PKG 2010 10

PKG 2010 10 67 10 – Requisitorialpfändung von Grundstücken; Kompetenzen des beauftragten Betreibungsamtes (Art. 24, Art. 77 VZG) ( Erw. 2 a – c). –Einzug und Verteilung der gepfändeten Mietzinsen ( Art. 102 SchKG; Art. 22 VZG); zum Vorrecht der Grund- pfandgläubiger (Art. 806 ZGB) ( Erw. 2 d). –Haftung des beauftragten Betreibungsamtes bei Aus- zahlung der eingezogenen Mietzinsen an einen Unbe- rechtigten. Abgrenzung der Beschwerde an die Auf- sichtsbehörde gemäss Art. 17 SchKG von der Ver- antwortlichkeitsklage gemäss Art. 5 SchKG; Durch- setzung des vollstreckungsrechtlichen Anspruchs auf Ablieferung der beim beauftragten Amt eingegangenen Mietzinsen an das ersuchende Amt auf dem Weg der Beschwerde ( Erw. 4 ). Beschwerdelegitimation des Pfän- dungsgläubigers (Erw. 5). Anspruch auf Verzinsung ( Erw. 6)? Aus dem Sachverhalt: In der Pfändungsbetreibung Nr. 20532063 (Req. Nr. 2060050) des Be- treibungsamtes Bremgarten, mit Q. als Pfändungsgläubigerin über eine For- derung von Fr. 1 103 341.90 und Z. als Schuldner, vollzog das Betreibungsamt A. auf rechtshilfeweises Ersuchen des Betreibungsamtes Bremgarten im April 2006 die Pfändung der schuldnerischen Wohnhausliegenschaft Par- zelle Nr. 635 mit vier Wohnungen, welche vermietet sind. In der Folge zog das Betreibungsamt A. bis Ende März 2008 die Mietzinsen aus der Vermie- tung der Wohnungen im Gesamtbetrag von Fr. 141 610.– ein. Ein Verwer- tungsbegehren hat die Pfändungsgläubigerin Q. weder in Bezug auf die Mietzinsen noch hinsichtlich des Grundstücks jemals gestellt. Auf dem Grundstück Parzelle Nr. 635 lasten 3 Grundpfandverschrei- bungen zu Gunsten der Bank X. Am 21. April 2008 leitete die Bank X. beim Betreibungsamt A. Betreibung auf Grundpfandverwertung ein für den Be- trag von Fr. 1 014 645.45 nebst Kosten (Betreibung Nr. 20800890). Gegen den Zahlungsbefehl erhob der Schuldner Z. am 25. April 2008 Rechtsvorschlag. In der Folge überwies das Betreibungsamt A. aus den in der Pfändungsbe- treibung Q. (Betreibung Nr. 20532063) vereinnahmten Mietzinsen den Be- trag von Fr. 99 548.25 an die Bank X., auf Anrechnung an deren Grundpfand- betreibung Nr. 20800890 vom 21. April 2008. Ein Verwertungsbegehren hat die Grundpfandgläubigerin Bank X. weder vorher noch nachher gestellt. Am 28. April 2008 stellte das Betreibungsamt A. dem Betrei- bungsamt Bremgarten die Schlussabrechnung in der Pfändungsbetreibung

10 PKG 2010 68 Nr. 20532063 zu. Danach waren die vom Betreibungsamt A. eingezogenen Mietzinsen von Fr. 141 610.– wie folgt zu verwenden: Hypothekarzinsen Bank X. Fr. 99 548.25, Liegenschaftsunterhalt Fr. 36 251.20, Bankspesen Fr. 256.21 und Kosten Betreibungsamt A. Fr. 697.–, woraus sich ein dem re- quirierenden Betreibungsamt Bremgarten zu überweisender Restsaldo von Fr. 4 857.34 ergab. Das Betreibungsamt Bremgarten und die Betreibungsgläubigerin Q. bestritten in die Folge die Rechtsmässigkeit der Zahlung des Betrages von Fr. 99 548.25 an die Bank X. und forderten das Betreibungsamt A. auf, die- sen Betrag an das Betreibungsamt Bremgarten bzw. an Q. zu überweisen. Nach verschiedenen Korrespondenzen des Betreibungsamtes A. mit dem Betreibungsamt Bremgarten, Q. und der Bank X., die die Rückzahlung des ihr überwiesenen Betrages verweigerte, lehnte das Betreibungsamt A. mit Verfügung vom 24. Juni 2009 an die Gläubigerin Q. deren Begehren um Auszahlung der Mietzinseinnahmen unter Hinweis auf Art. 94 Abs. 3 und Art. 116 Abs. 1 SchKG ab. Es stellte sich auf den Standpunkt, die gläubi- gerseits kritisierte Auszahlung an die Bank X. vom 24. April 2008 sei aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Eine Auszahlung an die Pfändungs- gläubigerin Q. würde das gesetzliche Forderungsprivileg der Grundpfand- gläubigerin Bank X. verletzen. Der Grundpfandgläubiger habe ein Vorrecht auf die hängenden und stehenden Früchte als Bestandteil der Pfandsache. Dieses Vorrecht erstrecke sich auch auf die vor Einleitung der Grundpfand- verwertung gewonnenen Früchte, solange es noch nicht zu einer Verwertung dieser Früchte gekommen sei. Zudem habe es die Gläubigerin unterlassen, für die Mietzinsen ein fristgemässes Verwertungsbegehren zu stellen, weshalb das Betreibungsamt A. denn auch die Löschung der gestützt auf Art. 101 Abs. 2 SchKG veranlassten grundbuchlichen Verfügungsbeschrän- kung angeordnet habe. Gegen diese Verfügung liess Q. durch ihren Rechtsvertreter am 7.Juni 2009 Beschwerde an das Kantonsgericht als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs einlegen mit dem Begehren, das Be- treibungsamt A. sei anzuweisen, der Beschwerdeführerin den Betrag von CHF 99 548.25 nebst 5 % Zins seit 26. Mai 2008 zu bezahlen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Kantonsgerichts als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs hiess die Be- schwerde teilweise gut und wies das Betreibungsamt A. an, den Betrag von Fr. 99 548.25 dem Betreibungsamt Bremgarten zwecks Verteilung zu über- weisen. Aus den Erwägungen: 2.Der vorinstanzliche Antrag auf Abweisung der Beschwerde wird im Wesentlichen damit begründet, die Pfändungsgläubigerin Q. habe es un-

