15 PKG 2011 124 15 – Sogenannte Kompetenz-Kompetenz des Schiedsgerichts hinsichtlich seiner eigenen (bestrittenen) Zuständigkeit, Art. 359 ZPO (Erw. 2). –Ablehnung von Schiedsrichtern. Vorwurf der Verwirkung des Anspruchs wegen Zeitablaufs (Erw. 3). –Nichteintreten auf den Vorwurf des standeswidrigen Ver- haltens eines Rechtsvertreters; keine Meldung an die Auf- sichtskommission über die Rechtsanwälte (Erw. 4). –Prüfung der gegen verschiedene Schiedsrichter erhobe- nen und bestrittenen Vorwürfe der fehlenden Unabhän- gigkeit und Unparteilichkeit durch den hierfür gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b EGzZPO in Verbindung mit Art. 356 Abs. 2 ZPO zuständigen Einzelrichter am Kantonsgericht (Erw. 5). –Vorsorglich erfolgte, unbestrittene Ersatzernennungen durch die Parteien. Einzelrichter am Kantonsgericht trifft im erforderlichen Umfang Auswahl (Erw. 6). Aus den Erwägungen: 2.a. Die Gesuchsgegnerin erhebt sinngemäss Einreden gegen die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, indem sie auf Ziff. 33 des Zusammenar- beitsvertrags verweist, gemäss welcher unter anderem die staatlichen Ge- richte zuständig seien, wenn eine Partei befugtermassen auf die Anrufung des Schiedsgerichts verzichte. Sie selbst habe das Schiedsgericht nicht ange- rufen und habe auch nicht im Sinn, dieses anzurufen, so dass ein solches nicht zuständig sein könne und den Gesuchstellerinnen lediglich die Mög- lichkeit bleibe, sich an ein ordentliches Gericht zu wenden. Andererseits weist sie auf den sog. Unterakkordanzvertrag vom 20. März 2007 (BB 3) hin, welcher nicht gekündigt und noch in Kraft sei. Dieser beinhalte im Gegen- satz zum Zusammenarbeitsvertrag gerade keine Schiedsklausel. Da sich die zwischen den Parteien bestehende Unstimmigkeit jedoch klar, deutlich und unmiss-verständlich auf den Unterakkordanzvertrag beziehe, könne das Schiedsgericht auch aus diesem Grund nicht angerufen werden. Die Ge- suchsgegnerin spricht damit die Zuständigkeit des Schiedsgerichts für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache an, welche sie mit ihren Einwän- den in Abrede stellt. b.Werden die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung, ihr Inhalt, ihre Tragweite oder die richtige Konstituierung des Schiedsgerichts vor dem Schiedsgericht bestritten, so entscheidet dieses darüber mit Zwischen- entscheid oder im Entscheid über die Hauptsache (Art. 359 Abs. 1 ZPO). Art. 359 ZPO regelt das Verfahren zur Bestimmung der schiedsgerichtlichen
PKG 2011 15 125 Zuständigkeit (Daniel Girsberger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivil- prozessordnung, Basel 2010, N 1 zu Art. 359 ZPO) und begründet die Kom- petenz des Schiedsgerichts, über seine eigene Zuständigkeit zu entscheiden (sog. Kompetenz-Kompetenz), falls diese bestritten wird (Markus Müller- Chen/ Rahel Egger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich 2010, N 2 zu Art. 359 ZPO; Thomas Rüede/ Reimer Haden- feldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 234 und Supplement zur 2. Auflage, Zürich 1999, S. 48 mit Hinweisen). Für Verfahren, bei welchen noch das Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit Anwen- dung findet, wird dies in Art. 8 des Konkordats inhaltsgleich geregelt. Die Kompetenz-Kompetenz ist relativ, weil der Zuständigkeitsentscheid des Schiedsgerichts gemäss Art. 392 lit. b in Verbindung mit Art. 393 lit. b und Art. 389 ZPO der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegt, welches bei der Überprüfung über volle Kognition verfügt (Girsberger, a.a.O., N 