PKG 2010 12

32 PKG 2010 12 95 c)Strafrechtliche Berufungen 12 – Haftung des Luftfrachtführers für Körperschaden ( Scha- denersatz und Genugtuung) bei Inlandbeförderung und internationaler Beförderung (Absturz eines Gasballons); Verjährung bzw. Verwirkung der Klage. Rechtsgrundla- gen ( Bundesgesetz über die Luftfahrt; Abkommen vom 12. Oktober 1929 zur Vereinheitlichung der Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr; Über- einkommen vom 28. Mai 1999 zur Vereinheitlichung be- stimmter Vorschriften über die Beförderung im interna- tionalen Luftverkehr). Aus den Erwägungen: 2.a. Die Berufungsklägerin rügt zusammenfassend im Wesentlichen, der Bezirksgerichtsausschuss habe, als Folge seiner unzutreffenden Qualifika- tion, dass eine internationale Beförderung vorliege, mit dem Warschauer Ab- kommen die falsche Rechtsgrundlage angewendet. Stattdessen seien Art. 41– 60 OR, eventuell Art. 97 ff. OR als lex generalis anzuwenden. Angesichts von Art. 60 Abs. 2 OR, wonach bei Herleitung der Klage aus einer strafbaren Handlung die längere strafrechtliche Verjährung auch für den Zivilanspruch gelte, sei die Klage nicht verwirkt/ verjährt. Ferner habe die Vorinstanz hin- sichtlich der tatsächlichen Verhältnisse im Zusammenhang mit dem fehlenden oder mangelhaften Flugschein falsch gewürdigt und die falschen rechtlichen Schlüsse daraus gezogen. Bemängelt wird sodann, dass die Vorinstanz nicht auf die Frage eingegangen ist, ob eine summenmässige Haftungsbeschrän- kung oder eine unbeschränkte Haftung vorliege. Schliesslich wird geltend ge- macht, das Lufttransportreglement des Bundesrates aus dem Jahre 1952 sei verfassungswidrig; insbesondere hätten dessen Bestimmungen über die Haft- pflicht keine genügende gesetzliche Grundlage im Luftfahrtgesetz, weshalb auch aus diesem Grund die allgemeinen Verjährungsbestimmungen des Obli- gationenrechts zur Anwendung gelangten. b. Haftpflichtrechtliche Fragen im Zusammenhang mit Flugunfällen sind entweder nach den luftrechtlichen Sonderbestimmungen oder nach den allgemeinen Haftungsregeln des Obligationenrechts zu beurteilen. Auf Per- sonenbeförderung durch Luftfahrzeuge, die weder geltenden internationalen Abkommen über die Beförderung im Luftverkehr noch den schweizerischen Sondervorschriften über den Lufttransport, inklusive deren Weiterver- weisung auf die vorgenannten internationalen Abkommen, unterstehen, ist das schweizerische Obligationenrecht anwendbar (Art. 79 Luftfahrtgesetz

3212 PKG 2010 96 (LFG); Art. 137 der Verordnung vom 14. November 1973 über die Luftfahrt (Luftfahrtverordnung, LFV, SR 748.01); Regula Dettling-Ott, Internationales und schweizerisches Lufttransportrecht [zit. Lufttransportrecht], Zürich 1993, S. 52, 56). Die Parteien und die Vorinstanz gehen übereinstimmend und zu- treffend davon aus, dass (neben dem OR) im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses vom 8. August 2002 folgende gesetzliche Grundlagen in Kraft standen: Bundesgesetz vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (Luftfahrt- gesetz, LFG, SR 748.0), Lufttransportreglement vom 3. Oktober 1952 (LTrR, SR 748.411 [mit Inkrafttreten per 5. September 2005 abgelöst durch die Ver- ordnung vom 17. August 2005 über den Lufttransport (LTrV, SR 748.411)]) so- wie das Abkommen vom 12. Oktober 1929 zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr, Warschauer Abkom- men, WA, SR 0.748.410, samt Zusatz- und Änderungsprotokollen (Den Haag 1955, SR 0.748.410.1; Guadalajara 1961, SR 0.748.410.2; Montreal 1975, SR 0.748.410.3, SR 0.748.410.4, 0.748.410.6 [mit Wirkung für die Schweiz per 5. September 2005 abgelöst durch das Übereinkommen vom 28. Mai 1999 zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im interna- tionalen Luftverkehr, abgeschlossen in Montreal, MÜ, SR 0.748.411]). Für die authentische Auslegung des Warschauer Abkommens ist der französische Ori- ginaltext massgeblich (SZIER 8 (1998) 425 ff.). Weiter ist unstreitig, dass das schadensstiftende Ereignis sachlich als Personenbeförderung mit einem Luft- fahrzeug zu qualifizieren ist. Es liegt ein entgeltlicher, privatvertraglicher Flug beziehungsweise eine entsprechende Ballonfahrt vor und der Privatpilot Q. ist als Luftfrachtführer anzusehen, sodass auch unter diesem Aspekt einer Beur- teilung unter der luftrechtlichen Spezialgesetzgebung nichts entgegen steht (zu dem von einem Mitglied eines Ballonsportvereins entgeltlich durchge- führten Passagierflug vgl. Dettling-Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 14, 107 mit Hinweis auf BGE 83 II 231; Heissluftballonflug als kommerzielles Aben- teuerangebot: Laroche vs. Spirit of Adventure (UK) Ltd., England and Wales High Court Of Justice, Queen’s Bench Division, [2008] EWHC 788 (QB), 17. 4. 2008). Das bilaterale Luftverkehrsabkommen der Schweiz mit der Eu- ropäischen Gemeinschaft und die Verordnung Nr. 2027 / 97 des Rates vom 9. Oktober 1997 über die Haftung von Luftfahrtunternehmen bei Unfällen be- treffen nur Luftfahrtunternehmen, weshalb sie auf die hiesige, möglicherweise als international zu qualifizierende Luftbeförderung von der Schweiz nach Italien nicht anwendbar sind (vgl. Regula Dettling-Ott, Abkommen über den Luftverkehr, in Bilaterale Verträge Schweiz – EG, Zürich 2002, S. 502 – 505). 2.1. Die Berufungsklägerin wirft der Vorinstanz zu Unrecht formelle Rechtsverweigerung vor, weil sie auf die Abgrenzungsfrage der Haftungsbe- schränkung gemäss Art. 22 WA/Art. 9 LTrR von der unbeschränkten Haftung gemäss Art. 25 WA/Art. 10 LTrR nicht eingetreten ist. Nachdem die Vorin- stanz den zeitlichen Klageausschluss gestützt auf den völkerrechtlichen Ver-

32 PKG 2010 12 97 trag und /oder die landesrechtlichen Spezialbestimmungen über die Haft- pflicht im Bereich des Lufttransports bejaht hat, war nicht von Interesse, ob andernfalls auf eine summenmässige Haftungsbeschränkung oder eine unbe- schränkte Haftung zu erkennen gewesen wäre. 2.2.a. Zur Rüge, es liege keine internationale Beförderung vor: Gemäss verwirrender Formulierung von Art. 2 Abs. 1 LTrR sollte das Regle- ment auch für internationale Beförderungen im Sinne des WA gelten. Das ist insofern konventionswidrig und nicht anzuwenden, als eine Beförderung, die eine internationale Beförderung im Sinne des WA darstellt, eben direkt, und insoweit das Abkommen nichts anderes sagt, nur ihm unterliegt und nicht dem LTrR (Giovanna Montanaro, Die Haftung des Spediteurs für Schäden an Gü- tern, Diss. Zürich 2001, S. 29). Das WA ist zudem grundsätzlich self-executing. In seinem Anwendungsbereich tritt es an die Stelle des Landesrechts. Es hat in der Schweiz Geltung, ohne dass es in Landesrecht transformiert werden müsste und ohne dass ein landesrechtlicher Erlass darauf verweist (Dettling- Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 54 f.). Das LTrR hatte folglich nicht zu be- stimmen, was eine internationale Luftbeförderung ist, da dies das WA mit di- rekter Anwendbarkeit für die Schweiz tut. Der im Licht des sachlichen Anwendungsbereichs unglückliche Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 LTrR dürfte darauf zurückzuführen sein, dass man 1952 damit vor allem herausstreichen wollte, dass die Schweiz in Zukunft ein besonderes, einheitliches und umfas- sendes Lufttransportrecht besitzt (vgl. Botschaft des Bundesrats an die Bun- desversammlung zum Lufttransportreglement vom 3. Oktober 1952, BBl 1952 III S. 226). b. Das Warschauer Abkommen gilt für jede internationale Beförde- rung von Personen, Reisegepäck oder Gütern, die durch Luftfahrzeuge gegen Entgelt erfolgt. Es gilt auch für unentgeltliche Beförderungen durch Luft- fahrzeuge, wenn sie von einem Luftfahrtunternehmen ausgeführt werden (Art. 1 Abs. 1 WA). «International» ist jede Beförderung, bei der nach den Vereinbarungen der Parteien der Abgangsort und der Bestimmungsort, gleichviel ob eine Unterbrechung der Beförderung oder ein Fahrzeugwechsel stattfindet oder nicht, in den Gebieten von zwei der Hohen Vertragschlies- senden Teile liegen oder, wenn diese Orte zwar im Gebiet nur eines Hohen Vertragschliessenden Teiles liegen, aber eine Zwischenlandung in dem Gebiet eines anderen Staates vorgesehen ist, selbst wenn dieser Staat kein Hoher Ver- tragschliessender Teil ist. Die Beförderung zwischen zwei Orten innerhalb des Gebietes nur eines Hohen Vertragschliessenden Teiles ohne eine solche Zwi- schenlandung gilt nicht als internationale Beförderung im Sinne dieses Ab- kommens (Art. 1 Abs. 2 WA, in der Fassung des Änderungsprotokolls vom 28. September 1955, SR 0.748.410.1). Die Berufungsklägerin bestreitet die An- wendbarkeit des WA, weil es sich bei der Ballonfahrt nicht um eine interna- tionale Beförderung gehandelt habe. Eine Unterbrechung der Beförderung