PKG 2010 10 69 terlassen, innert Frist ein förmliches Verwertungsbegehren nach Art. 116 SchKG zu stellen und auch das ersuchende Betreibungsamt Bremgarten habe dem ersuchten Betreibungsamt A. innert der Jahresfrist seit der Pfän- dung der Mietzinsen kein Begehren um Überweisung der Mieterträge ge- stellt. Überdies habe die nachmalig auf Grundpfandverwertung betreibende Gläubigerin Bank X. gestützt auf Art. 94 Abs. 3 SchKG ein Vorrecht an den gepfändeten Mietzinsen. Dabei umfasse das Privileg der Grundpfandgläubi- gerin gegenüber der Pfändungsgläubigerin auch jene Früchte, welche zur Zeit der Anhebung der Grundpfandbetreibung bereits gewonnen, aber noch nicht verwertet seien (unter Hinweis auf Vonder Mühll, Basler Kommentar 1998, N 5 zu Art. 94). Diese Auffassungen lassen sich unter keinem Aspekt halten: a.Vorab ist richtig zu stellen, welches die Aufgaben des Betrei- bungsamtes A. im umstrittenen Vollstreckungsverfahren ( Pfändungsbe- treibung Nr. 20532063) sind. Die Frage, ob die Auszahlung der betrei- bungsamtlich eingezogenen Mietzinsen durch die Vorinstanz an die Grundpfandgläubigerin X. korrekt war, ist bereits aus Gründen der verfah- rensmässigen Zuständigkeit zu verneinen. Es liegt ein Fall von Rechtshilfe vor. Angesichts der deutlich geäusserten, und wie zu zeigen sein wird, richti- gen Meinung des Betreibungsamtes Bremgarten in der Hauptsache (An- spruch auf die eingezogenen Mietzinsen) kann vorweggenommen werden, dass der «Betriebsunfall» unterblieben wäre, wenn sich das Betreibungsamt A. an die bei der Rechtshilfe vorgeschriebene Aufgabenteilung gehalten hätte. Es handelt sich um eine Requisitorialpfändung, in welcher das Betrei- bungsamt A. (nur) im Auftrag, als Hilfsperson des Betreibungsamtes Brem- garten gehandelt hat beziehungsweise hätte handeln sollen. Bremgarten blieb das federführende Amt. aa. Bei der Kompetenzausscheidung zwischen den beiden Ämtern ist vorab daran zu erinnern, dass die Verteilung des Verwertungserlöses aus gepfändeten Mietzinsen die Berücksichtigung weiterer Gesichtspunkte er- heischte, welche das ersuchte Amt A. gar nicht kannte. So wäre beispiels- weise das Existenzminimum des Schuldners zu beachten gewesen, eine Frage, die nur dem Betreibungsamt Bremgarten obliegen konnte (Art. 22 Abs. 1 VZG, Art. 95 VZG). bb. Bei der Rechtshilfe handelt das ersuchte Amt insoweit unselb- ständig, als es an Art und Umfang des Auftrages des ersuchenden Amtes im Rahmen der Rechtsordnung gebunden ist. Primäre (und ausschliessliche) Aufgaben des ersuchten Amtes im vorliegend interessierenden Stadium sind die Pfändung, Verwaltung und Bewirtschaftung der Liegenschaft (Art. 24 Abs. 3 Satz 1 VZG) und dabei insbesondere auch der Einzug von Verwer- tungserlös (Art. 75 Abs. 1 VZG). Analog der expliziten Regelung für das Konkursverfahren (Art. 22 Abs. 2 KOV) ist im Falle der Requisition das re-

10 PKG 2010 70 quirierende Amt für die Aufbewahrung/Hinterlegung von Geld und Wertsa- chen verantwortlich. Dabei hat ihm das requirierte Amt diese Vermögens- werte sofort zu übermachen (Möckli, Kurzkommentar SchKG, Basel 2009, Art. 9 N 5); eine Ausnahme von der sofortigen Ablieferungspflicht gemäss Art. 77 Abs. 2 VZG ist nur dann zu machen, wenn dem beauftragten Amt Pfändungen bekannt sind, die den beim ersuchenden Amt hängigen Betrei- bungen vorgehen (BGE 75 III 56 E. 4), was vorliegend nicht zutraf. Analog der Grundpfandverwertung (vgl. Eduard Brand, Die betreibungsrechtliche Zwangsverwertung von Grundstücken im Pfandverwertungsverfahren, Zürich 2008, S. 35) hätten die Nettomieterträgnisse durch das Betreibungs- amt A. auch im hiesigen Fall der Pfändungsbetreibung nicht über längere Zeit gehortet werden dürfen; die Vorinstanz hätte dem ersuchenden Amt Bremgarten nicht erstmals nach 1 ½ Jahren, sondern periodisch abrechnen und die Nettomietzinsbetreffnisse überweisen müssen, damit Abschlagszah- lungen an die berechtigten Gläubiger erfolgen konnten (Art. 22 Abs. 1 Satz 1 und 2 VZG). Dass das beauftragte Amt bei der Verteilung eingezogener Mietzinsen grundsätzliche keine Aufgabe haben kann, ergibt sich schon dar- aus, dass es zu ungesäumter Ablieferung einkassierter Gelder an das ersu- chende Amt verpflichtet ist (Art. 77 Abs. 2 VZG). Nur Bremgarten hatte folglich zu entscheiden, wem, wann, welche verwerteten Mietzinse zu vertei- len waren. Die Verfahrensordnung lässt es zwar zu, dass dem ersuchten Amt auch die Verteilung der Erträgnisse an die Gläubiger gemäss Art. 22 VZG übertragen werden kann (Art. 24 Abs. 3 Satz 2 VZG). Gemäss bestehender Aktenlage ist indessen nicht ersichtlich, dass eine solche Ermächtigung er- folgt ist – im Gegenteil. Das ersuchte Amt A. hatte daher auch keine Kom- petenz, Art. 22 Abs. 1 Satz 1 und 2 VZG anzuwenden. Es hatte schlichtweg nicht zu prüfen, wer unter vollstreckungsrechtlichen Gesichtspunkten An- spruch auf das umstrittene Vollstreckungssubstrat hat. Seine Aufgabe beschränkte sich darauf, dieses einzuziehen und dem ersuchenden Amt Bremgarten fortlaufend abzuliefern und schliesslich eine Abrechnung zu er- stellen. Bereits angesichts dessen ist bedenklich, dass das rechtshilfeweise handelnde Betreibungsamt A. ohne jede Begrüssung des ersuchenden Am- tes Bremgarten und/oder ohne vorgängig eine Verfügung gegenüber der Pfändungsgläubigerin Q. zu kommunizieren, wozu es im vorliegenden Rechtshilfefall allerdings gar nicht befugt war, einfach realiter entsprechen- des Pfändungssubstrat von 100 000 Franken aus der Hand gegeben hat. Im Licht der Rechtshilfe ohne Verteilungsauftrag ging der Vorinstanz von vor- neherein jegliche Kompetenz zu solchem Tun ab. Für den Fall der Gutheis- sung der Beschwerde, würde sich daher die Frage stellen, ob das Betrei- bungsamt A. die umstrittenen Mietzinse anstatt der Beschwerdeführerin nicht dem Betreibungsamt Bremgarten abzuliefern habe (vgl. dazu hinten Erwägung Ziffer 5.b.).