6 f. zu Art. 359; Müller-Chen/ Egger, a.a.O., N 4 und 40 zu Art. 359 ZPO; vgl. zum Ganzen auch Werner Wenger/ Markus Schott, Basler Kommentar, Interna- tionales Privatrecht, 2. Aufl., Basel 2007, N 2 zu Art. 186 IPRG; Anton Heini, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Zürich 2004, N 1 und 4 zu Art. 186 IPRG). Nicht zuständig für die Beurteilung dieser Frage ist dagegen der Ein- zelrichter im Rahmen der Ernennung bzw. Ablehnung von Schiedsrichtern, wie dies vorliegend der Fall ist. c.Weiter behauptet die Gesuchsgegnerin im Schreiben vom 30. März 2011, dass die N, welche vollwertiges Mitglied des Zusammenar- beitsvertrags gewesen sei, sich nicht an der Schiedsklage beteiligt habe und demzufolge unter den Gesuchstellerinnen nicht aufgeführt sei. Damit würden aber nicht die Affilierten, sondern lediglich Teile der Affilierten kla- gen. – Dieses Vorbringen ist grundsätzlich verspätet, da es bereits in der Ver- nehmlassung hätte erhoben werden können. Darüber hinaus ist die Aktiv- legitimation der Parteien eine Frage des materiellen Rechts, über welche ebenfalls das Schiedsgericht zu befinden hat (vgl. Oscar Vogel/Karl Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 8. Aufl., Bern 2006, N 5.57 und 7.89 f.). 3.a. Die Gesuchstellerinnen sind sodann der Auffassung, das Ableh- nungsgesuch der Gesuchsgegnerin in Bezug auf K und J sei verspätet erfolgt und das Ablehnungsrecht damit verwirkt. Das Schiedsverfahren wurde von den Gesuchstellerinnen am 17. November 2010 eingeleitet, wobei gleichzei- tig die beiden Schiedsrichter K und J ernannt wurden. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2010 lehnte die Gesuchsgegnerin diese beiden Schiedsrichter sodann ab. Zu prüfen ist somit die Frage, ob ein Zuwarten mit der Ableh- nung von 30 Tagen zu einer Verwirkung des Ablehnungsrechts führt. b. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Ausstands- und Ablehnungsgründe so früh wie möglich geltend zu machen und eine Partei
15 PKG 2011 126 ist mit Ablehnungsgründen ausgeschlossen, die sie nicht unverzüglich nach Entdeckung dem Gericht und der Gegenpartei mitteilt (Urteil des Bundes- gerichts vom 7. Januar 2009, 5A_734/2008, E. 2.2; BGE 126 III 249 E. 3.c, S. 253 mit Hinweisen; BJM 1997 S. 242; vgl. auch Frank Vischer, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Zürich 2004, N 19 zu Art. 180 IPRG). Der Ausstand muss zu Beginn des Verfahrens oder sobald der Antragsteller vom Ablehnungsrund Kenntnis erhalten hat, verlangt werden, wobei mit Beginn des Verfahrens nicht das Verfahren vor dem Schiedsgericht, sondern das Verfahren als Ganzes gemeint ist. Die Ablehnung muss somit – vorausge- setzt der Ablehnungsrund ist zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt – erklärt werden, sobald die Bestellung des abzulehnenden Schiedsrichters mitgeteilt wird (Rüede/Hadenfeldt, a.a.O., S. 178 f.). Zu berücksichtigen gilt dabei, dass die jeweilige Partei nach Kenntnisnahme der von der Gegenseite ernannten Schiedsrichter verschiedene Abklärungen vorzunehmen hat, um letztlich ei- nen fundierten Entscheid darüber treffen zu können, ob in Bezug auf diese Personen ein Ablehnungsgrund im Sinne von Art. 367 ZPO vorliegt. Diese Prüfung umfasst insbesondere deren berufliche Qualifikation und Fach- kenntnisse sowie allenfalls mögliche Verbindungen zur Gegenseite, seien diese persönlicher oder geschäftlicher Natur. Hierfür ist der Gesuchsgegne- rin denn auch eine angemessene Zeitspanne zuzugestehen, zumal die Ge- suchstellerinnen vorliegend ihre Schiedsrichter bereits mit der Einleitung des Schiedsverfahrens vornominiert haben. Unter diesen Umständen er- scheint eine Zeitspanne von einem Monat zwischen Bekanntgabe der vor- geschlagenen Schiedsrichter und deren Ablehnung durchaus als tolerierbar (vgl. hierzu auch Urs Weber-Stecher, Basler Kommentar, Schweizerische Zi- vilprozessordnung, Basel 2010, N 11 zu Art. 369 ZPO), womit die Ableh- nungsgründe gegen die von den Gesuchstellerinnen ernannten Schiedsrich- ter K und J fristgerecht geltend gemacht wurden. 