3212 PKG 2010 98 oder ein Fahrzeugwechsel im Ausland sei nicht vorgesehen gewesen und habe auch nicht stattgefunden; ebenso wenig sei eine Zwischenlandung im Gebiet eines anderen Staates vorgesehen gewesen. Abgangsort sei Kandersteg / BE gewesen und Bestimmungsort umständebedingt wiederum Kandersteg und unfallbedingt Zizers. Der Bestimmungsort sei gemäss den umstrittenen Flug- scheinen undefiniert geblieben beziehungsweise in den Flugscheinen nicht ausgefüllt gewesen. Es habe einzig die Absicht bestanden, vom Abgangsort Kandersteg südlich in Richtung Poebene / Italien zu fahren, nicht jedoch als Ziel respektive Bestimmungsort Poebene/Italien. Eine Zwischenlandung in der Poebene / Italien, was diesen Ort zum Bestimmungsort hätte machen kön- nen, sei ebenfalls nicht vorgesehen gewesen. Im Rhonetal / VS sei der Pilot mit seinen Passagieren übereingekommen, die Fahrt fortzusetzen und in Flims / GR zu landen, letztendlich umständebedingt in Zizers / GR. Die Be- förderung habe also zwischen Orten innerhalb des Gebiets eines Vertrags- staates ohne irgendwelche Zwischenlandung stattgefunden. c.aa. Die Berufungsklägerin übersieht zunächst, dass die Vorinstanz zwar materiell Art. 29 WA, jedoch über die Verweisung von Art. 8 LTrR als schweizerisches Bundesrecht angewendet hat (vgl. Dettling-Ott, Lufttrans- portrecht, a. a. O., S. 78). Der Bezirksgerichtsausschuss erwog, es könne zwar festgehalten werden, dass ursprünglich eine Fahrt in die Poebene geplant ge- wesen sei, indessen sei unerheblich, ob die hier Gegenstand bildende Ballon- fahrt ins In- oder Ausland geführt habe beziehungsweise hätte führen sollen, da Art. 8 LTrR klarstelle, dass der Luftfrachtführer auch bei anderen Beför- derungen nach den Regeln des erwähnten Abkommens und den ergänzenden Bestimmungen des Lufttransportreglements hafte. Insoweit die Vorinstanz unter « anderen Beförderungen» auch internationale Beförderungen verstan- den haben will, liegt sie damit, wie gesehen, falsch. Ist eine internationale Be- förderung gegeben, kommt das LTrR grundsätzlich nicht zur Anwendung be- ziehungsweise nur dann, wenn die Beförderung trotzdem nicht dem WA untersteht (beispielsweise Art. 2 Abs. 2 WA oder mangels Beitritt eines Staa- tes) oder allenfalls, wenn das WA eine Lücke aufweist (Dettling-Ott, Luft- transportrecht, a. a. O., S. 53 f.). Nachdem sich die Vorinstanz anschliessend mit Art. 3 und Art. 8 LTrR beschäftigt hat, ist zu schliessen, dass sie stillschweigend davon ausging, dass keine internationale Beförderung gemäss Art. 1 Abs. 2 WA, sondern eine Inlandbeförderung im Sinne von Art. 1 lit. c LTrR vorliege. Für die Behandlung der Rüge der Berufungsklägerin, das Erstgericht habe rechtswidrig eine internationale Beförderung unterstellt, entbehrt es insoweit an der notwendigen Beschwer. bb. Das Warschauer Abkommen ist in dem hier interessierenden Be- reich self-executing und geht den nationalen Sondervorschriften über das Lufttransportrecht vor. Das gilt generell im Verhältnis zur Luftfahrtverord- nung (LFV, SR 748.01) und zum LTrR (Dettling-Ott, Lufttransportrecht,

32 PKG 2010 12 99 a.a. O., S. 60 f.). Gemäss geltungszeitlicher Fassung von Art. 1 Abs. 2 WA war 2002 als « internationale Beförderung» im Sinne des WA jede Beförderung anzusehen, bei der nach den Vereinbarungen der Parteien der Abgangsort und der Bestimmungsort, gleichviel ob eine Unterbrechung der Beförderung oder ein Fahrzeugwechsel stattfindet oder nicht, in den Gebieten von zwei der Hohen Vertragschliessenden Teile liegen oder, wenn diese Orte zwar im Ge- biet nur eines Hohen Vertragschliessenden Teiles liegen, aber eine Zwischen- landung in dem Gebiet eines anderen Staates vorgesehen ist, selbst wenn die- ser Staat kein Hoher Vertragschliessender Teil ist. Die Beförderung zwischen zwei Orten innerhalb des Gebietes nur eines Hohen Vertragschliessenden Tei- les ohne eine solche Zwischenlandung galt nicht als internationale Beförde- rung im Sinne dieses Abkommens. Der Luftbeförderungsvertrag ist kein formgebundener Kontrakt und der Flugschein (Beförderungsschein) nur ein frei zu würdigendes Beweismittel (vgl. Art III Buchstabe b. des Änderungs- protokolls vom 28. September 1955, SR 0.748.410.1). Der erwiesene Umstand, dass vorliegend auf dem Flugschein der Bestimmungsort nicht angegeben wurde, ist insoweit unbedenklich, als sich der Bestimmungsort auch aus ande- ren Beweismitteln ergeben kann. Abgangsort war Kandersteg. Unter Bestim- mungsort (point de destination) ist im Sinne eines vorbestimmten Fahrplans jener Ort zu verstehen, an welchem der Flug oder die Fahrt bei Antritt ab- sichtsgemäss enden soll. Der Ort, an dem die Parteien die letzte Landung ver- einbart haben, gilt als Bestimmungsort (Dettling-Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 10). In Bezug auf den Endpunkt einer Fahrt ist Ballonfahren bekanntlich eine unsichere Sache. Gemäss Feststellungen des Büros für Flugunfallunter- suchungen (BFU) haben alle beteiligten Ballonpiloten am Vortag vom 7. Au- gust 2002 die Absicht geäussert, eine Fahrt in Richtung Poebene zu unterneh- men. Q. sagte in der Strafuntersuchung aus, dass eine langsame Fahrt «in die Poebene» erwartet worden sei und die Fahrt nach Osten eigentlich noch schö- ner gewesen sei, als die vorgesehene in Richtung Poebene. Seine vor Antritt der Fahrt bestehende Idee, nicht nur «in Richtung Poebene» zu fahren, son- dern die Alpen zu überqueren und in der Poebene zu landen, ist erstellt. Auf die Frage, wohin die Reise gehen sollte, sagte UW, selbst Ballonpilot, in der Strafuntersuchung als Zeuge aus, das könne man bei Ballonfahrten nie sagen, die Fahrtrichtung bestimme der Wind. Er war geneigt, überall hinzufahren. Dies spricht nicht gegen eine ursprüngliche Absicht der Teilnehmer bis in die Poebene, inklusive dortiger Landung, zu fahren. Gemäss Start-Checkliste wa- ren die Reisepässe an Bord. Wenn nie in Betracht gezogen worden wäre, den schweizerischen Luftraum zu verlassen, ist nicht nachvollziehbar, warum beim Check explizit Wert darauf gelegt wurde, dass die Reisepässe an Bord waren. Gemäss Flugunfall-Vorbericht des BFU war das Flugziel «Poebene, Italien». Dem Untersuchungsbericht des BFU ist weiter zu entnehmen, dass einer der

3212 PKG 2010 100 Piloten am Starttag einen kollektiven ATC-Flugplan für alle 5 Ballone erstellt und dabei vermerkt habe: Ziel «unbekannt», Route «Richtung 140° nach Ita- lien». Der Zweck der Tätigkeit des BFU ist zwar bloss die Verhütung von Flugunfällen, nicht die rechtliche Würdigung der Umstände und Ursachen von Flugunfällen, weshalb für die Feststellung von strafrechtlichem Verschul- den und für die Klärung von Haftungsfragen nicht unbesehen darauf abge- stellt werden kann. Die Tatsache, dass Q. und seine Passagiere in die Poebene fahren wollten, ergibt sich nicht allein oder direkt aus den Berichten des BFU. Zumindest als bestärkendes Indiz, dass die Aussagen von Q. über seine Absicht, in die Poebene zu fahren, richtig sind, dürfen die Berichte des BFU, entgegen der Berufungsklägerin, allemal verwertet werden. Der vor Ort beratende Meteorologe hielt zu Handen der Eidgenössischen Flugunfallkom- mission (EFUK) schriftlich fest, «mit einer weiteren Winddrehung im Tages- verlauf auf West, am Nachmittag auf Westsüdwest wird eine Alpenüberque- rung Richtung Poebene eher unwahrscheinlich. Diese Prognose über die Windentwicklung und den tatsächlichen Fahrverlauf wurde am Fahrtag um 6.30 Uhr gemacht, also 1 Stunde und 20 Minuten vor Fahrtantritt. Bezogen auf das allein massgebende Kriterium der Zielabsicht, kann kein Zweifel daran bestehen, dass (auch) dem Meteorologen bekannt war, dass Q. kurz vor Fahr- tantritt – ungeachtet der abnehmenden Wahrscheinlichkeit, dies auch in die Tat umsetzen zu können – nach wie vor den Wunsch hatte, in die Poebene zu fahren. Angesichts der im Startzeitpunkt herrschenden Windrichtung aus Nordnordost war dieses Wunschziel nicht irreal. Daraus ist mit Bezug auf den Bestimmungsort Absicht abzuleiten. Das genügt für die Annahme einer in- ternationalen Beförderung. Im Gegensatz zu allen anderen Piloten, welche sich auf der Fahrt bereits relativ früh entschlossen, im Rhonetal zu landen, fuhr Q. weiter, was in Einklang mit den vorgenannten Hinweisen steht, dass er ursprünglich eben das Ziel Poebene hatte und dieses beim Start und eine ge- wisse Zeit danach noch nicht definitiv aufgegeben hatte. Wenn sich die Winde nicht oder anders als prognostiziert, das heisst für eine Fahrt bis in die Po- ebene günstig entwickelt hätten, wäre Q. mit dem Einverständnis seiner Pas- sagiere nach Norditalien gefahren und dort gelandet. Daran besteht kein ver- nünftiger Zweifel. Im Zeitpunkt des Fahrtantritts war die Poebene und somit Italien der Ort, an dem die Fahrt enden sollte, womit dieser als Bestimmungsort im Sinne des Warschauer Abkommens gilt. Daran ändert nichts, dass diese Absicht während der Fahrt wetterbedingt geändert werden musste (Flims, Bad Ragaz) und die Fahrt schliesslich unfallbedingt in Zizers geendet hat. Wird – aus ir- gendwelchen Gründen – ein vom beabsichtigten Endpunkt verschiedener Ort erreicht, macht das diesen nicht zum (neuen) Bestimmungsort. Der interna- tionale Charakter der Beförderung wird durch die Vertragsabrede bestimmt, nicht durch die tatsächliche Reise. Ist der Vertrag einmal entsprechend ge-

PKG 2010 12 101 schlossen, kommt nichts darauf an, dass die Reise unterbrochen wird oder an- ders endet (Ruwantissa I. R. Abeyratne, Aviation in Crisis, Hampshire 2004, S. 127; Isabella Henrietta Philepina Diederiks-Verschoor, An Introduction to Air Law, 8. A. Den Haag 2006, S. 104). Bestimmungsort im Sinne von Art. 29 Abs. 1 WA ist der vertraglich vereinbarte Endpunkt des Transports (Elmar Giemulla / Ronald Schmid, Ausgewählte internationale Rechtsprechung zum Warschauer Abkommen in den Jahren 1997– 2000, in Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht 2000, S. 3 ff., Ziff. 19.2). Die vereinbarte, nicht die tatsächlich geflogene Route bestimmt, ob die Beförderung unter das WA fällt oder nicht; technisch, meteorologisch oder betrieblich bedingte Änderungen der Route haben keinen Einfluss auf die Frage, ob das Warschauer Abkommen anwend- bar ist (Dettling-Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 10, mit Hinweis). Zu präzi- sieren ist, dass die vor oder bei Antritt der Fluges bestehende Absicht aus- schlaggebend ist, da diese nach Antritt des Fluges eben umgestossen werden kann – sei es durch (zwingende) äussere Umstände oder aus anderen (nicht zwingenden) Gründen. Oder mit anderen Worten: Auch wenn Pilot und /oder Passagiere während der Fahrt gezwungenermassen durch äussere Umstände oder nach freier Entscheidung einen anderen Endpunkt bestimmen, wird da- durch der Bestimmungsort im Sinne von Art. 1 Abs. 2 WA nicht geändert. Das macht Sinn, sollen doch Luftfrachtführer und Passagiere vor und bis Antritt der Fahrt definitiv wissen, welchen Rechtsregeln die Beförderung untersteht und sich darauf einstellen und für den ganzen Flug verlassen können. Es han- delt sich um Beförderungsbedingungen und diese sollen während des Fluges nicht mehr geändert werden können. Zusammenfassend muss angesichts des Beweisergebnisses und entge- gen den Qualifikationen der Erstinstanz und der Berufungsklägerin von einer internationalen Flugbeförderung ausgegangen werden. cc. Auf die gegenständliche Ballonfahrt ist folglich das WA direkt als Völkerrecht anzuwenden und nicht formell als Landesrecht über die Verwei- sungen des nationalen Rechts gemäss Art. 3 und 8 LTrR. Als Konsequenz ist damit auch der berufungsklägerischen Argumentation, Art. 8 LTrR sei man- gels hinreichender Grundlage in einem formellen Bundesgesetz verfassungs- widrig, der Boden entzogen. Gemäss dem direkt anwendbaren Art. 29 WA (im Wortlaut identisch mit der Nachfolgebestimmung von Art. 35 MÜ) kann die Klage auf Schaden- ersatz nur binnen einer Ausschlussfrist von zwei Jahren erhoben werden (sous peine de déchéance, dans le délai de deux ans). Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Luftfahrzeug am Bestimmungsort angekommen ist oder an dem es hätte ankommen sollen oder an dem die Beförderung abgebrochen worden ist (Abs. 1). Die Berechnung der Frist bestimmt sich nach den Gesetzen des angerufenen Gerichts (Abs. 2). In seinem Anwendungsbereich ist das WA an die Stelle des Landesrechts getreten; es enthält unmittelbar anwendbare