PKG 2010 10 71 b.Der Einwand der Vorinstanz, die Pfändungsgläubigerin Q. habe innert Frist kein Verwertungsbegehren gestellt, verkennt den rechtserhebli- chen Unterschied zwischen Pfändungsgut und Verwertungssubstrat grundle- gend. Auf ein solches Verwertungsbegehren wäre nicht einzutreten gewesen, denn was bereits verwertet ist, kann nicht abermals verwertet werden. Geld (gesetzliches Zahlungsmittel) kann nicht mehr unter das Pfändungssubstrat gemäss Art. 116 Abs. 1 SchKG fallen, weil es qua definitionem Verwertungs- erlös darstellt. Die Bezahlung des Betrags der gepfändeten Forderung an das Amt ist der Verwertung gleichzusetzen (Walder, Kommentar SchKG, Zürich 2007, N 6 zu Art. 12). Für die Auszahlung/Verteilung der vom Betrei- bungsamt einkassierten Mietzinse bedarf es keines Verwertungsbegehrens (vgl. Markus Frey, Basler Kommentar, SchKG II, N 7 ff. zu Art. 116). Ein solches braucht es für die Mietzinsen in der Pfändung von Grundstücken und ihrer Erträgnisse oder bei alleiniger Pfändung dieser Erträgnisse ausnahmsweise deshalb nicht, da es sich um zivile Früchte handelt, welche mit der Bezahlung durch den Drittschuldner bereits verwertet sind. Nach- dem sich dieses Substrat bereits im Zustand der Versilberung beim Betrei- bungsamt befindet, ist eine (weitere) Verwertung weder notwendig noch möglich (Jaeger/Walder/Kull, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 5. A. Zürich 2006, N 16 zu Art. 116; Frey, a. a. O., N 8 zu Art. 116; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, Zürich 1984, § 30 Rz 22; Rüetschi, Kurzkommentar SchKG, a. a. O., Art. 116 N 6 f.; BGE 127 III 182 E. 2, 85 II 73 E. 2). War kein Verwer- tungsbegehren zu stellen, konnte der Beschwerdeführerin dafür auch keine Frist laufen. Die Betreibung von Q. kann insoweit auch nicht aus dem Grunde « ablaufen», weil sie kein Verwertungsbegehren gestellt hat. Der vorinstanzliche Hinweis auf die Anwendung von Art. 94 Abs. 3 SchKG geht auch aus diesem Grund fehl. Weiter ist die Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass das Verwertungsbegehren nicht ihr, sondern beim Betreibungsamt Bremgarten zu stellen gewesen wäre (Art. 74 Abs. 1 VZG). c.Abwegig ist das Argument, das ersuchende Betreibungsamt Bremgarten habe dem ersuchten Betreibungsamt A. innert der Jahresfrist seit der Pfändung der Mietzinsen kein Begehren um Überweisung der Miet- erträge gestellt. Dazu war das Betreibungsamt A. ohne weiteres von Amtes wegen verpflichtet. Die Ablieferung hätte darüber hinaus nicht en bloc erst nach Ablauf der Pfändungsdauer, sondern laufend ab April 2006 erfolgen sollen. Damit hätte sich nota bene auch die nachgehend (Ziffer 6) zu erwä- gende Frage der Verzinsung des – mittlerweile über 1 Jahr – vorschriftswid- rig vorenthaltenen Pfändungssubstrats erübrigt. d.Die Vorinstanz stützt sich ferner auf Art. 94 Abs. 3 SchKG, wo- nach die Rechte der Grundpfandgläubiger auf die hängenden und stehen- den Früchte als Bestandteile der Pfandsache vorbehalten bleiben, unter der

10 PKG 2010 72 Voraussetzung, dass der Grundpfandgläubiger selbst die Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes eingeleitet hat, bevor die Verwertung der ge- pfändeten Früchte stattfindet. aa. Die Anrufung der Bestimmung von Art. 94 Abs. 3 SchKG geht aus mehreren Gründen fehl. Es handelt sich im Wesentlichen um eine Vor- schrift, die ein zeitliches Pfändungs- (Abs. 1) und Verwertungsverbot (Abs. 2) von Früchten statuiert. Sie bezieht sich des Weiteren bloss auf natür- liche Früchte (Jaeger/Walder/Kull, a. a. O., 5. A., N 2 und 9) und die hier um- strittenen Mietzinsen aus einer gepfändeten Liegenschaft stellen so ge- nannte zivile Früchte dar. bb. In Bezug auf zivile Früchte sind vielmehr Art. 102 SchKG und Art. 22 VZG relevant. Gemäss Art. 102 Abs. 1 SchKG erfasst die Pfändung eines Grundstücks unter Vorbehalt der den Grundpfandgläubigern zuste- henden Rechte auch dessen Früchte und sonstige Erträgnisse. Betreffend die Verwendung der Früchte und [anderen] Erträgnisse aus Grundstücken schreibt Art. 22 Abs. 1 (Satz 3) VZG sodann vor, dass in erster Linie die Grundpfandgläubiger zu berücksichtigen sind, deren vor der Verwertung der Früchte angehobene Betreibung auf Pfandverwertung unbestritten ist (siehe auch Art. 83 Satz 2 VZG, Art. 114 VZG). Der Grund für den Vorbehalt (den Grundpfandgläubigern zustehende Rechte an sonstigen Erträgnissen) liegt im materiellen Recht von Art. 806 Abs. 1 ZGB: Ist das verpfändete Grundstück vermietet oder verpachtet, so erstreckt sich die Pfandhaft auch auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen, die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner bis zur Verwertung auflaufen. Es geht dabei jedoch nur um diejenigen Zinsen, die im Zeitpunkt der Anhebung der Betreibung [auf Grundpfandverwertung] noch nicht fällig sind (Kommentar ZGB, Kren Kostkiewicz/Schwander/Wolf, 2006, N 5 zu Art. 806 ZGB, m.H. auf Zobl, ZBGR 1978, 193, 223; ebenso Trauffer-BSK N 4 zu Art. 806 ZGB: « auflau- fen», « noch nicht fällig sind»). Die hier umstrittenen Mietzinsen waren im Zeitpunkt der Anhebung der Betreibung auf Grundpfandverwertung durch die Bank X. vom 23. April 2008 bereits alle von den Mietern/ Drittschuld- nern bezahlt und daher sicher fällig. Wenn sich das Grundpfandrecht der Bank X. materiell-rechtlich nur auf im Zeitpunkt der Stellung des Begehrens auf Grundpfandverwertung noch nicht fällige Mietzinse erstrecken konnte, ist umso offensichtlicher, dass die im Zeitpunkt der Anhebung der Betrei- bung auf Verwertung des Grundpfandes bereits an das Betreibungsamt be- zahlten Mietzinse ( Tilgung der Mietzinsforderung) nicht unter die Pfand- haft (Vorrecht des Grundpfandgläubigers) fallen können. cc. Die Vorinstanz bezieht sich in diesem Zusammenhang ohne Veranlassung auf Vonder Mühll (a. a. O., N 5 zu Art. 94), wonach das Privileg der Grundpfandgläubiger gegenüber den Pfändungsgläubigern auch jene