4. Nicht einzutreten ist indessen auf den Antrag der Gesuchsgegne- rin, wonach Rechtsanwalt M als Parteienvertreter nicht zuzulassen sei. Die Frage, ob dadurch, dass Rechtsanwalt O, der Berufskollege von Rechtsan- walt M, welcher früher offenbar für alle beteiligten Parteien insbesondere den Zusammenarbeitsvertrag verfasst hat, nunmehr einen Teil der Vertrags- parteien vertritt, ein unzulässiger Interessenkonflikt besteht, wäre durch die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte zu klären. Die Gesuchsgegne- rin bringt in ihrer Vernehmlassung vom 7. Februar 2011 und ihrem Schreiben vom 9. März 2011 vor, Rechtsanwalt M habe im Jahre 1999 alle Vertragspar- teien beraten und vertreten und unter anderem den Entwurf des fraglichen Zusammenarbeitsvertrags ausgearbeitet. Dass er nun als Vertreter einzelner Vertragsparteien auftrete und deren Interessen gegen die anderen Vertrags- parteien vertrete, sei standeswidrig und mute im engsten Fall äusserst «ei- genartig» an. So sei bisher lediglich das Gesuch vom 14. Januar 2011 von
PKG 2011 15 127 Rechtsanwalt O unterzeichnet worden, während die vorangegangenen Schreiben stets die Unterschrift von Rechtsanwalt M. getragen hätten. – Sollte diese Darstellung, welche die Rechtsvertreter der Gesuchstellerinnen weder anerkennen noch bestreiten, zutreffen, so wäre das Verhalten von Rechtsanwalt M, welcher in diesem Verfahren – wie zahlreiche Korrespon- denzen belegen (KB 2, 4 und 6) – als Rechtsvertreter der Gesuchstellerinnen auftritt, unter dem Aspekt von Art. 12 lit. c des Bundesgesetzes über die Frei- zügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935.61) in der Tat pro- blematisch, was im Übrigen auch für seinen Berufspartner Rechtsanwalt O gilt (vgl. Walter Fellmann, Anwaltsrecht, Bern 2010, N 313 und 362 ff. mit Hinweisen). Grundsätzlich besteht gemäss Art. 15 Abs. 1 BGFA eine Melde- pflicht der Gerichtsbehörden an die Aufsichtsbehörde ihres Kantons (vgl. dazu auch Fellmann, a.a.O., N 620 f.), sofern ein Verhalten die Berufsregeln verletzen könnte. In den Akten befinden sich wohl zahlreiche Beweise, dass die Rechtsanwälte M und O die Gesuchstellerinnen vertreten (Vollmachten, Schreiben, Rechtsschriften), indessen fehlen Unterlagen darüber, dass Rechtsanwalt M – wie von der Gesuchsgegnerin behauptet – im Jahre 1999 den Zusammenarbeitsvertrag ausgearbeitet und in diesem Zusammenhang die Parteien, die sich im vorliegenden Verfahren gegenüberstehen, vertreten und beraten hat. Angesichts dieser Aktenlage drängt sich eine Meldung durch den Einzelrichter nicht auf. Es muss daher der F AG überlassen wer- den, ob sie bei der hierfür zuständigen Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte des Kantons Graubünden Anzeige erstatten und die ent- sprechenden Beweismittel beibringen will. 5.a. Mit Schreiben vom 24. November 2010 (KB 4) bzw. 17. Dezem- ber 2010 (KB 5) haben sowohl die Gesuchstellerinnen als auch die Ge- suchsgegnerin die Ablehnung gegen die von der Gegenpartei vorgeschla- genen Schiedsrichter zunächst zu Recht an diese gerichtet (Rüede / Hadenfeldt, a.a.O., S. 181; Weber-Stecher, a.a.O., N 9 zu Art. 369 ZPO; Bernhard Berger/ Franz Kellerhals, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bern 2006, N 818). Wird die Berech- tigung der Ablehnung bestritten und legt auch der abgelehnte Schiedsrich- ter von sich aus das Amt nicht nieder, so kann die ablehnende Partei den Richter anrufen (Rüede/Hadenfeldt, a.a.O., S. 181 f.; Weber-Stecher, a.a.O., N 23 zu Art. 369 ZPO; Berger/ Kellerhals, a.a.O., N 819 f.). Dies haben die «affilierten Partner» mit ihrem Gesuch vom 14. Januar 2011 vorliegenden- falls denn auch getan, nachdem die F AG mit Schreiben vom 17. Dezember 2010 am von ihr vorgeschlagenen Schiedsrichter L festgehalten und gleich- zeitig die von der Gegenpartei vorgeschlagenen Schiedsrichter K und J ab- gelehnt hatte. Im betreffenden Gesuch beantragen die Gesuchstellerinnen die Ablehnung des von der Gesuchsgegnerin vorgeschlagenen Schieds- richters L (siehe Rechtsbegehren im Gesuch vom 14. Januar 2011), gehen
15 PKG 2011 128 gleichzeitig aber auch auf die Ablehnung der Schiedsrichter K und J durch die Gesuchsgegnerin ein und bezeichnen die diesbezüglich geltend ge- machten Ablehnungsgründe als «an den Haaren herbeigezogen und gera- dezu absurd». Die Gesuchsgegnerin begehrt in ihrer darauffolgenden Ver- nehmlassung vom 7. Februar 2011, die beiden von den Gesuchstellerinnen genannten Schiedsrichter nicht zuzulassen. Im vorliegenden Verfahren geht es somit darum, nebst dem Ablehnungsgesuch der Gesuchstellerinnen ge- gen L auch die von der Gesuchsgegnerin vorgebrachten Ablehnungsgründe gegen K und J zu prüfen und über die beiden Ablehnungsgesuche zu ent- scheiden. b.Gemäss Art. 367 Abs. 1 lit. c ZPO kann ein Mitglied des Schieds- gerichts abgelehnt werden, wenn berechtigte Zweifel an seiner Unabhängig- keit oder Unparteilichkeit bestehen. Hierbei handelt es sich um eine Gene- ralklausel, die inhaltlich Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG entspricht, obwohl letztere nur die Unabhängigkeit, nicht aber die Unparteilichkeit erwähnt (Urs Weber-Stecher, a.a.O., N 1 und 15 zu Art. 367 ZPO; Anton K. Schny- der/Stefanie Pfisterer, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord- nung (ZPO), Zürich 2010, N 2 f. und N 12 zu Art. 367 ZPO). Dieser gesetzli- che Ablehnungsgrund ist zwingend. Der aus Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleitete Anspruch auf ein unabhängiges und unpartei- isches Gericht gilt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht nur für staatliche Gerichte, sondern auch für private Schiedsgerichte, deren Ent- scheide jenen der staatlichen Rechtspflege hinsichtlich Rechtskraft und Vollstreckbarkeit gleichstehen und die deshalb grundsätzlich dieselbe Ge- währ für eine unabhängige Rechtsprechung bieten müssen (Schnyder/ Pfisterer, a.a.O., N 11 zu Art. 367 ZPO mit Hinweisen; Weber-Stecher, a.a.O., N 13 zu Art. 367 ZPO; Rüede/Hadenfeldt, a.a.O., S. 140). Voraussetzung für eine Ablehnung ist das Vorliegen berechtigter Zweifel an der Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit eines Schiedsrichters. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG muss sich ein ernsthafter Zweifel an der Unabhängigkeit des Schiedsrichters auf konkrete Tatsachen stützen, die objektiv und vernünftigerweise geeignet sind, Misstrauen gegen die schiedsrichterliche Unabhängigkeit zu erwecken; auf rein subjektive Empfindungen kommt es hingegen nicht an. Die Unab- hängigkeit zielt dabei auf objektive Verbindungen zwischen dem Schieds- richter und einer Partei ab, während die Unparteilichkeit sich auf die subjektive Einstellung eines Schiedsrichters im Sinne einer Voreingenom- menheit gegenüber der Sache oder einer Partei bezieht. Umstände, welche berechtigte Zweifel an der Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit eines Schiedsrichters erwecken, gründen in einem bestimmten persönlichen Ver- halten des Schiedsrichters, in funktionellen oder organisatorischen Gege- benheiten, z. B. Abhängigkeitsverhältnissen, wirtschaftlichen Bindungen, be-