12 PKG 2010 102 Sachnormen. Die Auslegung von Art. 29 WA richtet sich daher ausschliesslich nach Staatsvertragsrecht und folgt im Allgemeinen dem Grundsatz des Vor- rangs des Vertragstextes. Der von den beteiligten Staaten anerkannte Wort- laut bildet den nächstliegenden und zugleich wichtigsten Anhaltspunkt für den gemeinsamen wahren Verpflichtungswillen, welcher die Vertragsinterpre- tation beherrscht. Bei der Ermittlung des Rechtssinns der Norm sind sodann Gegenstand und Zweck des Vertrages zu berücksichtigen, die sich vorab aus dessen Entstehungsgeschichte ergeben können; liegt der Vertragszweck unter anderem darin, eine internationale Rechtsvereinheitlichung zu bewirken, was auch auf von Art. 29 WA statuierte Befristung ausgesprochen zutreffen dürfte, erlangen ausländische Urteile und internationale Bemühungen, diese Einheit herbeizuführen, besondere Bedeutung (BGE 113 II 359 E. 3). Die Ausschlussfrist von Art. 29 WA ist nach einhelliger Meinung eine Verwirkungsfrist, die weder unterbrochen werden noch still stehen kann (Pra 71 Nr. 266 E. 5a / b; Dettling-Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 299; Mon- tanaro, a.a.O., S. 143, mit weiteren Hinweisen). Sie ist unbedingt einzuhalten, ansonsten der Anspruch endgültig dahinfällt und der Richter dies bei ent- sprechend behaupteter Tatsachengrundlage von Amtes wegen feststellt (Pierre Widmer/ Pierre Wessner, Revision und Vereinheitlichung des Haft- pflichtrechts, Erläuternder Bericht 1999, S. 207). Art. 29 WA verdrängt als lex specialis die nationalen Verjährungsvorschriften vollständig. Die Vorschrift des Art. 29 WA enthält eine Ausschlussfrist. Mit Verjährungsregeln befasst sich das Warschauer Abkommen nicht. Gleichwohl ist es nicht gerechtfertigt, nationale Verjährungsvorschriften neben der Ausschlussfrist des Art. 29 WA anzuwenden. Das Warschauer Abkommen ist als völkerrechtlicher Vertrag autonom auszulegen. Dem Abkommen ist hinsichtlich der fristgerechten Wahrnehmung der Rechte keine Lücke zu entnehmen, die es rechtfertigt, ne- ben der Ausschlussfrist des Art. 29 WA eine nationale Verjährungsregelung anzuwenden. Art. 29 WA verdrängt vielmehr als besondere Regelung die na- tionalen Vorschriften über die Verjährung, da die Ausschlussfrist des Art. 29 WA funktional dasselbe Problem der Verfristung regelt wie die nationalen Verjährungsvorschriften. Die Verhandlungen zur Schaffung der Ausschluss- frist des Art. 29 WA belegen, dass es den beteiligten Vertragsstaaten, die ur- sprünglich noch eine detaillierte Verjährungsregelung teilweise unter Anwen- dung der Bestimmungen der lex fori erwogen hatten, mit der Schaffung der Ausschlussfrist darum ging, die Frist zur Wahrung der Rechte der Geschädig- ten zu vereinheitlichen und einer Zersplitterung über unterschiedliche natio- nale Verjährungsvorschriften entgegenzuwirken (vgl. zum Ganzen Urteil I ZR 196/02 des deutschen Bundesgerichtshofs vom 24. 3. 2005, E. 15– 17, unter Hinweis auf Koller, Transportrecht, 5. Aufl., Art. 29 WA 1955 Rdn. 1 sowie Dettling-Ott in: Giemulla/Schmid, Warschauer Abkommen und Zusatzab- kommen von Guadalajara, Art. 29 Rdn. 21, Loseblatt: Stand 2004 und Münch-

PKG 2010 12 103 Komm. HGB / Kronke, WA Art. 29 Rdn. 1). Es handelt sich um einen « uni- form international code», ein Rechtssicherheit und Uniformität garantieren- des Regime, welches von den Gerichten aller Vertragsstaaten ohne Bezug- nahme auf ihr nationales Recht angewendet werden kann. Ausnahmen zuzulassen hiesse das ganze Haftungssystem des Abkommens zu verzerren (Sidhu vs. British Airways, [1997] AC 430, 453; Fishman vs. Delta Air Lines Inc., United States Court of Appeals, Second Circuit, 15. 1. 1998, 132 F3d 138, B.22 ff.). Für sämtliche Varianten gemäss Art. 29 Abs. 1 WA ist der massgebli- che Tag hier der 8. August 2002. Die Frist begann tags darauf zu laufen und endete, da der 8. August 2004 ein Sonntag war, am 9. August 2004 (vgl. Dett- ling-Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 301). Die von Amtes wegen zu berück- sichtigende Klageverwirkung ist per 10. August 2004 eingetreten, nachdem die Berufungsklägerin ihre Klage unbestrittenermassen erstmals am 22. August 2007 erhoben hat. 2.3.a. Falls in anderer Beweiswürdigung auf eine Inlandbeförderung (Binnenflug) zu erkennen wäre, kann auf das von der Vorinstanz dazu Ausge- führte verwiesen werden. Der Bezirksgerichtsausschuss Landquart hat mit einlässlichen und zutreffenden, auf das anwendbare Landesrecht (Art. 8 LTrR), auf die verweisungsgemäss anzuwendenden staatsvertraglichen Be- stimmungen (Art. 29 WA) und auf den Leitentscheid des Bundesgerichts BGE 108 II 233 (= Pra 71 Nr. 266) abgestützten Erwägungen rechtsfehlerfrei hergeleitet, dass das Klagerecht von UE infolge Zeitablaufs verwirkt sei. Ge- genstand des Berufungsverfahrens ist ausschliesslich der Zivilpunkt. Insoweit ist der Adhäsionsprozess in zweiter Instanz zu einem reinen Zivilprozess geworden. Auf die im Ergebnis zutreffenden erstinstanzlichen Erwägungen zum Zivilpunkt kann daher in analoger Anwendung einer entsprechenden Bestimmung über das Verfahren der zivilrechtlichen Berufung vorab verwie- sen werden. Im Unterschied zur Partei, die ein Rechtsmittel erhebt, ist der Rechtsmittelinstanz eine solche Verweisung ausdrücklich gestattet (Art. 229 Abs. 3 ZPO). b.Die berufungsklägerische Auffassung, bei Vorliegen einer Inland- beförderung sei für die Beurteilung der zivilrechtlichen Adhäsionsklage nicht das Lufttransportreglement (LTrR) vom 3. 10. 1952 als lex specialis, sondern die Art. 41– 60 des Obligationsrechts massgebend, ist ohne Fundament. Mit dem Inkrafttreten des LTrR waren dessen Bestimmungen über die Haftpflicht des Luftfrachtführers fortan an Stelle des gemeinen bürgerlichen Rechts an- wendbar (Botschaft zum LTrR, a. a. O., S. 228). Die Überlegungen unter vor- stehender Erwägung 2.2. c. cc gelten analog auch für den Fall einer Inlandbe- förderung, weil Art. 3 und 8 LTrR die Bestimmung von Art. 29 WA zu schweizerischem Bundesrecht machen und diese Bestimmungen gemäss nicht anders interpretierbarer Vorgabe von Art. 79 LFG (ein auf gleicher Stufe wie das OR stehendes Bundesgesetz) auf dem Gebiet des Lufttransports entge-

12 PKG 2010 104 genstehende Vorschriften des übrigen nationalen Rechts verdrängen. Im Hin- blick auf die überragende Bedeutung des internationalen Rechts auf dem Ge- biet der Luftbeförderung stand schon im Zeitpunkt der Erarbeitung des Luft- fahrtgesetzes (1945 –1948) fest, dass sich das im Entwurf vorgesehene Lufttransportreglement weitgehend damit begnügen wird, die internen Trans- porte im gleichen Sinne [wie das WA] zu regeln (Botschaft des Bundesrats an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Luft- fahrt vom 23. März 1945, BBl 1945 I S. 365). c.Das praktisch global geltende Warschauer Abkommen hat zu einer reichhaltigen Rechtsprechung aus den Signatarstaaten geführt. Im Lichte der übereinstimmenden Zwecke des Abkommens und seiner schweizerischen Adoption für Inlandbeförderungen und andere Lufttransporte, die nicht dem WA unterstehen (Rechtsvereinheitlichung, Rechtssicherheit), ist die interna- tionale Rechtsprechung zu diesem Abkommen auch für die schweizerischen Gerichte von Bedeutung (Dettling-Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 49). Liegt der Normzweck unter anderem darin, eine internationale Rechts- vereinheitlichung zu bewirken, wie dies nach Meinung der I. Strafkammer auch auf Art. 29 WA in hohem Masse zutrifft, erlangen ausländische Urteile und internationale Bemühungen, diese Einheit herbeizuführen, besondere Bedeutung (vgl. dazu BGE 113 II 359, E. 3 unter Hinweis auf Giemulla/ Lau/ Mölls/Schmid, Kommentar zum WA, N 12 zu Art. 25). Dieselbe Überle- gung gilt gleichsam für ausländische Urteile zu Landesrecht, das Inlandflüge der internationalen Beförderung gemäss WA gleichstellt, da diese Lösung auch in der Schweiz gesetzlich angeordnet (Art. 75 Abs. 1 LFG) und im LTrR umgesetzt worden ist (zur Verfassungs- und Gesetzeskonformität der Umset- zung vgl. nachstehende Erwägung 2.9). aa. Die englischen Gerichte hatten jüngst den Fall einer Körperver- letzung mit Schadensfolgen anlässlich einer Beförderung in einem Heissluft- ballon zu beurteilen, der in Bezug auf die Rechtsgrundlagen sowie die An- wendung und inhaltliche Auslegung der Bestimmung von Art. 29 WA mit dem hiesigen Fall gut vergleichbar ist und mit den Schlussfolgerungen des Bundes- gerichts in BGE 108 II 233 und jenen des Bezirksgerichtsausschusses Land- quart zum vorliegenden Sachverhalt übereinstimmt (vgl. Laroche vs. Spirit of Adventure (UK) Ltd., England and Wales High Court Of Justice, Queen’s Bench Division, [2008] EWHC 788 (QB), 17. 4. 2008; im Rechtsmittelverfah- ren bestätigt durch England and Wales Supreme Court of Judicature, Court of Appeal (Civil Division), [2009] EWCA Civ 12, 21. 1. 2009). Der nachmalige Kläger Laroche hatte am 20. August 2003 an einer inländischen Heissluftbal- lonfahrt in der Grafschaft Kent ohne fixierten Bestimmungsort teilgenommen und infolge eines «bumpy landing» des Ballons einen Bruch des Fussgelenk- knöchels mit bleibenden Bewegungseinschränkungen und anderen Folgen er- litten. Am 29. Juni 2004 trat die Gesellschaft, welche die Ballonfahrt durchge-