PKG 2010 10 73 Früchte erfasse, die zur Zeit der Anhebung der Grundpfandbetreibung be- reits gewonnen, aber noch nicht verwertet sind. Das ist wohl zutreffend, im vorliegenden Fall jedoch insoweit irrelevant, als eine Unterscheidung zwi- schen «gewonnenen» und «verwerteten» Früchten nur bei natürlichen Früchten Sinn macht, nicht bei zivilen Früchten. Wird ein Grundstück mit ei- nem Aprikosenhain samt an den Bäumen hängenden Früchten gepfändet, so sind die Aprikosen nach ihrer Ernte, womit sie sachenrechtlich selbständige Fahrnis geworden sind, wohl «gewonnen» aber noch nicht verwertet, da sie noch nicht versilbert, zu Geld gemacht sind. Solange ihre (zwangs- vollstreckungsrechtlich notwendige) Versilberung nicht stattgefunden hat, sind sie dem Vorrecht des betreibenden Grundpfandgläubigers zugänglich. Vom Drittschuldner geleistete Mietzinsen müssen hingegen nicht mehr ver- silbert werden. Die zivilen, in gesetzlicher Währung bestehenden Früchte in Form von Mietzinsforderungen werden vom Betreibungsamt automatisch (von Gesetzes wegen, vgl. Art. 102 und 103 SchKG, Art. 16 ff. VZG) gewon- nen/eingezogen und sind mit erfolgreicher Einziehung/Gewinnung gleich- zeitig versilbert (= verwertet). Über den für die Zuordnung massgeblichen Zeitpunkt beziehungsweise den Zustand des Vollstreckungssubstrats lässt im Übrigen auch der Kommentator Vonder Mühll keinen Zweifel aufkom- men, wenn er ausführt, das Vorrecht der Grundpfandgläubiger gegenüber den Pfändungsgläubigern werde nur gewährt, wenn sie selbst die Betreibung auf Grundpfandverwertung angehoben haben, bevor die Verwertung der ge- pfändeten Frucht stattgefunden hat (Vonder Mühll, ebenda). Im Einklang dazu steht ferner auch der Wortlaut der Bestimmung von Art. 114 Abs. 1 VZG über die Verteilung der Miet- und Pachtzinse im Pfandverwertungs- verfahren. Der Reinerlös der seit der Stellung eines Begehrens auf Grund- pfandbetreibung bis zur Verwertung des Grundstückes eingegangenen Miet- und Pachtzinse ist dem betreibenden Grundpfandgläubiger für seine Forde- rung zuzuweisen. Daraus lässt sich zwanglos der Umkehrschluss ziehen, dass Mietzinsen, die vor der Stellung eines Begehrens auf Grundpfandbetreibung bereits beim Betreibungsamt eingegangen und somit verwertet sind, nicht dem betreibenden Grundpfandgläubiger für seine Forderung zuzuweisen sind. Sämtlicher, im Zeitpunkt der Anhebung der Grundpfandbetreibung vorliegender Fruchterlös steht den vorgehend betreibenden Pfändungs- gläubigern zu. dd. Soll in Bezug auf die Früchte einer Immobilie das Pfandrecht dem Pfändungsrecht vorgehen, muss das Begehren des Grundpfandgläubi- gers vor der Verwertung der Früchte erfolgen (Ulrich K. Fehlmann, Die Ein- flüsse des Sachenrechts auf Pfändung und Verwertung, Diss. Zürich 1976, S. 21). Abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen findet nach dem Versilberungsprinzip die Verwertung in der Zwangsvollstreckung stets durch amtlich angeordnete und durchgeführte Umwandlung des gepfände-

10 PKG 2010 74 ten Schuldnervermögens in gesetzliche Währung statt. Beim betroffenen Pfändungsgut handelte es sich um Mietzinsforderungen des Betreibungs- schuldners Z. Die Versilberung dieser Forderungen findet nicht durch Ver- steigerung, sondern durch amtlichen Einzug statt, indem das Betreibungs- amt gegenüber den Mietern auf Erfüllung der Mietzinszahlungen pocht. Das Einziehen ist die Verwertungshandlung und ihr Erfolg bringt im Resultat ohne Umschweife Verwertungserlös hervor. Durch Leistung an das Betrei- bungsamt haben die Mieter die Mietzinsforderungen des Betreibungs- schuldners Z. mit befreiender Wirkung getilgt. Beim umstrittenen Substrat der Mietzinse, das sich laufend ab Mai 2006 in Händen des Betreibungsam- tes A. äufnete und per Ende März 2008 auf Fr. 141 610.– belief, handelt es sich also nicht um Forderungen, sondern um Geld. Die Drittschuldner haben die auf gesetzliche Währung lautenden Forderungen getilgt, womit sie im Sinne des Vollstreckungsrechts ohne weiteres als versilbert (= verwertet) gelten. Bezogen auf den relevanten Zeitpunkt der Anhebung der Grund- pfandbetreibung der Bank X. vom 24. April 2008 handelt es sich bei diesem Substrat demzufolge gar nicht mehr um «hängende und stehende Früchte», sondern bereits um Verwertungserlös in optima forma. Der Hinweis auf das mit dem Grundpfandrecht der Bank verbundene Vorrecht auf die Mietzinse entbehrt somit der Grundlage. e.Die Ausübung des Vorrechts der Grundpfandgläubiger auf noch nicht verwertete Früchte ist ferner gar nicht möglich, wenn es nicht zur Ver- wertung des Grundstücks infolge der Grundpfandbetreibung kommt. Mit der Einleitung der Betreibung durch den Grundpfandgläubiger ist es nicht getan; um an Fruchterlös zu gelangen, muss er seine Grundpfandbetreibung bis zur Verwertung vorantreiben (Jaeger/Walder/Kull, a. a. O., 5. A., N 10 zu 94; ebenso im Sinne einer Voraussetzung: Trauffer, Basler Kommentar, N 10 zu Art. 806 ZGB und Winkler, Kurzkommentar SchKG, a. a. O., N 9 zu Art. 94). Zu einer Verwertung des Grundstücks infolge der Grundpfand- betreibung der Bank X. ist es vorliegend nicht gekommen. Auch aus diesem Grund können die umstrittenen Mietzinserträgnisse nicht der Bank X. zustehen. Die Situation ist diesbezüglich nicht deswegen verändert, weil es auch nicht zu einer Verwertung des Grundstücks infolge der Pfändungsbe- treibung der Gläubigerin Q. gekommen ist. Die Vorinstanz hält der Be- schwerdeführerin entgegen, sie habe nicht nur unterlassen, ein Begehren auf Verwertung der Mietzinsen zu stellen, sondern darüberhinaus eingestande- nermassen bewusst auf die Verwertung des Grundstücks als solches verzich- tet. Daraus erwächst kein Argument gegen den Rechtsstandpunkt der Beschwerdeführerin. Auch wenn die Pfändungsgläubigerin Q. in ihrer Be- treibung Nr. 20532063 – aus nachvollziehbaren Gründen – darauf verzichtet hat, für das gepfändete Grundstück das Verwertungsbegehren zu stellen,

