PKG 2010 21 – Rückforderung der Sache nach Beendigung der Ge- brauchsleihe ( Art. 310 OR) als Anwendungsfall von Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO. Rechtsnatur des Rückfor- derungsanspruchs; petitorischer Anspruch, welcher der zehnjährigen Verjährungsfrist von Art. 127 OR und nicht der einjährigen Verjährungsfrist für Besitzesschutzan- sprüche gemäss Art. 929 Abs. 2 ZGB unterliegt. Aus den Erwägungen: 4.a) In materieller Hinsicht stützt die Beschwerdeführerin ihren Anspruch primär auf den vertraglichen Rückgabeanspruch (Gebrauchs- leihe) und sekundär auf Art. 641 Abs. 2 ZGB. Entgegen der Ansicht des Kreispräsidenten beruft sich die Beschwerdeführerin somit nicht auf den Besitzesschutz gemäss Art. 927 ff. ZGB. Vielmehr bringt sie vor, es handle sich um eine petitorische Klage auf Wiedererlangung eines vorenthaltenen Besitzes, welche gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 (und 3) ZPO ebenfalls im Befehlsverfahren durchgesetzt werden könne. Für die Besitzesschutzklage gemäss Art. 927 ff. ZGB würde es an der verbotenen Eigenmacht fehlen. Vorliegend gründe der Besitz der Beschwerdegegner an der Wohnung aber nicht auf verbotener Eigenmacht, sondern auf einer Gebrauchsüberlas- sungsabrede mit der Beschwerdeführerin. b)Der Besitzesschutz gemäss Art. 926 – 929 ZGB knüpft an die Störung des Besitzes durch verbotene Eigenmacht an. Durchgesetzt werden die Ansprüche aus Besitzesschutz im Befehlsverfahren (Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO), welches als summarisches Verfahren ein Instrument des ra- schen Rechtsschutzes darstellt. Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO erweitert den An- wendungsbereich des Befehlsverfahrens insofern, als nicht nur die Wieder- erlangung eines durch verbotene Eigenmacht entzogenen, sondern auch die Wiedererlangung des vorenthaltenen Besitzes mittels Amtsbefehl durchge- setzt wird. Der vorenthaltene Besitz wird nicht durch verbotene Eigenmacht entzogen, sondern gestützt auf ein Rechtsverhältnis zwischen selbständigen und unselbständigen Besitzern übertragen (Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss. Zürich 1977, S. 58 FN 96). Verweigert der unselbständige Besitzer nach Be- endigung des Rechtsverhältnisses die Rückgabe der Sache, kann der selb- ständige Besitzer zur Wiedererlangung des vorenthaltenen Besitzes das Befehlsverfahren anrufen. Dabei handelt es sich jedoch nicht um ein Besit- zesschutzverfahren, welches bei Wiedererlangung einer durch verbotene Ei- genmacht entzogenen Sache durchgeführt wird. Die Wiedererlangung eines vorenthaltenen Besitzes ist als Besitzesstreitigkeit im weiteren Sinne zu ver- stehen (Rehli, a. a. O., S. 66 FN 122). Beispielhaft zählt der Gesetzgeber in 162 21
PKG 2010 Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 und 3 ZPO die Rückforderung unter Eigentumsvorbe- halt verkaufter Sachen nach Art. 716 ZGB sowie die Ausweisung bei Miete und Pacht auf. Damit bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass das Befehlsverfahren neben dem Besitzesschutz auch der Durchsetzung obliga- torischer oder dinglicher Ansprüche des selbständigen Besitzers dient; ge- stützt auf Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 und 3 ZPO kann der selbständige Besitzer nach Beendigung des Rechtsverhältnisses die Rückübertragung der Sache vom unselbständigen Besitzer mittels Amtsbefehl verlangen (Rehli, a. a. O., S. 69). Der Anwendungsbereich des Befehlsverfahrens erstreckt sich damit auf petitorische Ansprüche hinaus (Rehli, a. a. O., S. 58 f.). c)Die Beschwerdeführerin überliess ihre Wohnung den Be- schwerdegegnern unentgeltlich zum feriengemässen Gebrauch. Das Rechts- verhältnis der Parteien ist somit als Gebrauchsleihe im Sinne von Art. 305 ff. Obligationenrecht (OR; SR 220) zu qualifizieren. Da hinsichtlich der Dauer dieser Gebrauchsleihe nichts vereinbart wurde, konnte die Beschwer- deführerin die Sache beliebig zurückfordern (Art. 310 OR). Mit Schreiben vom 11. Januar und 12. Februar 2008 hob die Beschwerdeführerin