PKG 2011 15 129 stehenden Geschäftsverbindungen oder bei Versprechen einer zusätzlichen Entschädigung (Schnyder/Pfisterer, a.a.O., N 12 ff. zu Art. 367 ZPO; Weber- Stecher, a.a.O., N 12 und 17 zu Art. 367 ZPO). c.Die Gesuchstellerinnen lehnen den von der Gesuchsgegnerin vorgeschlagenen L aufgrund fehlender Unabhängigkeit sowie fehlender Unparteilichkeit ab. Zum einen sei L Rechtskonsulent für das Advokatur- büro L und/oder sei Mitglied in verschiedenen Gesellschaften der «I» ge- wesen, so insbesondere der P AG, der Q AG und der R AG. Bis Anfang 2009 sei er zudem auch Mitglied im Verwaltungsrat der vormaligen SS (heute: S AG) gewesen. Die erwähnten Unternehmen gehörten alle zur I...gruppe, welcher auch die Gesuchsgegnerin angehöre. Aufgrund dessen sei eine enge finanzielle und auch wirtschaftliche Verflechtung von L zur Gesuchsgegne- rin augenscheinlich. Ferner sei es unbestreitbar so, dass er weit über seine Verwaltungsratstätigkeit hinaus mehrfach (wenn nicht sogar dauernd) für die I...gruppe beruflich/beratend tätig gewesen sei. Aus diesen Mandaten habe er auch erhebliche Einnahmen generiert bzw. dürfte solche noch im- mer generieren. Darüber hinaus liessen die langjährige Freundschaft und fortdauernde Verwaltungsratstätigkeit an der Seite von T und anderen Ver- waltungsratsmitgliedern der Gesuchsgegnerin sowie Führungskräften der I...gruppe sofort erkennen, dass er auch sozial eng mit der Gesuchsgegnerin verflochten und in die I...gruppe eingebunden sei. Zum anderen werde in seinem Antrittsschreiben unmissverständlich und expressis verbis seine Par- teilichkeit bzw. fehlende Unparteilichkeit zum Ausdruck gebracht. So habe er den Gesuchstellerinnen mit Schreiben vom 22. November 2010 mitgeteilt, er sei als Schiedsrichter der Gesuchsgegnerin mandatiert bzw. bestimmt worden. Darin habe er einleitend festgehalten, dass ihn die I bevollmächtigt hätten, für ihre involvierten Firmen Einsitz im Schiedsgericht zu nehmen. Die gewählte Formulierung sei bedenklich, beinhalte doch das Mandat als Schiedsrichter keinesfalls als Bevollmächtigter einer Partei anzutreten; be- reits damit gebe er sich als «Vertreter» der Gesuchsgegnerin zu erkennen. Weiter habe er festgehalten, die Gesuchstellerinnen hätten es bis zum Vor- liegen eines rechtskräftigen Urteils zu unterlassen, mit Dritten direkte Ver- handlungen über anderweitige Zusammenarbeitsformen im Anzeigenwe- sen zu führen. Kein unparteilicher/unabhängiger Richter würde je im Vorfeld eines Schieds- oder Gerichtsverfahrens einer Partei Instruktionen zu einem bestimmten, angeblich vertragsgemässen Verhalten erteilen, es sei denn, er sei zum Erlass vorsorglicher Massnahmen befugt. Schliesslich habe er als Schiedsrichter den Gesuchstellerinnen mitgeteilt, dass die in den Zu- sammenarbeitsvertrag involvierten Firmen der I ihren vertraglichen Ver- pflichtungen wie bisher nachkommen würden. Damit ergreife er bereits heute Partei für die I...gruppe bzw. die Gesuchsgegnerin und erstelle die von den Gesuchstellerinnen befürchtete Parteilichkeit gleich selber.