PKG 2010 10 75 berührt dies ihren vollstreckungsrechtlichen Anspruch auf Verteilung/Her- ausgabe der einkassierten Mietzinsen nicht. Ihr stand es frei, die Verwertung des Grundstücks zu verlangen. Der Umstand, dass sie es bleiben liess, führt weder dazu, dass in Bezug auf die eingezogen Mietzinsen ein Verwertungs- begehren zu stellen war, noch dass die eingezogen Mietzinsen als nicht auf Anrechnung an ihre Pfändungsbetreibung verwertet zu gelten hätten. 3.Summa summarum ergibt sich in der Sache Folgendes: Ob nun – bezogen auf den Zeitpunkt der Stellung des Begehrens auf Grundpfandbe- treibung durch die Bank X. vom 23. April 2008 – für den vollstreckungs- rechtlichen Anspruch auf Verteilung und Auslieferung der Mietzinsen aus dem gepfändeten Grundstück das zivilrechtliche und/oder vollstreckungs- rechtliche Attribut «fällig», «gewonnen», «aufgelaufen», «eingegangen» oder «verwertet» massgeblich ist – es ist immer zu Gunsten der Pfändungs- gläubigerin Q. gegeben. Somit steht fest, dass das Betreibungsamt A. den betreffenden Betrag seiner gesetzlichen Bestimmung entfremdet hat, und das Betreibungsamt Bremgarten respektive Q. Anspruch auf Auslieferung der umstrittenen Mietzinsen haben. Zu prüfen bleiben die Fragen, ob der objektiv vermeidbare Betriebsunfall grundsätzlich im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 SchKG behebbar und das entsprechende Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin zeitig ist, oder ob Q. auf den Weg der Verantwortlich- keitsklage gemäss Art. 5 f. SchKG verwiesen werden muss. 4.1.a. Gemäss langer und einhelliger Praxis des Bundesgerichts ist für den Entscheid der Frage, ob in einem solchen Fall der Weg der Auf- sichtsbeschwerde oder jener der Verantwortlichkeitsklage nach Art. 5 SchKG zu beschreiten ist, wegleitend, ob der Benachteiligte einen noch ak- tuellen vollstreckungsrechtlichen Anspruch gegen die Vollstreckungs- behörde hat. Der nach Vollstreckungsrecht bestehende Anspruch auf eine Geldzahlung des Amtes ist nicht Schadenersatzanspruch nach Art. 5 SchKG, sondern vollstreckungsrechtlicher Anspruch gegen den Justiz- und Betrei- bungsfiskus. Auch der Grundsatz, dass sich einer solchen Zahlungspflicht ge- genüber nicht einwenden lässt, das Amt habe das eigentlich dazu bestimmte Geld anders verwendet und sei daher nicht mehr verfügbar, beruht auf dem Vollstreckungsrecht. Er besagt, dass der vollstreckungsrechtliche Anspruch des Beteiligten durch eine solche Zweckentfremdung des Geldes nicht berührt wird. Die Zweckentfremdung geht auf Risiko des Amtes, also des Ju- stizfiskus, unter Vorbehalt der dem Staat allenfalls zustehenden Rückforde- rung vom (unberechtigten) Empfänger oder des Rückgriffes auf fehlbare Beamte und Angestellte. Diese aus der richtigen Anwendung des Voll- streckungsrechts folgende Gefahrtragung ist keine Schadenersatzpflicht im Sinne von Art. 5 SchKG, sondern eine blosse Nebenwirkung des aufrecht bleibenden Zahlungsanspruchs, der seinerseits nicht durch einen Anspruch auf Schadenersatz im Sinne von Art. 5 und 6 SchKG ersetzt wird (BGE 73

10 PKG 2010 76 III 84 E. 2). Der Berechtigte hat diesfalls auf dem Beschwerdeweg vorzuge- hen (BGE 35 I 482 E. 2, 35 I 786 E. 3, 36 I 790 E. 2/3, 42 III 115 E. 3 , 43 III 313 E. 2 e contrario, 44 III 89 E. 1, 50 III 73, BGE 53 III 146 ff., 59 III 184 E. 1, 59 III 209 a.E., 73 III 23 E. 2, 73 III 84 E. 2, 76 III 81 E. 3, 85 III 31 E. 1, 102 III 163 E. 2a, 118 III 3 E. 2b; vgl. auch PKG 1975 Nr. 46). Diese Auffassung wird von der Lehre unisono geteilt (Walder, Schuldbetreibung und Konkurs, 17.A. Zürich 2007, N 6 zu Art. 5; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesge- setz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. A. Zürich 1997, N 11 zu Art. 5, N 6 und 8 zu Art. 12; Amonn/Walther, a. a. O., § 5 Rz 8; Levante, Kurzkom- mentar SchKG, a. a. O., Art. 5 N 8; Gasser, a. a. O., N 18 zu Art. 12; Lutz Krauskopf, Die zivilrechtliche Haftung der Organe, Behörden und Gerichte im Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (SchKG) de lege lata et ferenda, in Festschrift 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 119). Die Unterlassung eines Betreibungsamtes ist im Beschwerdeverfahren durch die Aufsichtsbehörde zu berichtigen, wenn dadurch ein Mangel des Zwangsvollstreckungsverfah- rens behoben werden soll, das heisst, wenn es darum geht, den ordnungs- gemässen Ablauf einer Betreibung zu wahren. Das ist hier der Fall. Die Gläubigerin Q. verlangt nicht ersatzweise Deckung eines aus fehlbarem Ver- halten von Vollstreckungsbeamten erwachsenen Schadens, sondern primär die Einhaltung der Regeln des SchKG und der VZG durch Erfüllung eines vollstreckungsrechtlichen Herausgabeanspruchs. Solange Letzteres möglich ist, kann dogmatisch von Schaden gar nicht gesprochen werden. b. Zur Abgrenzung des vollstreckungsrechtlichen Wegs von jenem der Verantwortlichkeitsklage ist zu ergänzen, dass einem solchermassen übergangenen Gläubiger der vollstreckungsrechtliche Weg (Begehren ans Betreibungsamt, Aufsichtsbeschwerde) nicht nur offen steht. Will er sich nicht der Gefahr aussetzen, auf dem «Schaden» sitzen zu bleiben, ist er geradezu gezwungen, den vollstreckungsrechtlichen Weg zuerst zu beschrei- ten. Die in BGE 50 III 73 getroffene Feststellung, der vollstreckungsrecht- lich übergangene Gläubiger brauche sich nicht auf den Weg der Verantwort- lichkeitsklage verweisen zu lassen, greift insoweit zu kurz, als ein solcher Gläubiger keine freie Wahl zwischen zwei Rechtsbehelfen hat. Unter dem Haftungsaspekt der Schadenminderungspflicht muss er zuerst einen offen stehenden Beschwerdeweg beschreiten, denn Schadenersatz auf der Grundlage von Art. 5 SchKG kommt nur dann beziehungsweise insoweit in Frage, als der Schaden nicht durch Beschwerde hätte abgewendet werden können (Krauskopf, a. a. O., S. 119; im gleichen Sinn Levante, Kurzkommen- tar SchKG, a. a. O., N 8 zu Art. 5, u. a. unter Hinweis auf BGE 43 III 313 E. 2 a. E.; Gasser, Basler Kommentar SchKG I, N 19 – 21 zu Art. 5 SchKG; Amonn/Walther, a. a. O., § 5 Rz 8). c. Gemäss Gasser (a. a. O., N 19 – 21 zu Art. 5) ist die Beschwerde als primärer Rechtsschutz und die Verantwortlichkeitsklage nach Art. 5 SchKG