die Ge- brauchsleihe erstmals auf den 30. Juni 2008 auf. Am 12. Juni 2009 hob die Be- schwerdeführerin die Gebrauchsleihe – nach dem erfolglosen ersten Ver- such – ein zweites Mal auf den 30. September 2009 auf. d)Nach Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO stellt die Mieterausweisung ei- nen Anwendungsfall der Wiedererlangung eines vorenthaltenen Besitzes dar (Rehli, a. a. O., S. 59). Mit der Mieterausweisung gleichzusetzen ist die Rückforderung einer unentgeltlichen Gebrauchsleihe. Alles andere würde einer ungerechtfertigten Schlechterbehandlung des Verleihers gebenüber dem Vermieter gleichkommen. Der Schutzzweck von Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 und 3 ZPO, nämlich die Wiedererlangung des vorenthaltenen Besitzes in ei- nem raschen Verfahren, erfasst die Rückforderung einer Gebrauchsleihe ebenso wie die namentlich genannte Mieterausweisung (vgl. Rehli, a. a. O., S. 68, der gleichartige, zur Durchsetzung der Rückgabepflicht berechtigende Besitzesverhältnisse bei der Gebrauchsleihe, dem Hinterlegungsvertrag, dem Frachtvertrag und der Verkaufskommission erachtet). Mit anderen Worten stellt auch die vorliegend zu beurteilende Rückforderung einer ge- stützt auf Gebrauchsleihe überlassenen Wohnung einen Anwendungsfall der in Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO genannten Wiedererlangung eines vorenthal- tenen Besitzes dar. 5.a) In Besitzesschutzangelegenheiten hat der Ansprecher grund- sätzlich den vollen Beweis für das Vorhandensein der behaupteten rechtser- heblichen Tatsachen zu erbringen. Es können damit auch im raschen und summarischen Befehlsverfahren nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden (PKG 2001 Nr. 39). Nichts anderes gilt für petitorische Ansprüche, welche typische Anwendungsfälle eines Verfahrens 163 21
PKG 2010 zur Durchsetzung klaren Rechts darstellen (Rehli, a. a. O., S. 58 f. mit Hin- weisen). b)Die Anrufung des Befehlsverfahrens zur Wiedererlangung eines vorenthaltenen Besitzes setzt zunächst einmal Besitz der Gesuchstellerin bzw. Beschwerdeführerin voraus (Rehli, a. a. O., S. 66). Ob Besitz vorliegt, bestimmt sich nach Bundesrecht (Art. 919 ff. ZGB). Während die Beschwer- deführerin gestützt auf den öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 23. Dezember 1981 mit der V. AG und den Eintrag im Grundbuch der Ge- meinde Y. Alleineigentum an der 3-Zimmer-Wohnung in Y. geltend macht, behaupten die Beschwerdegegner, dass B. die Wohnung infolge Erbschaft zu Gesamteigentum erworben habe. Da letzteres durch nichts belegt ist, der Kaufvertrag vom 23. Dezember 1981 zwischen der Beschwerdeführerin und der V. AG jedoch vorliegt und zudem gemäss Grundbuchauszug die Woh- nung im Alleineigentum der Beschwerdeführerin steht, ist erstellt, dass die streitige Wohnung zum Eigentum der Beschwerdeführerin gehört. Die Be- schwerdeführerin ist somit selbständige Besitzerin der 3-Zimmer-Wohnung Nr._ (Stockwerkeigentum Nr.) im 1. Stock an der Strasse in X. (Art. 920 Abs. 2 ZGB), zumal unbestritten ist, dass A. die Wohnung nach dem Erwerb auch tatsächlich in Besitz genommen hat. c)Da nach dem Gesagten Gegenstand des vorliegenden Verfahrens nicht eine Besitzesschutzklage aus verbotener Eigenmacht ist, kommt die einjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 929 Abs. 2 ZGB nicht zum Zug. Für die Beendigung der Gebrauchsleihe gilt vielmehr die allgemeine Ver- jährungsfrist von 10 Jahren gemäss Art. 127 OR (Schärer/Maurenbrecher in: Honsell/ Vogt/ Wiegand, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel/ Bern/ Zürich 2007, N 4 zu Art. 310 OR). Die Gebrauchsleihe wurde auf den 30. September 2009 beendet. Mit Einreichung des Gesuches am 11. Januar 2010 beim Kreispräsidenten Y. wurde das Befehlsverfahren zur Wiedererlangung des vorenthaltenen Besitzes fristgemäss angehoben. ERZ 10 76Verfügung vom 28. April 2010 Auf die gegen diesen Entscheid erhobene Verfassungsbeschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 4D_82 / 2010 vom 6. September 2010 nicht ein. 164 21