15 PKG 2011 130 Wie die Gesuchstellerinnen zutreffend ausführen, bestehen in der Tat berechtigte Zweifel an der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von L. Gemäss eigenen Angaben der Gesuchsgegnerin hatte er bis Ende 2010 ver- schiedene Verwaltungsratsmandate im Medienkonzern der I...gruppe inne (KB 5, S. 3). Ob er nunmehr alle Verbindungen aufgegeben hat, kann indes dahingestellt bleiben. Denn da sein Austritt erst während des hängigen Schiedsverfahrens erfolgte, bestehen erhebliche Zweifel, ob er damit auch die Verbundenheit zur I...gruppe hinter sich gelassen hat. Die zeitliche Nähe zu seiner intensiven Tätigkeit für Unternehmen der I...gruppe ist jedenfalls zu gross, als dass der Anschein der Befangenheit ausgeräumt werden könnte. Dies beweist mitunter auch sein «Antrittsschreiben» vom 22. No- vember 2010, welches eher im Stile eines Rechtsvertreters denn eines unab- hängigen und unparteilichen Schiedsrichters abgefasst ist (vgl. Weber-Ste- cher, a.a.O., N 21 zu Art. 367 ZPO; Rüede/Hadenfeldt, a.a.O., S. 176). Unter diesen Umständen haben die Gesuchstellerinnen L als Schiedsrichter zu Recht abgelehnt. d.Die Gesuchsgegnerin lehnt die von den Gesuchstellerinnen ge- nannten Schiedsrichter ebenfalls ab, da deren Unabhängigkeit von den Affi- lierten zweifelhaft sei. K sei aktuell tätig für die Stiftung U, die V AG, habe Mandate der W AG gehabt und kenne A1, B1, C1 und D1. Von 1988 bis 1992 sei er bei der E1 AG bzw. der F1 als Rechtskonsulent tätig gewesen. K sei zu- dem mit G1 (H1), I1 (Chefredaktor «J1»), K1 (Präsident «L1») und M1 (CEO «N1») im Ehrenkomitee des O1. Darüber hinaus pflege er enge Be- ziehungen zum Hause J1 und vertrete diese jeweils vor Gericht. Die J1 ih- rerseits sei an der C AG mit 57 % der Aktien beteiligt und habe damit die Mehrheit an diesem Verlag, welcher unter den Gesuchstellerinnen sei. Es müsse somit zwingend davon ausgegangen werden, dass K die Interessen der C AG vertrete, womit die gewünschte Unabhängigkeit nicht gegeben sei. Und schliesslich sei er mit P1 bekannt, der unter anderem an der Y1 AG be- teiligt sei, deren Hausjurist M sei, welcher wiederum als Vertreter der Affi- lierten die Verträge ausgearbeitet habe. Somit sei K nicht genügend unab- hängig und folglich als befangen abzulehnen. Der Umstand, dass K mehrere Leute aus der Medienbrache kennt, vermag für sich allein noch keinen Ablehnungsgrund zu bilden (vgl. PKG 1992 Nr. 27). Ebenso wenig führen bestimmte Tätigkeiten für Konkur- renzunternehmen oder gar die Mitgliedschaft in solchen dazu, dass allein deswegen bereits Zweifel an der Unvoreingenommenheit eines Schieds- richters aufkommen müssen (vgl. Rüede/Hadenfeldt, a.a.O., S. 177). Proble- matisch sind diese Mandate hingegen in Kombination mit der Mehrheitsbe- teiligung der J1 von 57 % an der C AG (siehe..., Stand: Oktober 2010). Angesichts der beruflichen Nähe von K zur J1, welche von den Gesuchstel- lerinnen ausdrücklich bestätigt wird (Gesuch vom 14. Januar 2011, S. 13; Ver-
PKG 2011 15 131 nehmlassung vom 8. März 2011, S. 3 f.), kann mithin nicht mehr bedenkenlos von der für die Einsitznahme im Schiedsgericht notwendigen Unabhängig- keit und Unparteilichkeit gesprochen werden. Die von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten Tatsachen erweisen sich demnach objektiv und vernünf- tigerweise als geeignet, Misstrauen gegen die schiedsrichterliche Unabhän- gigkeit von K zu erwecken (PKG 1992 Nr. 27; Schnyder/Pfisterer, a.a.O., N 15 zu Art. 367 ZPO mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts vom 15. Ok- tober 2001, 4P.188/2001), weshalb dieser von der Gesuchsgegnerin denn auch zu Recht als Schiedsrichter abgelehnt wurde. e.Was schliesslich J betrifft, so sei dieser Direktor der Q1 AG, in de- ren Verwaltungsrat unter anderem R1, CEO der H1 AG, sei. Die Q1 