PKG 2010 10 77 als sekundärer [subsidiärer] Rechtsschutz zu qualifizieren. Der Weg des Primärrechtsschutzes soll dort versperrt sein, wo so genannte Realakte des Vollstreckungsorgans wie zum Beispiel eine Geldüberweisung in Frage stehen. Solche Akte könnten – weil sie keine Anfechtungsobjekte seien – nicht mit Rechtsmitteln bekämpft werden, womit diese Möglichkeit der Schadenminderung nicht in Betracht komme. Das überzeugt insoweit nicht, als der Realakt der Auszahlung zwangsvollstreckungsrechtlichen Verwer- tungserlöses an einen Unberechtigten behördliche Rechtsverweigerung ge- genüber dem Berechtigten darstellt und Rechtsverweigerung gemäss Art. 17 Abs. 3 SchKG grundsätzlich unbefristet geltend gemacht werden kann (für den Beschwerdeweg bei Realakten vgl. Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann, a. a. O., 4. A., N 11 zu Art. 5, N 6 und 8 zu Art. 12). Die Konstellation des rei- nen Realakts ist gegenständlich im Übrigen nicht gegeben, weil es nicht beim fehlerhaften Realakt blieb, sondern das Betreibungsamt A. diesen nachträglich durch die autoritative Anordnung vom 24. Juni 2009 zu legiti- mieren versucht hat. Damit ist das Anfechtungsobjekt der Verfügung im Rechtssinne gemäss Art. 17 Abs. 1 SchKG in jedem Fall gegeben, und es kann mittels Herstellung des ordnungsgemässen Gangs des Betreibungsver- fahrens durch die Aufsichtsbehörde dafür gesorgt werden, dass ein Schaden (Verhinderung des Zuflusses von Verwertungssubstrat) bei der Betroffenen nicht eintritt. d. Dass das Betreibungsamt realiter wider die Vorschriften des Zwangsvollstreckungsrechts über Verwertungserlös verfügt hat, muss die ef- fektiv berechtigte Betreibungspartei nicht kümmern. Der Staat ist gehalten, die Mittel bereitzustellen, damit die in Ausübung amtlicher Funktionen ein- kassierten Gelder auch wirklich denjenigen Personen zukommen, welche Anspruch darauf haben (BGE 50 III 73, 35 I 482 E. 2, 35 I 786 E. 3, 36 I 790 E. 2/3, bestätigend und präzisierend BGE 44 III 89 E. 1). Die übergangene Beschwerdeführerin kann somit vom Betreibungsamt «Doppelzahlung» verlangen (vgl. PKG 1975 Nr. 46 E. 3) – und dies ohne sich Gedanken darü- ber zu machen, ob und wie das Betreibungsamt A. respektive der Kreis A. als betroffener Betreibungsfiskus sich beim unberechtigten Empfänger des Verwertungserlöses schadlos halten können (BGE 59 III 184 E. 1, 59 III 209 a. E.). Mit solchen Regressfragen braucht sich auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer als Aufsichtsbehörde im vorliegenden Beschwerde- verfahren nicht zu beschäftigen. 4.2. Man mag sich fragen, ob die Beschwerdeführerin in den ver- schiedenen Stadien rechtzeitig gehandelt hat und bei der richtigen Behörde die zutreffende Vorkehr beantragt hat. Das ist zu bejahen. Im Ergebnis ist das Verhalten des Betreibungsamtes A. rechtlich als seit April 2008 andau- ernde Rechtsverweigerung – sei es gegenüber der Gläubigerin, sei es ge- genüber dem requirierenden Amt Bremgarten – zu qualifizieren.

10 PKG 2010 78 a.Q. kann nicht entgegengehalten werden, sie hätte eine «Verfü- gung» betreffend Auszahlung der gepfändeten Mietzinsen an die Bank X. bereits im Anschluss an die effektive Ausführung der Zahlung vom April 2008 anfechten müssen. Die Geltendmachung formeller Rechtsverweige- rung und -verzögerung ist nicht fristgebunden. Eine Verfügung als Anfech- tungsobjekt gemäss Art. 17 Abs. 1 SchKG ist ein behördlicher Rechtsanwen- dungsakt, wobei nach zutreffenden Verständnis seine Kommunikation gegenüber den Betroffenen unverzichtbar dazu gehört. Eine derartige Ver- fügung gegenüber Q., welche die Verteilung der Mietzinsen zum Gegenstand hatte, haben zunächst weder das Betreibungsamt A. noch das Betreibungs- amt Bremgarten erlassen. Die Zahlungsüberweisung der Mietzinsen vom April 2008 an die Bank X. war keine Verfügung im Rechtssinne und An- fechtungsobjekt im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG, sondern ein reiner Real- akt (Gasser, a. a. O., N 21 zu Art. 5), welcher im Übrigen von der benachtei- ligten Gläubigerin auch deshalb nicht sogleich hätte angefochten werden können, weil er ihr zunächst nicht kommuniziert wurde. Die Abrechnung der einkassierten Mietzinsen durch das Betreibungsamt A. gegenüber dem Be- treibungsamt Bremgarten vom 24. April 2008 stellte aus der Sicht der Gläu- bigerin Q. keine Verfügung dar, weil sie nicht Adressatin war. Die Abrech- nung wurde ihr vom Betreibungsamt A. nicht kommuniziert, was aus der Sicht dieses Amtes allerdings zutreffend war, wurde doch damit primär nur ein Rechtshilfeauftrag des Betreibungsamtes Bremgarten erledigt. Eine Kommunikation des darauf folgenden Protestschreibens des Betreibungs- amtes Bremgarten an das Betreibungsamt A. gegenüber Q. unterblieb zunächst, was nicht der Logik entbehrt, da es sich gemäss zutreffender An- sicht nach wie vor bloss um einen Anstand über die Rechtshilfe zwischen zwei Betreibungsämtern ging. Aus dem anschliessenden Schreiben des Be- treibungsamtes Bremgarten vom 26. Mai 2008 an die Gläubigerin eine frist- gebundene Pflicht der Gläubigerin zum Tätigwerden gegen das Betrei- bungsamt Bremgarten abzuleiten, ist ebenso wenig angängig. Insoweit das Schreiben informativen Charakter besass, konnte es kein Anfechtungsob- jekt darstellen. Als Verfügung über die Anspruchsberechtigung an den Miet- zinsen ist das Schreiben nicht zu qualifizieren, erst recht nicht dahingehend, dass die Mietzinsen der Bank X. zustehen sollen, liess doch das Betrei- bungsamt Bremgarten seine gegenteilige Meinung klar durchblicken. Was den im hiesigen Verfahren allein strittigen Vollstreckungsanspruch auf Her- ausgabe der Mietzinsen anbelangte, war mangels einer sie belastenden Ver- fügung aus der Sicht der Gläubigerin somit in jenem Zeitpunkt keinerlei Veranlassung gegeben, dagegen vorzugehen. Insoweit das Schreiben des Be- treibungsamtes Bremgarten vom 26. Mai 2008 die Gläubigerin darauf ver- wies, beim Betreibungsamt A. und/oder bei der bündnerischen Aufsichts- behörde die richtige Erfüllung der Rechtshilfe zu erzwingen, war es als