PKG 2010 12 105 führt hatte, aus eigenem Antrieb ins Auflösungsstadium. Die Versicherungs- gesellschaft und die Liquidatoren stellten die Verantwortlichkeit der Schädi- gerin aus dem Ballonunfall nicht in Abrede. Sie signalisierten Bereitschaft, den Schaden vergleichsweise zu regeln und die Parteien nominierten gemein- sam einen Experten, der den Schaden quantifizieren sollte. Im Oktober 2005 änderten die Vertreter der Beklagten ihre Meinung und machten erstmals gel- tend, der Anspruch sei nach mehr als 2 Jahren seit dem Unfall unter den Re- geln des WA beziehungsweise unter den gleichlautenden nationalen Rechts- regeln über die Luftbeförderung verwirkt (time-barred). Im März 2006 wurde die beklagte Gesellschaft im Handelsregister gelöscht, auf Antrag des Klägers im Mai 2006 jedoch wieder eingetragen. In dem im August 2006 angehobenen Haftungsprozess erhob die Beklagte erfolglos die Einwände, der Heissluft- ballon sei kein Fluggerät (Art. 1), es liege keine Luftbeförderung (Art. 1, 24) vor und der Kläger sei kein Passagier (Art. 17) gewesen. Gegen den beklagti- schen Standpunkt der Klageverwirkung rief der Kläger unter anderem section 651 des Companies Act 1985 an, wonach der Richter auf Antrag einer interes- sierten Partei die Auflösung der Gesellschaft für ungültig erklären und gleich- zeitig anordnen kann, dass die Zeit zwischen der Gesellschaftsauflösung und ihrer richterlichen Ungültigerklärung für die Zwecke der Berechnung von Befristungen (limitation periods) ausser Betracht bleibt. Es könne nicht die Absicht des englischen Gesetzgebers und der Signatarstaaten des WA gewe- sen sein, dass es einer Gesellschaft ermöglicht werde, sich durch freiwillige Auflösung ihrer Verantwortlichkeit zu entziehen. bb. Die Gerichte wiesen die Klage ab (dismissed). Sie verwarfen den Standpunkt des Klägers, zufolge freiwilliger Auflösung der beklagten Gesell- schaft und ihrer Löschung im Handelsregister bestehe die Möglichkeit, die Ausschlussfrist von 2 Jahren des zum Landesrecht gewordenen Art. 29 WA ge- stützt auf das nationale Gesellschaftsrecht zu suspendieren (England and Wa- les Supreme Court of Judicature, Court of Appeal (Civil Division), [2009] EWCA Civ 12, 21. 1. 2009, E. 64 –78). Vergleichbar dem Vorgehen des schwei- zerischen Gesetzgebers, hatte das englische Parlament, abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen, durch den Carriage by Air Act von 1961 das Warschauer Abkommen ohne Modifikationen ins Landesrecht überführt. Gestützt auf Bestimmungen des Carriage by Air Act wurde die Carriage by Air Act (Application of Provisions) Order von 1967 erlassen (Statutory In- strument 1967 No. 480 [S.I. 1967/ 480]), wodurch die (materielle) Anwendung des Warschauer Abkommens auf Inlandbeförderungen angeordnet wurde, wobei die Bestimmungen des WA in den Text der Order aufgenommen wur- den. Damit war im massgeblichen Zeitraum die Situation de lege lata in Eng- land und in der Schweiz im Wesentlichen die gleiche. cc. Gemäss Art. 29 Abs. 2 WA bestimmt sich die Berechnung der Ausschlussfrist nach den Gesetzen des angerufenen Gerichts. Die vorge-

12 PKG 2010 106 nannte englische Entscheidung leitet aus den Materialien zum WA her, ein erster Entwurf zu Art. 29 Abs. 2 WA habe folgenden Text vorgeschlagen: «The method of calculating the period of limitation, as well as the causes of suspen- sion and interruption of the period of limitation, shall be determined by the law of the court having taken jurisdiction» (Hervorhebung zugefügt). Zufolge Widerspruchs der italienischen Delegation wurde der Passus «wie auch die Gründe für die Aufschiebung und Unterbrechung der Ausschlussfrist» aus Rechtssicherheitsgründen fallen gelassen. Ausser aus dem überragenden Konventionszweck der Uniformität wird auch aus dieser Entstehungsge- schichte überzeugend abgeleitet, dass die 2-Jahres-Frist von Art. 29 WA im di- rekten Anwendungsbereich des Abkommens (internationale Luftbeförde- rung) strikte Geltung beansprucht. Mangels entsprechender Vorbehalte in der nationalen Order gegenüber der Überführung des WA ins Landesrecht und mangels solcher Vorbehalte in anderen Gesetzen von England und Wales, konnte der Geschädigte gegen diesen Sinn des zu Landesrecht gewordenen Art. 29 WA auch nicht die Regeln betreffend Verjährung, Friststillstand und Fristunterbrechung des nationalen englischen Rechts anrufen. Quintessenz der Auslegung von Art. 29 WA, der – wegen der Inlandbeförderung – im iden- tischen Wortlaut als adoptiertes nationales englisches Recht Anwendung fand, war: The words of article 29 (1) mean what they say ... the two year pe- riod is not subject to suspension, interruption or extension in any circum- stances. Article 29 (2) does not permit the 2 year period to be suspended, in- terrupted or extended by reference to domestic law (im gleichen strikten Sinne vgl. auch das Urteil des High Court of Australia [2005] HCA 39, 10. 8. 2005, i. S. Air Link Pty Limited vs. Paterson, Ziffer 72 und Fussnoten 54 – 56: There can be no doubt that the introduction of a strict time limitation was a part of the deliberate compromise that was struck in achieving agree- ment on the Warsaw Convention. During its negotiation, proposals were made that would have allowed exceptions to the two year period in Art 29.1 of the Convention in accordance with the law of the forum court. However, such pro- posals were not adopted. The only question expressly assigned to the law of the forum in this respect was the strictly limited one, namely how the period of two years was to be calculated. This is why the law of the forum may not be used to interrupt the two year period specified, as for example during infancy or bankruptcy. In this case, the time bar was short, strict and rigid; Dettling- Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 299). Diesen Überlegungen und Schlussfol- gerungen kann man sich für das schweizerische Recht uneingeschränkt ansch- liessen. 2.4.Die Berufungsklägerin macht geltend, ob die Gegenseite mit Er- folg die Verwirkungseinrede erheben könne, sei eine Frage des anwendbaren Rechts und letztendlich, ob dem Flugpassagier UW. am 8. August 2002 ein Flugschein ausgestellt, übergeben und ausgehändigt worden sei oder nicht.

PKG 2010 12 107 Zwar sei von Seiten des Piloten an diesem Tag wohl für beide Passagiere je ein Flugschein «ausgestellt» worden. Die Flugscheinkopien hätten die Flugpassa- giere jedoch zum ersten Mal bei Akteneinsichtnahme im Strafverfahren im August 2007 zu Gesicht bekommen. Die Originale der Flugscheine seien in- existent und den Flugpassagieren seien am Abflugtag keine Flugscheine über- geben, ausgehändigt oder sonst wie kommuniziert worden. Das blosse Aus- stellen eines, wenn auch nicht ordnungsgemäss ausgefüllten Flugscheins mache keinen Sinn. Die Flugscheine seien nicht ordnungsgemäss im Sinne von Art. 3 WA ausgestellt und ausgefüllt gewesen, denn es fehlten die Anga- ben über den Ausstellungsort, den Bestimmungsort oder Zwischenlandeort und die Adresse des Luftfrachtführers. Darüber hinaus sei der umseitige abgedruckte Hinweis, es handle sich um einen privaten Flug gegen Entgelt, bei dem kein Versicherungsobligatorium zur Deckung der Haftpflicht für Per- sonen- und Sachschäden der Passagiere bestehe, klarerweise falsch und ge- setzeswidrig, weil Art. 70 LFG genau ein solches Versicherungsobligatorium statuiere. a.Die Behauptung, es sei für die Luftbeförderung von UW. kein Flug- schein ausgestellt worden, ist akten- und tatsachenwidrig. b.Angesichts von Art. 3 Abs. 2 WA beziehungsweise der diesbezügli- chen Regelung von Art. 3 Abs. 1 (generelle Verweisung auf das WA) und Art. 5 Abs. 1 (inhaltliche Einschränkung des WA hinsichtlich der Beförderungs- scheine) des LTrR für die Inlandbeförderung, ist jedoch die gesamte, auf die tatsächlichen Umstände zum Flugschein gestützte Argumentation der Beru- fungsklägerin unerspriesslich. Weder ein mangelhafter Flugschein (irregular waybill, vgl. Hitachi vs. United Parcel Service, U.S. 9th Circuit Court of Appe- als, 76 F.3d 276, 2. 2. 1996) noch ein gänzlich fehlender Flugschein hindern die Anwendung von Art. 29 WA (Pra 71 Nr. 266, E. 4.b / c). Wie die Berufungsklä- gerin andernorts selbst einsieht, hätte das gänzliche Fehlen eines Flugscheins oder allenfalls dessen Unvollständigkeit oder Fehlerhaftigkeit lediglich zu Folge gehabt, dass sich der Luftfrachtführer nicht auf jene Bestimmungen des WA berufen kann, die seine Haftung ausschliessen oder beschränken. Dabei stützt sich die Adhäsionsklägerin allerdings auf einen Wortlaut der Bestim- mung von Art. 3 Abs. 2 WA, der im Zeitpunkt des Unfalls nicht mehr galt. Die ursprüngliche Fassung von Art. 3 Abs. 2 WA von 1929 wurde geändert; der mehrdeutige Begriff « die seine Haftung ausschliessen» (qui excluent sa res- ponsabilité) taucht nicht mehr auf. Die Bestimmung wurde mit Art. III Buch- stabe b. des Änderungsprotokolls vom 28. September 1955 geändert (SR 0.748.410.1, für die Schweiz in Kraft ab 1. 8. 1963). Sie verweist nunmehr aus- schliesslich auf Art. 22 WA über die summenmässige Begrenzung des materi- ellen Ersatzanspruchs. Damit fehlt jeder Anhaltspunkt, dass ein mangelhafter oder fehlender Flugschein einen Einfluss auf die Anwendung der den Klage- anspruch als solchen vernichtenden Bestimmung von Art. 29 WA haben

