, so ist diese da zu überge- ben, wo sie sich zur Zeit des Vertragsschlusses befand. 3.Andere Verbindlichkeiten sind an dem Orte zu erfüllen, wo der Schuldner zur Zeit ihrer Entstehung seinen Wohnsitz hatte. Primär wird der Erfüllungsort durch zwingende gesetzliche Erfül- lungsortsbestimmungen festgelegt. Wenn zwingende Gesetzesbestimmun- gen fehlen, wird er durch die ausdrückliche oder die sich aus den Umständen ergebende Parteivereinbarung bestimmt. Wenn sich kein – auch kein still- schweigender – Parteiwille feststellen lässt, ist zu prüfen, ob eine spezielle dispositive Gesetzesvorschrift den Erfüllungsort regelt. Erst wenn auch keine diesbezügliche Bestimmung vorliegt, wird der Erfüllungsort durch
PKG 2011 4 41 Abs. 2 von Art. 74 OR bestimmt (Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 46-48; PKG 1991 Nr. 19 E. 3). aa. Vorliegend gibt es keine zwingenden gesetzlichen Erfüllungs- ortsbestimmungen. Nachdem Art. 74 Abs. 1 OR weiter vorsieht, dass der Ort der Erfüllung anschliessend durch den ausdrücklichen oder aus den Um- ständen zu schliessenden Willen der Parteien bestimmt wird, ist eine Identi- fikation der charakteristischen Leistung zwecks Bestimmung des Erfül- lungsortes mithin nur dann gefordert, wenn keine Parteivereinbarung über diesen Ort vorliegt (Botschaft, a.a.O., BBl 2009, 1830). Unstreitig ist, dass zwischen den Eltern X und ihrer Tochter als Parteien des behaupteten Treu- handvertrages ein Erfüllungsort nicht ausdrücklich vereinbart worden ist. Der Beschwerdeführer will indessen aus den äusseren Umständen, dass es sich um Sachleistungen handle, der Kaufvertrag vom 23. Dezember 1981 in Qs unterzeichnet und die Grundbucheintragung ebenfalls dort erfolgt sei, auf eine konkludente Vereinbarung über den Erfüllungsort Qs im Sinne von Art. 74 Abs. 1 OR (aus den Umständen zu schliessender Wille) ableiten. Da- bei wird übersehen, dass solche Umstände nicht dem Kaufvertrag, sondern dem Treuhandvertrag zuzuordnen sein müssten. Beim Abschlussort des Kaufvertrages und der anschliessenden Eigentumsübertragung handelt es sich nicht um Elemente der Willensbetätigung seitens der Eltern (Treu- geber), sondern allenfalls um solche der Verkäuferin O. Allein daraus kann keine konkludente Erfüllungsortvereinbarung für den Treuhandvertrag ab- geleitet werden. bb. Mangels einer Parteivereinbarung gemäss Art. 74 Abs. 1 OR und mangels dispositiv spezialgesetzlicher Normen über den Erfüllungsort (We- ber, a.a.O., N 48) ist erforderlich, die vertragscharakteristische Leistung nach Art. 113 IPRG zu bestimmen. Dazu liegt es nahe, auf die Definitionen im Zu- sammenhang mit dem anwendbaren Recht bei Fehlen einer Rechtswahl gemäss Art. 117 Abs. 3 IPRG und die zugehörige Rechtsprechung abzustel- len (Botschaft, a.a.O., BBl 2009, 1830). Bei der Vertragsgruppe Auftrag und ähnliche Dienstleistungsverträge gilt als charakteristische Leistung die Dienstleistung (Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG; vgl. auch BSK ZPO-Kaiser Job, 2010, Art. 31 N 16). In Analogie zum Auftragsrecht gilt bei fiduziarischen Rechtsgeschäften regelmässig die Leistung des Treuhänders als die charak- teristische Leistung (BSK IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, Art. 117 N 34; Kel- ler/Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 117 N 94, 123), insbesondere auch die hier strittige Herausgabepflicht des Fiduziars (Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 117 N 124). cc. Nachdem die Parteien nichts anderes bestimmt haben, ergibt sich der Erfüllungsort von Gesetzes wegen aus folgenden Grundsätzen: 1. Geld- schulden sind an dem Orte zu zahlen, wo der Gläubiger zur Zeit der Erfül- lung seinen Wohnsitz hat; 2. wird eine bestimmte Sache geschuldet, so ist