PKG 2010 10 79 zutreffende Verfügung zu qualifizieren (vgl. nachstehende Erwägung Ziffer 5.b.) und von der Gläubigerin nicht anzufechten. Insoweit die Frage auf dem Spiel stand, wer Anspruch auf die Mietzinsen habe, konnte der Gläubigerin durch die Verfügung des Betreibungsamtes Bremgarten keine Frist zu lau- fen beginnen, da das Schreiben einen solchen Anspruch nicht in Abrede stellte. Allenfalls lief der Gläubigerin eine Frist, beim ersuchten Amt die richtige Erfüllung der Rechtshilfe zu beantragen. Diese Frist ist eingehalten, nachdem die Gläubigerin eine Woche darauf beim Betreibungsamt A. ent- sprechend vorstellig geworden ist. b.Dem Schreiben des Betreibungsamtes Bremgarten vom 26. Mai 2008 an die Gläubigerin war die falsche Abrechnung des Betreibungsamtes A. beigegeben. Man könnte sich auf den Standpunkt stellen, damit sei mit- telbar gegenüber der Gläubigerin eine sie betreffende anfechtbare Verfü- gung des Betreibungsamtes A. kommuniziert worden, weshalb sie gehalten war, diese innert 10 Tagen bei der bündnerischen Aufsichtsbehörde anzu- fechten. Der Gesichtspunkt kommt vorliegend nicht zum Tragen, weil das Betreibungsamt A. selbst eine entsprechende Beschwer der Gläubigerin aufgehoben hat, indem es nachgehend gegenüber der Gläubigerin zwei Ver- fügungen erliess, die als Anfechtungsobjekte gemäss Art. 17 Abs. 1 SchKG zu qualifizieren sind. aa. Mit Schreiben vom 3. Juni 2008 äusserte sich das Betreibungsamt A. erstmals gegenüber der Gläubigerin direkt. Es räumte ein, dass ihm in diesem Verfahren ein Fehler unterlaufen sei und gab bekannt, die Bank X. sei bereits am 2. Mai 2008 aufgefordert worden, den besagten Betrag dem Betreibungsamt Bremgarten zu überweisen. Damit wurde erstmals eine Ver- fügung im Rechtssinne getroffen, dass 1. die Mietzinsen der Pfändungsgläu- bigerin Q. zustanden (wofür das Betreibungsamt A. nicht zuständig war) und 2.der Rechtshilfeauftrag gegenüber den Betreibungsamt Bremgarten noch zu erfüllen war (wozu das Betreibungsamt A. zuständig und verpflichtet war). Anders ist das Schreiben unter dem Vertrauensprinzip nicht auszule- gen. Inhaltlich lautete diese Verfügung sowohl unter dem Aspekt der Rechtshilfepflicht gegenüber dem Betreibungsamt Bremgarten als auch un- ter jenem des eigenen vollstreckungsrechtlichen Anspruchs auf die Heraus- gabe der Mietzinse zu Gunsten der Gläubigerin, womit für sie keine Veran- lassung bestand dagegen einzuschreiten. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass ihr in der Folge allenfalls die Option erwuchs, die bündnerische Aufsichtsbehörde wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung an- zugehen, weil das Betreibungsamt A. mit dem Vollzug der Verfügung (Über- weisung an das Betreibungsamt Bremgarten) säumig blieb. bb. In der Folge geschah bis am 25. Juni 2009 nichts, woraus die Gläubigerin schliessen musste, dass das Betreibungsamt A. den am 3. Juni 2008 eingenommenen Standpunkt geändert hatte. Das Amt blieb einfach mit

10 PKG 2010 80 dem Vollzug säumig. Der Grund lag augenscheinlich in seinem krampfhaf- ten Bestreben, sich zuerst bei der ungerechtfertigten Empfängerin Deckung zu verschaffen. Zweifelsohne wäre der Gläubigerin gegen die betreibungs- amtliche Weigerung, die Verfügung vom 3. Juni 2008 zu vollziehen, die Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsbeschwerde gemäss Art. 17 Abs. 3 SchKG an die Aufsichtsbehörde offen gestanden. Die Frage, ob die Gläubigerin unter Drohung von Rechtsverlust diesen Weg beschreiten muss- te, hat sich indessen durch die weitere Entwicklung des Verfahrens erledigt. Das Betreibungsamt A. traf nämlich am 25. Juni 2009 ausdrücklich eine ge- genteilige Verfügung, worin es den vollstreckungsrechtlichen Anspruch der Pfändungsgläubigerin auf die Mietzinsen verneinte und die Erfüllung des Rechtshilfeauftrages im Sinne des Betreibungsamtes Bremgarten verwei- gerte. Dies ist die erste Verfügung im Rechtssinne überhaupt, mit welcher ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf die Mietzinsen verneint und eine bestimmte Erfüllung des Rechtshilfeauftrages abgelehnt wird. Dieser Um- stand öffnete der Gläubigerin auf jeden Fall den Beschwerdeweg gemäss Art. 17 Abs. 1 SchKG. Insoweit ist das Vollstreckungsverfahren nicht abge- schlossen (vgl. Urteil Bundesgericht 5A_108/2008 vom 23. April 2008), und es steht die Beschwerde dagegen offen. c.Von einer Wiedererwägung der Realhandlung vom 28. April 2008 am 3. Juni 2008 und/oder am 24. Juni 2009 kann qua definitionem nicht die Rede sein. Was gegenüber der Gläubigerin nie erwogen und verfügt, das heisst im Sinne einer autoritativen Anordnung kommuniziert wurde, kann ihr gegenüber nicht als Wiedererwägung gelten. Wird eine tatsächliche er- folgte Zweckentfremdung von Verwertungserlös ohne jegliche Begrüssung der Pfändungsgläubigerin durch eine nachträgliche Verfügung gerechtfer- tigt, so kann dies keine Wiedererwägung im technischen Sinne sein. Es gab bis am 3. Juni 2008 keine anfechtbare Verfügung des Betreibungsamtes A., nur andauernde Rechtsverweigerung durch Untätigkeit. Sich dagegen zu wehren ist nicht fristgebunden. Die Betroffene hat sich beim Betreibungs- amt gewehrt und eine zuerst gutheissende und dann eine ablehnende Verfü- gung von diesem erwirkt. Damit wurde – ihr gegenüber – erstmals am 3.Juni 2008 eine Verfügung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG getroffen. Von einer materiellen Wiedererwägung ist demgegenüber im Verhältnis der beiden Verfügungen des Betreibungsamtes A. vom 3. Juni 2008 (positiver Bescheid) und 24. Juni 2009 (negativer Bescheid) zu sprechen. Richtig interpretiert ist der erste Kommunikationsakt des Betreibungsamtes A. gegenüber der Gläubigerin eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG des Inhalts, dass Q. zum einen Anspruch auf die Mietzinsen hat und sodann, dass das Betreibungsamt A. dafür sorgen wird, dass die Gläubigerin zu ihrem Geld kommt. Man könnte sich mit einiger Veranlas- sung auf den Standpunkt stellen, diese Verfügung sei unangefochten in