12 PKG 2010 108 könnte (vgl. zum Ganzen Pra 71 Nr. 266, E. 4.b/c). Dasselbe dürfte allerdings schon unter der ursprünglichen Fassung gegolten haben (vgl. Pra 71 Nr. 266, E. 4.c und die dort zitierten ausländischen Urteile), denn Art. 29 WA schafft nicht eine materielle Anspruchsbegrenzung (Haftungsausschluss), sondern ein zeitliches Klagehindernis (time-bar). Er bringt nicht den Ersatzanspruch des Geschädigten materiell zum Untergang, sondern beschränkt seine Kla- gemöglichkeit in zeitlicher Hinsicht. Art. 29 WA ist eine von Amtes wegen zu prüfende (Vor)Bedingung für die Klage, nicht eine Haftungsbegrenzung (BGE 108 II 233 E. 4c; Fishman vs. Delta Air Lines Inc., United States Court of Appeals, Second Circuit, 15. 1. 1998, 132 F3d 138, B.28; a. M.: District Court of the Hong Kong Special Administrative Region District, DCPI 1542 / 2006, Joshua Ong vs. Malaysian Airline System, E. 27; a.M. England and Wales High Court Of Justice, Queen’s Bench Division, [2008] EWHC 788 (QB), 17.4. 2008, E. 46, und Royal Courts of Justice, Supreme Court of Judicature, Court of Appeal (Civil Division) [2009] EWCA Civ 12, 21. 1. 2009, E. 69; zur Unterscheidung zwischen Verjährung und Verwirkung und deren umstritte- nen Auswirkungen vgl. Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. A. Zürich 1988, S. 449 ff.). Ob der Anspruch als solcher un- tergeht oder nur seine klageweise Durchsetzbarkeit unwiederbringlich ge- hemmt wird, kann im vorliegenden Zusammenhang letztlich offen bleiben. Gilt die Verwirkungsfrist selbst im Falle der Nichtausstellung von Flugschei- nen, muss dies auch bei unrichtiger/ unvollständiger Ausstellung und im Fall der Nichtübergabe der Flugscheine an die Passagiere gelten. Es kann somit of- fen gelassen werden, ob der Flugschein korrekt ausgefüllt war und ob er dem Ehemann der Berufungsklägerin übergeben worden war oder nicht. 2.5.a. Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, die Voraussetzun- gen für die Anwendung von Art. 25 WA sei gegeben, womit die Klageaus- schlussfrist von Art. 29 Abs. 1 WA nicht zum Tragen komme. Gemäss Art. 25 WA in der ursprünglichen Fassung von 1929 habe sich der Luftfrachtführer nicht auf jene Bestimmungen des Abkommens berufen können, die seine Haf- tung ausschliessen oder beschränken, wenn er den Schaden vorsätzlich oder durch eine Fahrlässigkeit herbeigeführt habe, die nach dem Recht des ange- rufenen Gerichts dem Vorsatz gleichstehe. Nach neuer Fassung von Art. 25 WA gemäss dem Haager Protokoll, würden die in Art. 22 WA vorgesehenen Haftungsbeschränkungen nicht gelten, wenn nachgewiesen werde, dass der Schaden durch eine Handlung oder Unterlassung des Luftfrachtführers ver- ursacht worden sei, die entweder in der Absicht, Schaden herbeizuführen oder leichtfertig und in dem Bewusstsein begangen wurde, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Eine Schuldigerklärung und Verurtei- lung von Q. wegen mehrfacher, fahrlässig begangener schwerer Körperver- letzungen indiziere nun mindestens leichtfertige und in dem Bewusstsein be- gangene Tatbegehung, dass ein Personenschaden mit Wahrscheinlichkeit

PKG 2010 12 109 eintreten werde oder eintreten könnte. Eventualvorsätzlichkeit im Sinne des Art. 12 Abs. 2 StGB sei nicht erforderlich, obschon das Verhalten von Q. schwergewichtig im Bereich der Eventualvorsätzlichkeit anzusiedeln sei. b. Das geht an der Sache vorbei. Der guten Ordnung halber ist fest- zustellen, dass die Verurteilung wegen (nur) fahrlässiger Tatbegehung rechts- kräftig ist. Welcher Natur der subjektive Straftatbestand war und welcher hy- pothetische Kausalzusammenhang zwischen Pflichtwidrigkeit des Verhaltens und Erfolgseintritt (Vorhersehbarkeit des Schadenseintritts) besteht, braucht nicht geprüft zu werden. Die Änderung der Bestimmungen von Art. 3 Abs. 2 WA und Art. 25 WA erfolgten koordiniert. Dass sich der im Zeitpunkt des Er- eignisses im Jahre 2002 geltende Art. 25 WA – analog der geänderten Bestim- mung von Art. 3 Abs. 2 WA – nur auf die summenmässige Haftungsbeschrän- kung gemäss Art. 22 WA bezieht, geht unmissverständlich aus Art. XIII des Protokolls vom 28. September 1955 zum WA (SR 0.748.410.1) hervor. Die Haager Konferenz zur Revision des Warschauer Abkommens bezweckte in diesem Punkt die Neuumschreibung und Vereinheitlichung der Vorausset- zungen einer unbegrenzten Haftung des Luftfrachtführers. Indem sich Art. 25 WA auf Art. 22 WA bezieht, hebt er nur die dort festgelegte summenmässige Haftungsobergrenze auf. Auch in seiner ursprünglichen Fassung von 1929 be- zog sich Art. 25 WA nicht auf die Klageausschlussfrist von zwei Jahren gemäss Art. 29 WA (zum beschränkten Zweck von Art. 25 WA und seiner Revision vgl. auch BGE 113 II 359 E. 2 und 3, insbes. E. 3b; 98 II 231 E. 4). Die Frage, ob der Schaden nachgewiesenermassen « durch eine Handlung oder Unter- lassung des Luftfrachtführers oder seiner Leute verursacht worden ist, die ent- weder in der Absicht, Schaden herbeizuführen, oder leichtfertig und in dem Bewusstsein begangen wurde, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit ein- treten werde» braucht folglich nicht geprüft zu werden. Dies kann auf das Bestehen der Klageverwirkungsfrist gemäss Art. 29 WA von vorneherein kei- nen Einfluss haben. Das Argument der Berufungsklägerin, die «Ausschluss- frist von 2 Jahren» für die Klageerhebung laufe auf einen, zwar nicht betragsmässigen, aber doch in zeitlicher Dimension relevanten Haftungsaus- schluss hinaus, was letztendlich auch zu einer betragsmässigen Beschränkung der Haftung führe, ist zurückzuweisen. Es widerspricht, wie gesehen, dem Wortlaut und der Systematik des Warschauer Abkommens, wonach es sich bei Art. 29 WA nicht um eine haftungsbeschränkende Bestimmung handelt. 2.6.Die Berufungsklägerin macht geltend, das für das Unfallereignis vom 8.August 2002 anwendbare alte Lufttransportreglement (LTrR) von 1952 äussere sich nicht zur Frage der Verwirkung der Verjährung, sondern verweise in seinem Art. 8 lediglich auf das Warschauer Abkommen. Erst die neue, auf das hiesige Unfallereignis nicht anwendbare Verordnung über den Lufttrans- port (LTrV) von 2005 lege sich in Art. 14 explizit auf die Zweijahresfrist fest, und zwar als Verwirkungs- und nicht als Verjährungsfrist. Die Rüge der man-

12 PKG 2010 110 gelnden spezialgesetzlichen Grundlage ist nicht zu hören. Gemäss höchstrich- terlicher Rechtsprechung galt bereits die Verweisung von Art. 8 des alten LTrR auf das WA als generelle Verweisung auf die Haftungsbestimmungen des Abkommens und somit auch auf die Klageausschlussfrist von zwei Jahren gemäss Art. 29 Abs. 1 WA (Urteil Bundesgericht 4C.194 / 2000 vom 27. 9. 2000, E. 3a; Pra 71 Nr. 266 E. 4. a). 2.7.Die Geschädigte UW. wiederholt im Berufungsverfahren den Einwand, die von der Gegenseite erhobene Einrede der Klageverwirkung sei rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB. a.Die Vorinstanz hat das zu Recht als Vortrag ohne Substanz zurückgewiesen. Die Berufungsklägerin lässt es auch im Rechtsmittelverfah- ren bei der blossen Behauptung bewenden. Substantielles, namentlich das Tatsachenfundament für eine solche rechtliche Qualifikation, wird nicht vor- getragen. b.Im vorstehend zitierten Fall Laroche vertrat der Kläger den Stand- punkt, die Berufung der Beklagten auf Klageausschluss infolge Zeitablaufs nach dem nationalen Luftfahrtrecht stelle Rechtsmissbrauch beziehungs- weise eine verbotene Anrufung eigenen widersprüchlichen Verhaltens nach dem Unfall dar (venire contra factum proprium; estoppel by representation oder estoppel by convention), weil die Versicherung und die Liquidatoren der Beklagten sich anfänglich so verhalten hätten, als ob der Anspruch des Ge- schädigten auf der Grundlage der allgemeinen Haftungsbestimmungen des Landesrechts mit einer 3-jährigen Verjährungsfrist zu behandeln sei. Sie hät- ten unter diesen Voraussetzungen ihre Vergleichsbereitschaft bekundet und den Kläger insoweit irregeleitet. Der erstinstanzliche englische Richter ver- warf das Argument aus grundsätzlichen, in der Natur der Rechtsquellen lie- genden Überlegungen, denen man sich anschliessen kann. Er führte aus, die ins nationale Recht übernommenen Regeln des WA seien von Gesetzes we- gen zwingend anzuwenden (by law) und bildeten den ausschliesslich mögli- chen Klagegrund und einzigen Rechtsbehelf eines Passagiers, um den Luft- frachtführer für Schaden aus Körperverletzung zu belangen. Sie könnten nicht durch Landesrecht oder dessen Beweisregeln verdrängt werden. Wenn deren Anwendung von den Parteien nicht durch Übereinkunft ausgeschlos- sen werden könne, so könne dies auch nicht dadurch erreicht werden, dass sich eine Partei auf eine widersprüchliche Kommunikation der anderen Partei be- rufe. Auch der Umstand, dass die Ausschlussfrist den Anspruch (claim) und das Klagerecht (right of action) zum Untergang bringen, verbiete es, die Frist mittels Anwendung der englischen Doktrin über estoppel und waiver wieder zu beleben. Entsprechende Argumentationen seien nicht geeignet, ein unter- gegangenes Klagrecht neu zu erschaffen (Laroche vs. Spirit of Adventure (UK) Ltd., England and Wales High Court Of Justice, Queen’s Bench Divi- sion, [2008] EWHC 788 (QB), 17. 4. 2008, E. 65 – 75). Die vom Bundesgericht