4 PKG 2011 42 diese da zu übergeben, wo sie sich zur Zeit des Vertragsabschlusses befand; 3. andere Verbindlichkeiten sind an dem Orte zu erfüllen, wo der Schuldner zur Zeit ihrer Entstehung seinen Wohnsitz hatte (Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 – 3 OR). Mit dem Beschwerdeführer ist zu folgern, dass man gestützt auf Ziff. 2 zum Erfüllungsort Qs gelangt. Der Beauftragte hat dort zu erfül- len, wo der Auftrag bestimmungsgemäss auszuführen ist. Die charakteristi- sche und entscheidende Primärleistungspflicht der Beklagten – die einzige des gesamten Schuldverhältnisses überhaupt – wäre bei der Rückübertra- gung die Besitz- und Eigentumsverschaffungspflicht an der Stockwerkein- heit. Dabei ist die Grundbuchanmeldung zentral und diese kann die Be- klagte wohl auch an ihrem Wohnsitz in Z abgeben und versenden. Das genügt jedoch nicht. Nach der Theorie hat die Abgabe einer rechtsgeschäft- lichen Erklärung zum einen am Ort des Erklärungsempfängers zu gesche- hen (Weber, a.a.O., Art. 74 OR N 97) – hier also am Ort des Grundbuchs und daher in Qs. Zur Erfüllung gehört sodann der Eintritt der Erfüllungswir- kung; vollständige Schuldbefreiung tritt vorliegend erst dann ein, wenn der Gläubiger die Verfügungsmacht über das Grundstück als Leistungsobjekt erlangt. Ist diese Erfüllungswirkung durch Realakt an einen bestimmten Ort gebunden, steht dieser Ort im Brennpunkt. Schuldrechtlich sind Spezies- schulden wohl Holschulden. Sie können es jedoch in der Form der soge- nannten Ortsschuld sein, die an einem anderen Ort als dem Wohnsitz des Gläubigers oder des Schuldners zu erbringen ist, was von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR erfasst ist und insbesondere bei Rechtsverhältnissen im Zusammen- hang mit Grundstücken Sinn macht (vgl. dazu Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 4, 37). Der Erfolg einer Erfüllungshandlung kann an einem anderen Ort ein- treten, als jenem, an dem die Handlung stattfindet, wodurch zwar der Er- folgsort grundsätzlich noch nicht zum Erfüllungsort wird (Schraner, Zürcher Kommentar 2000, Art. 74 OR, N 18 f.; Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 8; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemei- ner Teil, Bd. II, 8. A. Z. 2003, Rz 2104). Die Beklagte wäre indessen nicht nur verpflichtet, die Grundbuchanmeldung, welche dogmatisch dem auf das be- hauptete Verpflichtungsgeschäft (Treuhandvertrag) folgenden Verfügungs- geschäft entspricht (Bernhard Schnyder, in Koller [Hrsg.], Der Grundstück- kauf, St. Gallen 1989, Rz 414), zu versenden, sondern auch, dass die auf ihre Gefahr reisende Erklärung am einzig möglichen Ort, an dem ihr die ange- strebte Rechtsfolge gegeben werden kann (Eigentumsverschaffung mittels Eintragung im Grundbuch Qs), ankommt und dort die gewünschte Rechts- wirkung entfaltet. Erst mit diesem letzten Handlungsabschnitt ist die cha- rakteristische Leistung abschliessend erbracht, womit Qs, als der sämtlichen Parteien bei Abschluss des behaupteten Treuhandvertrages bekannte und seither unveränderte Lageort des Grundstücks im Zeitpunkt des Vertrags- schlusses zum Ort wird, an dem die vertragscharakteristische und hier ein-
PKG 2011 4 43 geklagte Leistung zu erfüllen ist. Wenn eine bestimmte Sache auf Grund ei- nes Kauf-, Miet-, Pacht-, Leihe- oder Hinterlegungsvertrages geschuldet ist, bestimmt sich der Erfüllungsort nach Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR. In Bezug auf den Leistungs- und Erfüllungsgegenstand stellt sich die Situation beim Treu- handvertrag nicht anders dar. Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR ist etwa auch auf den damit gut vergleichbaren Fall der Rückgabepflicht nach Wandelung beim Kauf gemäss Art. 208 OR anwendbar (Gauch/Schluep/Schmid/ Rey, a.a.O., Rz 2133, mit Hinweisen). Der Einwand, es liege weder eine Geldschuld vor, noch sei eine bestimmte Sache geschuldet, denn es werde keine sachen- rechtliche Verpflichtung geltend gemacht, sondern bloss ein obligatorischer Rückübertragungsanspruch, geht daher fehl. Dass es sich nicht um einen im Sachenrecht wurzelnden Herausgabeanspruch handelt, hindert die Anwen- dung von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR nicht. Es ist hier im Sinne von Ziffer 2 eine bestimmte «Sache geschuldet». Der Begriff Sachschuld impliziert nicht, dass der Rechtsgrund der Eigentumsverschaffungspflicht dinglicher Natur sein muss, beziehungsweise es spielt angesichts der Geltung