AG sei an die H1 AG abgetreten worden und gehöre somit der J1-Mediengruppe, welcher auch die C AG gehöre. Infolgedessen könne J nicht so unabhängig sein, wie dies gewünscht wäre. Zudem sei er – neben diversen Verwaltungs- ratsmandaten, welche er innehabe – im Verwaltungsrat der S1 AG, welche zu 15 % der J1gehöre, welche wiederum zu 57 % an der C AG beteiligt sei. Da- mit sei auch schlüssig dargelegt, dass J entgegen der Auffassung der Ge- suchstellerinnen nicht unabhängig sei. Wie bereits erwähnt, bildet die blosse Angehörigkeit zu einem Kon- kurrenzunternehmen für sich allein noch keinen Ablehnungsgrund. Ferner geht in Bezug auf J die von der Gesuchsgegnerin vorgebrachte Verbindung zur J1 bzw. S1 AG sowie C AG beträchtlich weniger weit, als dies im oben ausgeführten Fall von K und der J1 bzw. C AG der Fall ist. Die J1 als Mehr- heitsaktionärin der C AG ist lediglich zu 15 % an der S1 AG, bei welcher J ein Verwaltungsratsmandat innehat, beteiligt. Dadurch ist aber die Nähe zu ei- ner Prozesspartei derart abgeschwächt, dass nicht mehr von einem Anschein der Befangenheit gesprochen werden kann. Der Antrag auf Ablehnung von J als Schiedsrichter ist somit ungerechtfertigt und mithin abzuweisen. 6.a. Sieht die Schiedsvereinbarung keine andere Stelle für die Er- nennung vor oder ernennt diese die Mitglieder nicht innert angemessener Frist, so nimmt der Einzelrichter am Kantonsgericht von Graubünden auf Antrag einer Partei die Ernennung vor, wenn eine Partei die von ihr zu be- zeichnenden Mitglieder nicht innert 30 Tagen seit Aufforderung ernennt (Art. 362 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 356 Abs. 2 lit. a ZPO und Art. 6 Abs. 2 lit. b EGzZPO). Art. 362 ZPO ist insoweit zwingend, als die Parteien die Möglichkeit der Ernennung von Mitgliedern des Schiedsgerichts durch das zuständige staatliche Gericht in den darin geregelten Fällen nicht aus- schliessen können (Philipp Habegger, Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Basel 2010, N 5 zu Art. 362 ZPO; Rüede/Hadenfeldt, a.a.O., S 123). Das staatliche Gericht ist nach Bejahung seiner Zuständigkeit zur Vornahme der Ernennung verpflichtet, es sei denn, eine summarische Prüfung ergebe, dass gar keine Schiedsvereinbarung vorliege (Art. 362
15 PKG 2011 132 Abs. 3 ZPO). Unberücksichtigt bleiben im Ernennungsverfahren alle Ein- wendungen, die sich auf den Streitgegenstand selbst beziehen, wie beispiels- weise der Einwand, der Streit falle nicht unter die Schiedsabrede (Rüede/Hadenfeldt, a.a.O., S. 124; PKG 1997 Nr. 19 E. 2). Im Zweifelsfall muss das Gericht die Ernennung vornehmen (Stefan Grundmann, Kom- mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich 2010, N 18 zu Art. 362 ZPO). Die Ernennung als solche, d.h. die Auswahl des Schieds- richters, liegt dabei im freien Ermessen des Gerichts. Indessen sind Wahl- vorschläge der säumigen Partei grundsätzlich zu berücksichtigen, entschei- det das Gericht doch nur wahlweise für die Partei (Habegger, a.a.O., N 22 zu Art. 362 ZPO; Grundmann, a.a.O., N 19 zu Art. 362 ZPO; Rüede/Hadenfeldt, a.a.O., S. 125). b. Auf Aufforderung des Einzelrichters am Kantonsgericht haben die Parteien für den Fall, dass ein (oder mehrere) Schiedsrichter zu Recht abgelehnt wurden, Ersatzernennungen vorgenommen. Die notwendige Un- abhängigkeit und Unparteilichkeit dieser ersatzweise vorgeschlagenen Schiedsrichter wurden von den jeweiligen Parteien ausdrücklich anerkannt. Grundsätzlich kommen somit alle nominierten Personen als Schiedsrichter infrage und die endgültige Auswahl liegt im Ermessen des angerufenen Ein- zelrichters, welcher hieramts Dr. iur. T1 für die Gesuchstellerinnen und U1 für die Gesuchsgegnerin als Schiedsrichter ernennt. Beide haben bereits An- nahme des Amts erklärt (Art. 364 Abs. 1 ZPO). ERZ 11 18Verfügung vom 5. April 2011