PKG 2010 12 111 in BGE 108 II 233 (E. 5c) offen gelassene Rechtsfrage, ob das Rechtsmiss- brauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB der erfolgreichen Erhebung der Einrede der Ausschlussfrist von Art. 29 WA entgegenstehen kann, muss auch im hiesi- gen Fall nicht beantwortet werden. Für Tatsachen, aus denen man darauf schliessen könnte, der Beklagte und /oder daran interessierte Dritte hätten es durch ihr Verhalten nach dem Unfall darauf angelegt, die Geschädigte davon abzuhalten, die Klageausschlussfrist zu wahren, kann den Akten nicht an- satzweise etwas Brauchbares entnommen werden. Der Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt nach dem Unfall Haftungszugeständnisse gemacht oder gegenüber der Klägerin sonstwie den Eindruck hervorgerufen, dass es nicht nötig sei, zu klagen, oder dass er sich nicht auf die ihm zustehenden Rechte, insbesondere nicht auf die Ausschlussfrist des Art. 29 Abs. 1 WA, berufen werde. 2.8.Ihre Meinung, gesetzliche Grundlagen für die Beurteilung der Adhäsionsklage seien nicht WA beziehungsweise das mittels LTrR ins Lan- desrecht überführte WA als leges specialis, sondern das Schweizerische Obli- gationenrecht samt seinen Verjährungsbestimmungen für ausservertragliche Schädigungen (Art. 60 Abs. 2 OR) oder für vertragliche Haftung aus Schlecht- erfüllung eines Beförderungsvertrages (Art. 97 ff., 127 OR), will die Beru- fungsklägerin ferner damit untermauern, dass der Strafuntersuchungsrichter offenbar der gleichen Ansicht gewesen sei. Andernfalls wäre nicht nachvoll- ziehbar, warum dieser den geschädigten Flugpassagieren mit Schlussverfü- gung vom 2. August 2007, mithin 5 Jahre nach dem Unfall, Frist zur Einrei- chung einer Zivilklage angesetzt habe. Der Hinweis auf die gleiche Ansicht des Untersuchungsrichters über die Zeitigkeit der Zivilklage ist einerseits Mutmassung und andererseits wäre dessen Rechtsmeinung ohne Belang. Die Berufungsklägerin kann aber auch aus dem Vorgehen der Strafuntersu- chungsbehörde (Fristansetzung zur Einreichung einer Zivilklage) nichts für ihren Zivilstandpunkt ableiten. Die Untersuchungsbehörden haben gewisse Pflichten, die Geschädigten am Verfahren zu beteiligen und sie auf ihre Rechte nach Strafprozessordnung und Opferhilfegesetz hinzuweisen. Die for- mellen Verfahrensschritte von Art. 97 und Art. 130 Abs. 2 StPO sind indessen gesetzliche Automatismen, ohne jede Voraussetzung an die Werthaltigkeit an- gemeldeter Zivilansprüche. Jenen, die sich im Untersuchungsverfahren als Geschädigte konstituiert haben, wird stets und ohne weiteres mittels Stan- dardverfügung Frist zur Einreichung schriftlich formulierter Adhäsionskla- gebegehren angesetzt – dies selbst dann, wenn eine Klage prima vista, aus wel- chen Gründen auch immer, als aussichtslos erscheint. Im Anklagefall muss die Staatsanwaltschaft ferner eine Zivilklage dem Strafgericht auch dann über- mitteln, wenn sie diese (im Stillen) als haltlos einstuft. Sie prüft nicht einmal die Einhaltung der strafprozessualen Frist von Art. 130 Abs. 2 StPO (vgl. Jürg Domenig, Die Adhäsionsklage im Bündner Strafprozess, Diss. Zürich 1990,

12 PKG 2010 112 S. 98). Die Untersuchungs- und Anklagebehörden übernehmen keinerlei Ver- antwortung für den Sinn des Vorgehens von Zivilklägern. Sie haben weder hinsichtlich des Bestandes einer Rechtsgrundlage für die angemeldeten Zi- vilansprüche noch in Bezug auf ihre sonstige Begründetheit etwas vorzuprü- fen. Da es nicht ihre Aufgabe ist, Zivilansprüche durchzusetzen, sind sie nicht Partei und plädieren im Gerichtsverfahren auch nicht zum Adhäsionspunkt (vgl. Martin Schmid, Das Gerichtsverfahren im bündnerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1990, S. 79, 190). Die Überprüfung der Zivilansprüche liegt aus- schliesslich beim Strafgericht. 2.9.Die Berufungsklägerin rügt schliesslich die Verfassungswidrig- keit von Art. 8 LTrR. Die Verjährungs- und Verwirkungsfragen der Haftung auf dem Gebiet des Lufttransports hätten analog zu Art. 46 des Bundesgeset- zes vom 4. Oktober 1985 über den Transport im öffentlichen Verkehr (Trans- portgesetz, TG, SR 742.40) und Art. 83 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG, SR 741.01) in einem dem fakultativen Referendum un- terstehenden Bundesgesetz geregelt werden müssen. Gemäss Art. 75 Abs. 1 LFG habe sich der Bundesrat bei seinem Normsetzungsauftrag einerseits an die Grundsätze der für die Schweiz verbindlichen internationalen Überein- kommen, insbesondere an das Warschauer Abkommen, halten müssen. Weil das Abkommen nur die internationale Beförderung regle, habe Art. 75 LFG dem Bundesrat keine Befugnis erteilt, für den Binnenflugverkehr das OR ver- drängende Normen aufzustellen und das Statut von Art. 29 WA zu überneh- men.Abs. 2 und 3 von Art. 75 LFG präzisierten sodann, dass der Bundesrat für die Inlandbeförderung vereinfachte Abfertigungen zulassen und die Begren- zung der Haftpflicht zu Gunsten der Geschädigten abweichend vom WA re- geln könne. Darauf habe sich die Rechtsetzungskompetenz des Bundesrats beschränkt. Liegt eine internationale Beförderung vor, ist das WA direkt und aus- schliesslich anwendbar und die gesetzliche Grundlage des LTrR interessiert nicht. Soweit von einer Inlandbeförderung und der Anwendbarkeit des LTrR auszugehen wäre, ist Folgendes zu erwägen: a.Die Berufung verkennt die Natur von Art. 75 LFG. Ihre Schlussfol- gerungen stehen im Widerspruch zu ihrem eigenen und zutreffenden Hinweis auf das entscheidende Prinzip von Art. 75 Abs. 1 (2. Halbsatz) LFG, wonach sich der Bundesrat beim Erlass der Vorschriften über die Haftpflicht des Transportführers gegenüber den Fluggästen an die Grundsätze der für die Schweiz verbindlichen internationalen Übereinkommen zu halten hatte. Be- reits die Grammatik lässt es unschwer erkennen: Der Absatz 1 ist eine Muss- Vorschrift; die Absätze 2 bis 5 sind Kann-Vorschriften. Entgegen der Beru- fungsklägerin schränken die Absätze 2 bis 5 den allgemeinen und zwingenden Normsetzungsauftrag von Absatz 1 nicht ein, sondern erweitern ihn, unter Er- teilung eines Ermessensspielraums an den Bundesrat, der nach Anhörung der

PKG 2010 12 113 Luftfahrtkommission auszuüben war. Wesentlich für die Frage der genügen- den gesetzlichen Grundlage und Verfassungsmässigkeit des LTrR ist daher, ob dem auf formeller Gesetzesstufe erteilten Befehl von Art. 75 Abs. 1 nach- gelebt wurde. Der Befehl bedeutete, dass das Parlament die In- landbeförderungen den internationalen Beförderungen weitgehend gleichge- stellt haben wollte. Analog dem Zweck des internationalen Abkommens für den grenzüberschreitenden Lufttransport, war es Programm des nationalen Gesetzgebers, Ungleichheiten in der rechtlichen Behandlung gleich liegender Rechtsverhältnisse zu beseitigen und für alle Beförderungen auf dem Luftweg dieselben Rechtsnormen aufzustellen. Das LTrR hatte sich damit zu begnü- gen, die internen Transporte im gleichen Sinne wie das WA zu regeln, insbe- sondere musste die Haftung für die internationale Beförderung wie für den in- ternen Verkehr dieselbe sein (Botschaft zum LFG, a. a. O., S. 365; Botschaft zum LTrR, a. a. O., S. 224 f., 228). Wenn also das WA für internationale Beför- derungen, zwecks einer universell gleichförmigen Anwendung des Abkom- mens, mit seinem Art. 29 eine strikte, durch anderes Recht nicht modifi- zierbare Verwirkungsfrist von 2 Jahren statuierte, dann war das für das Landesrecht im gleichen Sinn zu übernehmen. Daran führte kein Weg vorbei. Wesentlich naheliegender ist deshalb der Gedanke, dass eine Nichtüber- nahme von Art. 29 WA ins Landesrecht für Inlandbeförderungen und andere Luftbeförderungen, die nicht dem WA unterstanden, oder eine Relativierung der völkerrechtlichen Klageausschlussfrist durch Bestimmungen des Landes- rechts den Normsetzungsauftrag gemäss Art. 75 LFG verletzt hätten. Auch aus dem Umstand, dass die neue, das Nachfolgeabkommen von Montreal ins Landesrecht überführende Lufttransportverordnung des Bundesrats in Art. 14 den Text von Art. 35 Abs. 1 MÜ in die Verordnung übernahm (im fran- zösischen Wortlaut identisch; im deutschen Text wird anstelle von «Aus- schlussfrist» der Halbsatz angefügt «mit Ablauf dieser Frist verwirkt das Kla- gerecht»), kann die Berufungsklägerin nichts für ihren Standpunkt ableiten. Dies ist lediglich eine Frage modifizierter Gesetzgebungsmethode (Botschaft zum LTrR, a. a. O., S. 225 f.). Um Argumentationen, wie sie im hiesigen Ver- fahren vorgetragen wurden, den Boden zu entziehen, war dies sachdienlich. Inhaltlich hat sich dadurch gegenüber der Situation unter WA/ LTrR nichts geändert. b.Nach Einschätzung der I. Strafkammer ist nicht anzunehmen, dass sich das Bundesgericht in mehreren Entscheidungen seit 1952 auf ein verfas- sungswidriges bundesrätliches Reglement gestützt hat (BGE 128 III 390, 108 II 233 (= Pra 71 Nr. 266), 98 II 231, 93 II 345, 85 II 209, 85 II 267, 83 II 231, Ur- teil 4C.194 / 2000 vom 27. 9. 2000). Es hat gegenteils festgestellt, dass sich der Bundesrat an die im Gesetz vorgeschriebenen Grundsätze gehalten und die ihm delegierten Normsetzungsbefugnisse nicht überschritten hat und befand das LTrR für verfassungsmässig (BGE 108 II 233 E. 4d; Dettling-Ott, Luft-