von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR im Sachenrecht (Art. 7 ZGB; Weber, a.a.O., N 137) keine Rolle, ob er dinglicher oder obligatorischer Natur ist (vgl. zum Ganzen: Schraner, a.a.O., Art. 74 OR, N 35, 59, 60, 83 f.; Weber, a.a.O., Art. 74 OR N 5, 7, 37, 44a, 86 e contrario, 97, 134, 137; von Thur/Escher, Allgemeiner Teil des Schweize- rischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. A. Z. 1974, S. 40; Gauch/Schluep/ Schmid/Rey, a.a.O., Rz 2133). Der Erfüllungsort gemäss Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR gilt auch für Immobiliarschulden, da diese ihrer Art nach nur am Lage- ort zu erfüllen sind (Schraner, a.a.O., Art. 74 OR N 88; Weber, a.a.O., Art. 74 OR N 37, 137). dd. Die eigentliche Erfüllungshandlung besteht zwar nur in der (richtigen, rechtswirksamen) Grundbuchanmeldung (Schnyder, a.a.O., N 410), was indessen voraussetzt, dass vom Verfügungsberechtigten die hierfür notwendigen Ausweise in tauglicher Form beigebracht werden. Dazu gehören die Ausweise über das Verfügungsrecht und den (formell gültigen) Rechtsgrund (Art. 965 Abs. 1 ZGB). Der Ausweis über den Rechtsgrund liegt im Nachweis, dass die für dessen Gültigkeit erforderliche Form erfüllt ist (Art. 965 Abs. 3 ZGB), womit die entsprechende öffentliche Urkunde vorzulegen ist, wenn das Bundesrecht öffentliche Beurkundung verlangt. Die rechtsgeschäftliche Erklärung betreffend Eigentumsverschaffung im Sinne einer Teilleistung der beklagten Treuhänderin untersteht dem Form- zwang der öffentlichen Beurkundung, denn grundsätzlich ist die öffentliche Beurkundung erforderlich für jedes Grundgeschäft unter Lebenden, mit welchem die sachenrechtliche Zuordnung eines Grundstücks auf eine be- stimmte Person geändert werden soll (Art. 657 Abs. 1 ZGB; Zingg, Kom- mentar ZGB, Kren Kostkiewicz/Schwander/Wolf, 2006, Art. 657 N 5-7; BSK ZGB II-Laim, 3. A. 2007, Art. 657 N 9). Das formelle Beurkundungsrecht,
4 PKG 2011 44 das heisst die Rechtsnormen, welche die Durchführung des Beurkundungs- verfahrens und die Organisation des Beurkundungswesens ordnen, ist dem- gegenüber kantonal geregelt (Art. 55 SchlT ZGB). Die örtliche Zuständig- keit folgt für das interkantonale Verhältnis aus dem Territorialitätsprinzip. Die Kantone haben für die öffentliche Beurkundung von Rechtsgeschäften über dingliche oder vormerkbare Rechte an Grundstücken ausschliesslich die Zuständigkeit der Urkundsperson am Ort der gelegenen Sache vorzuse- hen (Prinzip der lex rei sitae; BGE 46 II 391 ff., 47 II 383 ff., 106 II 36 E. 3; Kley/Feller, Kommentar ZGB, Kren Kostkiewicz/ Schwander/Wolf, 2006, Art. 55 SchlT, N 6) respektive die Kantone sind zumindest befugt, für die öf- fentliche Beurkundung von Rechtsgeschäften über dingliche oder vormerk- bare Rechte an Grundstücken ausschliesslich die Zuständigkeit der Ur- kundsperson am Ort der gelegenen Sache vorzusehen (BGE 113 II 501 E. 3; BSK-ZGB II Schmid, 3. A. 2007, Art. 55 SchlT, N 19; zur lex rei sitae und der interkantonalen Beurkundungsfreizügigkeit vgl. Eric Cornut, Der Grund- stückkauf im IPR, Basel 1987, S. 22 – 35). Eine Ausnahme davon, wie sie bei- spielsweise das Fusionsgesetz für Grundstücke vorsieht (Art. 70 Abs. 2 FusG), ist hier nicht gegeben. Im Umstand, dass der vom kantonalen Recht geregelte Akt der öffentlichen Beurkundung bezüglich eines im Kanton Graubünden gelegenen Grundstücks gültig nur im Kanton Graubünden stattfinden kann, müsste der Grundbuchbeamte die in einem anderen Kan- ton öffentlich beurkundete Übertragungserklärung für ein Grundstück in Qs als formell ungültige Anmeldung zurückweisen. Urkunden sind mit Nich- tigkeitsmangel behaftet, wenn die Notariatsperson für die Beurkundung nicht zuständig ist (Art. 40 Abs. 1 Notariatsgesetz, BR 210.300). Es führt kein Weg daran vorbei, dass sich die Treuhänderin zur freiwilligen Erfüllung der behaupteten Verpflichtung nach Graubünden begeben müsste. Insofern fin- det eine Konzentration des Erfüllungsortes dieser Teilleistung auf dieses Territorium statt, womit auch unter diesem Aspekt vernünftigerweise nur Qs als Erfüllungsort in Frage kommen kann. ZK2 11 3Urteil vom 14. April 2011