12 PKG 2010 114 transportrecht, a. a. O., S. 76). Das Reglement, dessen Haftungsregeln als lex specialis dem OR als Gesetz vorgehen sollen, ist zwar niedrigerer Stufe als das OR. Angesichts des spezifischen Normsetzungsauftrags in der Delegations- norm von Art. 75 Abs. 1 LFG scheint dies unproblematisch. Das LTrR war im Übrigen vom Parlament verabschiedet und in die Form des Bundesbeschlus- ses gekleidet (BBl 1952 III 235). 3.In der erstinstanzlichen Entscheidung wie auch in den vorausge- henden Erwägungen der I. Strafkammer wurde der Anspruch der Zivilkläge- rin durchwegs en bloc als 1 Ersatzanspruch behandelt. Indessen ist nicht zu übersehen, dass sich der geltend gemachte Betrag von Fr. 87 222.50 aus einem Teilbetrag von Fr. 52 222.70 unter dem Titel Schadenersatz im Sinne von Art. 41/ 46 OR (für Heilungskosten) und einem solchen von Fr. 35 000.– unter dem Titel Genugtuung im Sinne von Art. 47 OR zusammensetzt. UE stützt ihren Anspruch demnach auf zwei unterschiedliche Rechtsgründe. In tatsächlicher Hinsicht stützt sich der eingeklagte Genugtuungsanspruch auf: physische Schmerzen (nach Unfall, operativ und postoperativ), monatelange Aufent- halte in Spital und Rehabilitationsklinik, bleibende körperliche Bewegungs- einschränkungen, Depressionen, Verlust an Lebensqualität zufolge Un- möglichkeit der Ausübung der früheren Hobbys Wandern, Radfahren, Luftgewehrschiessen und Ballonfahren. Zu untersuchen ist, ob die Unter- schiedlichkeit bei den Rechtsgründen mit Bezug auf das anwendbare Recht und die Klagebefristung einen Unterschied macht. Der Ersatz der Heilungs- kosten infolge Körperverletzung stellt Kompensation für wirtschaftliche Vermögenseinbusse dar und somit Schadenersatz im eigentlichen Sinne. Er fällt sicher unter die (autonom verstandenen) Begriffe von Schaden gemäss Art. 17 WA (dommage, damage) und Schadenersatz (action en responsabilité, action for damages) gemäss Art. 24 WA und unterliegt folglich der zeitlichen Restriktion von Art. 29 WA beziehungsweise Art. 8 LTrR in Verbindung mit Art. 29 WA. Das unter vorstehender Erwägung Ziffer 2 Ausgeführte gilt ohne weiteres. In Bezug auf den Genugtuungsanspruch ist Folgendes zu erwägen: 3.1Gemäss Art. 17 WA hat der Luftfrachtführer den Schaden zu er- setzen (responsable du dommage), der dadurch entsteht, dass ein Reisender getötet, körperlich verletzt oder sonst gesundheitlich geschädigt wird. Der unbestimmte Begriff « körperlich verletzt oder sonst gesundheitlich geschä- digt» von Art. 17 WA ist nach der vornehmlich angelsächsischen Rechtspre- chung, zufolge des engeren, sich auf das Körperliche beschränkenden franzö- sischen Originaltexts «blessure ou toute autre lésion corporelle» (ebenso engl.: « wounding or any other bodily injury») restriktiv auszulegen. Eine Ent- schädigung für blosse, das heisst allein auftretende seelische Schäden be- ziehungsweise seelische Verletzung ist im Warschauer Abkommen nicht vorgesehen. Im Urteil Zicherman vs. Korean Airlines (U.S. Supreme Court,

PKG 2010 12 115 516 U.S. 217, 16. 1. 1996) wurde entschieden, dass bei einer dem WA un- terliegenden internationalen Luftbeförderung das Abkommen keine Hand- habe bietet, Ersatz von Nicht-Vermögensschäden (non pecuniary damages, in diesem Fall « loss of society» (Verlust der Gesellschaft eines Lebenspartners) geltend zu machen (im gleichen Sinn für « purely mental injuries»: Eastern Airlines Inc. vs. Floyd, U.S. Supreme Court, 499 U.S. 530, 17. 4. 1991). Gleiches gilt für den dem Schmerzensgeldanspruch vergleichbaren Anspruch wegen « pre-death pain and suffering» (Dooley vs. Korean Airlines, U.S. Supreme Court, 524 U.S. 116, 8. 6. 1998) und auch die psychische Belastung eines Flug- passagiers aus dem Erlebnis, dass alle Triebwerke eines Flugzeugs ausfallen, die Notwasserung vorbereitet wird und erst in letzter Minute das erneute Star- ten eines der Triebwerke gelingt, ist entschädigungslos hinzunehmen (Eastern Airlines vs. Floyd, U.S. Supreme Court, 499 U.S. 530, 17. 4. 1991; ebenso « men- tal anguish»: Lee vs. American Airlines Inc., United States Court of Appeals, Fifth Circuit, 355 F3d 386, 14. 1. 2004; « solely psychic or psychosomatic inju- ries»: El Al Israel Airlines Ltd. vs. Tseng, U.S. Supreme Court, 525 U.S. 155, 12. 1. 1999, at 172). Angesichts des Sinngehalts des massgeblichen französi- schen Wortlauts von « lésion corporelle» und «accident» in Art. 17 WA ver- mag die nicht weiter begründete Meinung, es würden von dieser Bestimmung auch psychische Schäden erfasst (so Dettling-Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 166 f.) wenig zu überzeugen. Sie stützt sich auf die (zu) freie deutsche Über- setzung « sonst gesundheitlich geschädigt» und lässt überdies ausser Acht, dass Art. 17 WA augenscheinlich nur Ursachen für Haftung, nicht Kompensa- tion der Folgen (Ersatz) definiert. Allenfalls ist die Meinung einschränkend in dem Sinne zu verstehen, dass die mittelbar aus einer « lésion corporelle» re- sultierende psychische Beeinträchtigung unter «Schaden» gemäss Art. 17 WA fällt und daher von Körperverletzung mitumfasst ist. Das braucht theoretisch nicht weiter vertieft zu werden. Vorliegend steht fest, dass sich die Frage nach der Genugtuung im vorliegenden Sachverhalt nicht isoliert stellt, sondern aus- schliesslich auf der Basis einer manifesten Körperverletzung (vgl. die entspre- chenden Differenzierung und Vorbehalte in Eastern Airlines Inc. vs. Floyd, U.S. Supreme Court, 499 U.S. 530, 17. 4. 1991, E. 36; ebenso El Al Israel Airli- nes Ltd. vs. Tseng, U.S. Supreme Court, 525 U.S. 155, 12. 1. 1999, at 172: «... the Convention does not permit recovery for psychic or psychosomatic injury un- accompanied by bodily injury» [Hervorhebung zugefügt]). Die eingeklagte Genugtuung ist an die Körperverletzung im Sinne einer Voraussetzung ge- koppelt und eine «blessure ou autre lésion corporelle» des Passagiers UW. so- wie ein «accident» im Sinne von Art. 17 WA sind unbestreitbarermassen ge- geben. Die konventionsgemässe Haftungsursache ist gegeben; es stellt sich nur die Frage, welche Haftungsfolgen greifen, das heisst, was alles unter Schaden und Ersatz im Sinne des Abkommens fallen kann. Schaden und Schadenersatz setzen qua definitionem einen Eingriff ins Vermögensrecht, eine messbare

12 PKG 2010 116 wirtschaftliche Einbusse voraus. Wenn auch meistens in geldwerter Leistung zu erbringen, ist Genugtuung hingegen Aufwiegen von Eingriffen in nicht-ver- mögensrechtliche Güter. Der Umstand, dass das Abkommen in Art. 17 von « dommage» (damage, Schaden) spricht, ist nun insofern ein Problem, als Be- einträchtigungen, die keine wirtschaftlichen Folgen haben, dogmatisch nicht Schaden und ihre Kompensation demzufolge nicht Schadenersatz darstellen können. Wie zu zeigen sein wird, lösen Art. 24 WA respektive Art. 11 LTrR /Art. 24 WA das Problem zumindest für jene Fälle, in denen diese ande- ren Beeinträchtigungen Begleiterscheinungen von Körperverletzung sind. 3.2.a. Von einer internationalen Beförderung ausgehend, und falls anzunehmen sein sollte, dass das Schweigen des Abkommens zur Klagbarkeit von Ersatz für psychische Phänomene als qualifiziertes Schweigen im Sinne einer unechten Lücke einzustufen ist, das heisst, das Abkommen bewusst Kompensationen für jegliche nicht-vermögensrechtliche Beeinträchtigungen (non pecuniary damages) wie Schmerzen, seelische Pein, mentale Traumata, Todesangst, getrübter Feriengenuss und dergleichen ausschliessen wollte, sei es allein, sei es als Folge von Tod oder Körperverletzung, dann mangelt es be- reits an der erforderlichen staatsvertraglichen Haftungsgrundlage und die Klage wäre im entsprechenden Umfang der geltend gemachten Genugtuung aus diesem Grund abzuweisen. b. Falls eine – wenig wahrscheinliche – echte Lücke in Betracht zu zie- hen wäre, das heisst, das Vorliegen eines Sachverhalts, der durch das WA hätte geregelt werden müssen und bei Bewusstsein der Regelungsbedürftigkeit von den aushandelnden Staaten auch geregelt worden wäre, stellt sich die Frage, wie die Lücke zu füllen ist. Das Resultat einer diesbezüglichen richterlichen Betrachtung des WA als autonomer in sich geschlossener Normenkomplex führt über die Bestimmung von Art. 24 WA zum Schluss, dass keine Lücke vorliegt. Zumindest was den hier ausschliesslich interessierenden Fall von Genugtuung anbelangt, die auf einer nach dem Abkommen grundsätzlich zu entschädigenden Körperverletzung beruht, führt Art. 24 WA zum Ziel. Der Zusammenhang (systematisches Element) von Art. 17 WA und Art. 24 WA beseitigt die Unschärfe der Begriffe Schaden und Schadenersatz von Art. 17/ 24 WA (vgl. nachstehende Erwägung 3.2.c.). Wäre eine Lückenfüllung des WA nach nationalem Recht vorzuneh- men, so ist gemäss Dettling-Ott das OR massgebend (Lufttransportrecht, a. a. O., S. 56). Das ist dahingehend zu präzisieren, dass es eine Stufenfolge WA – LTrR – OR gibt. Daran besteht kein Zweifel, schreibt doch Art. 79 LFG aus- drücklich vor, dass die Bestimmungen des Obligationenrechts [nur] gelten, so- weit die Art. 64 –78 LFG sowie die zu ihrer Ausführung vom Bundesrat er- lassenen Vorschriften nichts anderes bestimmen. Nur Fragen, welche das Lufttransportrecht in seiner Gesamtheit – und dazu gehörte das LTrR – nicht regelt, unterstehen dem OR (Dettling-Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 52,

PKG 2010 12 117 56, 255). Die Bestimmungen von Art. 8 ff. LTrR über die Haftung des Luft- frachtführers bezwecken allgemein, die privatrechtlichen Bestimmungen des schweizerischen Rechts zu ändern, um es mit den Bestimmungen des interna- tionalen Rechts in Einklang zu bringen (Botschaft zum LTrR, a. a. O., S. 228). In diesem Licht kann es nicht sein, dass über eine direkte Lückenfüllung des WA nach OR, die Zwecke des WA und des LTrR, die beide in einer interna- tionalen Vereinheitlichung im Sinn des Abkommens liegen, unterlaufen wer- den. Gemäss Dettling-Ott (Lufttransportrecht, a. a. O., S. 56) regeln das WA und das LTrR nicht die Frage, ob der Geschädigte im Zusammenhang mit ei- ner Luftbeförderung Genugtuungsansprüche geltend machen kann. Zumin- dest soweit der Genugtuungsanspruch auf einer erlittenen Körperverletzung beruht, ist dem (auch) für das LTrR nicht beizupflichten. Ist das LTrR für ei- nen derartigen Genugtuungsanspruch lückenfüllend heranzuziehen, ergibt sich der Anspruch aus der Verweisung in Art. 11 Abs. 1 LTrR auf das OR und die Befristung der Klagemöglichkeit aus dem qualifizierten Schweigen der- selben Verweisungsnorm (vgl. nachstehende Erwägung 3.3.). c. Das WA regelt die Frage nicht, ob der Geschädigte für eine im Zusammenhang mit einer Beförderung erlittene Körperverletzung (auch) Genugtuungsansprüche geltend machen kann. Es äussert sich nicht selbst zur Frage, auf welchen Rechtsgründen die vom Lufttransportführer an den Ge- schädigten gemäss Art. 17 WA wegen Tötung, körperlicher Verletzung oder sonstiger gesundheitlicher Schädigung zu erbringenden Leistungen beruhen. Gemäss Art. 24 Abs. 1 WA kann in den Fällen der Artikel 18 und 19 ein An- spruch auf Schadenersatz, auf welchem Rechtsgrund er auch beruht (à quel- que titre que ce soit), nur unter den Voraussetzungen und Beschränkungen geltend gemacht werden, die in diesem Abkommen vorgesehen sind. Diese Vorschrift findet auch in den Fällen des Art. 17 WA Anwendung. Die Frage, welche Personen zur Klage berechtigt sind und was für Rechte (leurs droits respectives) ihnen zustehen, wird hierdurch nicht berührt (Art. 24 Abs. 2 WA). Art. 24 WA beschränkt demnach den Ersatz grundsätzlich auf Regeln des Ab- kommens, schweigt im Übrigen aber zur Frage des zu ersetzenden Schadens. Genugtuung / Schmerzensgeld werden dort nicht geregelt, aber auch nicht ausdrücklich ausgeschlossen. Sind die staatsvertraglichen Bedingungen für Geltendmachung von «dommage» erfüllt (mort, blessure ou toute autre lé- sion corporelle), hat nach dem Abkommen das auf den Beförderungsvertrag anwendbare Landesrecht zu bestimmen, aus welchem Rechtsgrund der Luft- transportführer Zahlungen an den verletzten Passagier zu leisten hat. Das Ab- kommen wollte Raum für die Anwendung /Ausfüllung durch nationales Recht schaffen (Dettling-Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 56 und 262 – 264). Das Abkommen regelt, unter welchen Voraussetzungen Haftung gegeben ist, überlässt die Bestimmung der klägerischen Kompensationsanspüche aber dem nationalen Recht (El Al Israel Airlines Ltd. vs. Tseng, U.S. Supreme

12 PKG 2010 118 Court, 525 U.S. 155, 12. 1. 1999, at 170; Zicherman vs. Korean Airlines, U.S. Su- preme Court, 516 U.S. 217, 16. 1. 1996, at 231: Articles 17 and 24 (2) of the Warsaw Convention leave the specification of what harm is legally cognizable to the domestic law); insoweit gelangt hier Art. 47 OR zur Anwendung. Es ist das nationale Recht, welches Art und Berechnung der Wiedergutmachung be- stimmt (Art. 11 Abs. 1 LTrR; Botschaft zum LTrR, a. a. O., S. 230). Art. 11 Abs. 1 LTrR, der dem OR vorgeht, schreibt dazu Folgendes vor: Bei Tötung oder Körperverletzung eines Reisenden bestimmen sich der Kreis der Er- satzberechtigten sowie die Art des Ersatzes und die Bemessung nach den Re- geln des Obligationenrechts. Die Botschaft zum LTrR (a. a. O., S. 230) führt dazu aus: «Dem nationalen Recht kommt es zu, die Regeln über die Festset- zung der Entschädigungsansprüche aufzustellen. Daher bestimmen sich Art und Berechnung der Wiedergutmachung verursachter Schäden nach den Grundsätzen des Obligationenrechts bei unerlaubten Handlungen (Art. 42 bis 47)». Der auf einer internationalen Beförderung am Körper Verletzte kann also gestützt auf Art. 17/ 24 WA und die Weiterverweisung von Art. 11 Abs. 1 LTrR Genugtuung im Sinne von Art. 47 OR geltend machen. Dass sich der Ersatzanspruch für Körperverletzung teilweise auf den schweizerischen Rechtsgrund von Art. 47 OR stützt und insoweit nicht Scha- den im dogmatischen Sinne einer vermögensrechtlichen Einbusse abdeckt, sondern Kompensation für tort moral ist, ändert somit nichts daran, dass es sich um einen Kompensationsanspruch handelt, der unter Schaden und Scha- denersatz an den Verletzten im Sinne des WA fällt. Der «Import» des OR in das LTrR beschränkt sich in dem hier interessierenden Bereich explizit auf «die Art des Ersatzes und die Bemessung». Die Bestimmungen des OR über die Verjährung sind wohlweislich nicht eingeschlossen (vgl. auch Botschaft zum LFG, a. a. O., S. 366). Die Schlussfolgerung muss sein, dass Genugtuungs- ansprüche für Körperverletzung ebenfalls der 2-jährigen Klageausschlussfrist von Art. 29 WA unterliegen. Dies macht Art. 24 WA klar, wenn es dort heisst, dass ein Anspruch auf Schadenersatz, auf welchem Rechtsgrund er auch be- ruht, nur unter den im Abkommen vorgesehenen Voraussetzungen und Be- schränkungen geltend gemacht werden kann. Dies bedeutet, dass nach dem Willen des für internationale Beförderungen anwendbaren WA das Lan- desrecht wohl für die Rechtsgründe des Ersatzes und seine Berechnung heranzuziehen ist (Art. 11 Abs. 1 LTrR), jedoch nicht solche Bestimmungen, welche die staatsvertraglichen Voraussetzungen und Beschränkungen der Geltendmachung von Ersatzansprüchen untergraben. Dass die 2-Jahres-Frist von Art. 29 WA noch nicht abgelaufen ist, stellt eine Voraussetzung der Gel- tendmachung im Sinne des Art. 24 WA dar. Die Anwendung von Art. 60 OR über die Verjährung, insbesondere die im hiesigen Fall im Raume stehende Verlängerung der Verjährungsfrist auf jene für den Straftatbestand (Abs. 2), würde Art. 24 WA und Art. 8 LTrR verletzen, weil sie im Ergebnis Art. 29 WA

PKG 2010 12 119 untergräbt. Die Anwendbarkeit der Verjährungsregeln des OR wird für die unter das WA fallenden Beförderungen durch Art. 29 WA in Verbindung mit Art. 24 WA und für die unter das Landesrecht fallenden Inlandbeförderungen durch Art. 8 LTrR in Verbindung mit Art. 29 WA und Art. 24 WA ausge- schlossen. 3.3.a. Unter Annahme einer Inlandbeförderung stellt sich die Frage einer (echten oder unechten) Lücke in dem zufolge der Verweisungen von Art. 3 und 8 LTrR als Landesrecht anwendbaren Art. 17 WA nicht. Denn die im Verhältnis zum OR vorgehende landesrechtliche lex specialis (vgl. Art. 75 Abs. 1 und Art. 79 LFG) schreibt vor, dass neben den Regeln des WA die er- gänzenden Bestimmungen des Reglements anzuwenden sind. Dieser letzte Halbsatz von Art. 8 LTrR verweist somit auf Art. 11 Abs. 1 LTrR, wonach sich bei Körperverletzung die Art des Ersatzes und seine Bemessung nach dem Obligationenrecht richten. Wer auf einer Flugbeförderung im Inland am Kör- per verletzt wird, kann sich für die Bestimmung der Art des Ersatzes somit ebenfalls auf den Genugtuungsanspruch von Art. 47 OR stützen. Die zeitliche Befristung seines materiellen Anspruchs und /oder seines Klagerechts richtet sich hingegen nicht nach OR, sondern nach Sinn und Zweck der Adoption des Abkommens ins Landesrecht und den Verweisungen von Art. 3 und 8 LTrR materiell nach Art. 29 WA. Diese Lösung ist offensichtlich vorgezeichnet durch den mit dem LTrR verfolgten Zweck der weitestmöglichen Gleichstel- lung der Inlandbeförderungen mit den internationalen Beförderungen. Da das LTrR im Geist des Abkommens auszulegen ist (BGE 98 II 231, E. 3), kann das diesbezügliche Schweigen des Art. 11 Abs. 1 LTrR nur ein qualifiziertes sein. Es vertrüge sich mit dem Gleichbehandlungsgedanken schlechterdings nicht, die beiden Fälle unterschiedlich zu behandeln. Auch bei einer Inland- beförderung sind somit die Genugtuungsansprüche von UE klageverwirkt. b. Von Dettling-Ott (a. a. O., S. 299) wird die Meinung vertreten, die Frist gemäss Art. 29 WA gelte nur für Ansprüche, die ihre Grundlage im Ab- kommen haben. Ansprüche, die sich auf das anwendbare Landesrecht stütz- ten, unterstünden nicht Art. 29 WA. Das steht in Widerspruch zu BGE 108 II 233 und ist nicht nachvollziehbar. Übersehen wird, dass bei einer nicht dem WA unterstehenden Inlandbeförderung die weitgehenden (Global-)Verwei- sungen von Art. 3 und 8 LTrR auf die Haftung des Luftfrachtführers nach den Regeln des Warschauer Abkommens den Inhalt des WA zum Landesrecht machen. Nach der landesrechtlichen Bestimmung von Art. 3 Abs. 1 LTrR rich- ten sich die Rechtsbeziehungen der Reisenden zum Luftfrachtführer allge- mein nach den Bestimmungen des WA. Für die Haftung wird dies in Art. 8 LTrR speziell bekräftigt. Der auf einer Inlandbeförderung Geschädigte, der gestützt auf das Landesrecht von Art. 8 LTrR der Substanz nach die Haf- tungsregel von Art. 17 WA anruft, stützt sich formell auf schweizerisches Bun- desrecht, wobei die weitreichenden Verweisungen von Art. 3 und 8 LTrR und

12 PKG 2010 120 ihr kardinaler Zweck, dass internationale Beförderung und Inlandbeför- derung ohne zwingenden Grund nicht ungleich behandelt werden sollen (Bot- schaft zum LTrR, a. a. O., S. 224, 228) implizieren, dass auch in diesem Fall die Auslegung im Sinn und Geist des Abkommens zu erfolgen hat. Es sollen für alle entgeltlichen Beförderungen auf dem Luftweg – ohne geografische Einschränkungen – dieselben Rechtsnormen gelten. Die Verweisung von Art. 8 LTrR «Bei Inlandbeförderung haftet der Luftfrachtführer nach den Re- geln des Warschauer Abkommens» kann nun im Lichte der angestrebten Ver- einheitlichung und dem entsprechenden ausdrücklichen Normsetzungsauf- trag an den Bundesrat, sich an die Grundsätze der für die Schweiz verbindlichen internationalen Übereinkommen zu halten und im Wesentli- chen damit zu begnügen, die internen Transporte im gleichen Sinne wie die in- ternationalen zu regeln (Art. 75 Abs. 1 LFG; Botschaft zum LFG, a. a. O., S. 365; Botschaft zum LTrR, a. a. O., S. 225, 228), nichts anderes bedeuten, als dass im Anwendungsbereich des LTrR die Bestimmung von Art. 29 WA inhaltlich ebenso zu Landesrecht geworden ist. Als solches hat das Bundesgericht die Klageausschlussfrist in BGE 108 II 233 offensichtlich auch angewendet, an- dernfalls kein Anlass bestanden hätte, Worte zur Verfassungsmässigkeit des LTrR zu verlieren (vgl. dortige E. 4.d). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klage für den ganzen gel- tend gemachten Ersatzanspruch unter allen erdenklichen Aspekten verwirkt ist. Nachdem Klageausschluss vorliegt, besteht auch im Berufungsverfahren keine Veranlassung, der Frage nachzugehen, ob die summenmässige Haf- tungsbeschränkung gemäss Art. 22 Abs. 1 WA/Art. 9 lit. a LTrR oder unbe- schränkte Haftung gemäss Art. 25 Abs. 1 WA/Art. 10 Abs. 1 LTrR zum Tragen gekommen wäre. Die Berufung von UE ist kostenfällig abzuweisen. SB 08 40Urteil vom 2. Juli 2009