PKG 2010 10 81 Rechtskraft erwachsen, und das Betreibungsamt A. könne darauf nicht ohne weiteres zurückkommen. Die Frage kann offen bleiben, nachdem die Vorin- stanz anschliessend in Gestalt der hier angefochtenen Verfügung vom 24.Juni 2009 materiell abermals gegenteilig wiedererwogen hat. Diese er- neute Verfügung, mit welcher der Anspruch der Beschwerdeführerin erst- mals überhaupt verneint wurde, stellt ihrerseits ein Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG dar. Sie ist innert Frist angefochten worden. Der « objektiv vermeidbare Betriebsfehler» kann somit in einem noch lau- fenden Betreibungsverfahren korrigiert werden. 5.a. Der Antrag der Beschwerdeführerin, der ihr vom Betreibungs- amt A. vorenthaltene Teil des Verwertungserlöses sei ihr direkt auszubezah- len, mag auf die Schreiben des Betreibungsamtes Bremgarten vom 8. Mai 2008 (an das Betreibungsamt A.) und vom 26. Mai 2008 (an die Gläubigerin) zurückzuführen sein. Am 8. Mai 2008 hat das Betreibungsamt Bremgarten das Betreibungsamt A. nämlich aufgefordert, ihm den Betrag von Fr. 99 548.25 innert 10 Tagen zu überweisen, widrigenfalls es die Forderung gestützt auf Art. 131 Abs. 1 SchKG der Gläubigerin Q. abtreten werde. Nach- dem das ersuchte Betreibungsamt der Aufforderung nicht innert gesetzter Frist nachkam, teilte das Betreibungsamt Bremgarten der Gläubigerin mit, es sei ihr überlassen, weitere rechtliche Schritte gegen das Betreibungsamt A. einzuleiten. Von Abtretung oder Forderungsüberweisung ist im Schreiben des Betreibungsamtes Bremgarten vom 26. Mai 2008 an die Gläubigerin Q. nicht die Rede, weshalb darin inhaltlich keine Anordnung gemäss Art. 131 Abs. 1 SchKG zu erblicken ist. Verfügungsadressat müsste sodann nicht das Betrei- bungsamt A. sondern die Gläubigerin Q. sein, weshalb sich auch die Ankün- digung gegenüber dem Betreibungsamt A. vom 8. Mai 2008 nicht als Ab- tretungsverfügung qualifizieren lässt. Ob eine solche Abtretung in Form einer amtlichen Verfügung des Betreibungsamtes Bremgarten – welche ne- benbei die Übergabe der Forderungstitel (Mietverträge) an die Überwei- sungsempfängerin erfordert hätte und auf dem amtlichen Formular Nr. 33 zu bewerkstelligen gewesen wäre (Amberg, Kurzkommentar SchKG, a. a. O., Art. 131 N 9) – gegenüber der Gläubigerin Q. später erfolgt ist, ist nicht ak- tenkundig. Weitere Sachverhaltsabklärungen dazu erübrigen sich. Das Vor- gehen des Betreibungsamtes Bremgarten war im Lichte von Sinn und Zweck von Art. 131 Abs. 1 SchKG rechtlich untauglich. Eine solche «Abtre- tung» konnte aus mehreren Gründen nicht erfolgen. Gemäss Art. 131 Abs. 1 SchKG (Forderungsüberweisung) werden Geldforderungen des Schuldners ohne Markt- oder Börsenpreis, wenn sämtliche pfändenden Gläubiger es verlangen, entweder der Gesamtheit der Gläubiger oder einzelnen von ih- nen für gemeinschaftliche Rechnung zum Nennwert an Zahlungs Statt an- gewiesen. In diesem Falle treten die Gläubiger bis zur Höhe ihrer Forderun-

10 PKG 2010 82 gen in die Rechte des betriebenen Schuldners ein. Um eine Forderungsab- tretung im technischen Sinne handelt es sich dabei nicht, sondern zivilrecht- lich um eine Legalzession oder Subrogation im Sinne von Art. 166 OR und zwangsvollstreckungsrechtlich um eine besondere Art der Verwertung, in- dem auf eine Versilberung dieses Pfändungsgutes verzichtet wird. Durch die Forderungsanweisung gehen nämlich die Betreibungen im entsprechenden Umfang unter. Die – in der Praxis selten bis nie vorkommende – Forde- rungsanweisung an Zahlungs Statt im Sinne von Art. 131 Abs. 1 SchKG war gegenständlich schon deshalb nicht möglich, weil solche (gepfändeten) For- derungen im Mai 2008 nicht mehr bestanden. Die Drittschuldner (Mieter) hatten ihre Mietzinsschulden gegenüber dem Betreibungsschuldner Z. durch Zahlung an das Betreibungsamt A. getilgt. Diese Forderungen waren erloschen, weshalb ihre Anweisung zum Nennwert an Zahlungs Statt nicht mehr möglich war. Die sich im Besitz des Betreibungsamtes befindlichen Mietzinszahlungen in Form gesetzlicher Währung sind weder im zivilrechtli- chen noch im zwangsvollstreckungsrechtlichen Sinne Forderungen sondern Verwertungserlös. Die Abtretung von Verwertungserlös/Geld ist nicht mög- lich. Verwertungserlös kann nicht abgetreten, sondern nur noch im Sinne der vollstreckungsrechtlichen Bestimmungen von Art. 144 ff. SchKG, Art. 79 ff. VZG verteilt werden. Eine « Forderung» der Gläubigerin Q. gegen ein Be- treibungsamt im Sinne von Art. 131 SchKG bestand nicht, weil das Betrei- bungsamt nicht Drittschuldner des Betreibungsschuldners Z. ist. Durch die amtliche Einheimsung entstand zwischen der Gläubigerin und dem Betrei- bungsamt allenfalls ein Quasikontrakt im Sinne einer Treuhand, welcher sei- ner Natur nach verfahrensrechtlicher/öffentlich-rechtlicher Natur ist. Darü- berhinaus ist festzustellen, dass die Zustimmung der Pfändungsgläubigerin Q. zur Forderungsanweisung fehlte. Mit der Anweisung übernimmt der An- gewiesene das Risiko von Bestand und Bonität der Forderung, weshalb seine Zustimmung zur Anweisung unerlässlich ist. Zusammenfassend ist festzu- stellen, dass der Hinweis des Betreibungsamtes Bremgarten auf die Forde- rungsüberweisung gemäss Art. 131 Abs. 1 SchKG verfehlt war. b. Mit Blick auf die im Vordergrund stehende Erfüllung der Rechts- hilfe war die Ankündigung einer Forderungsüberweisung gestützt auf Art. 131 Abs. 1 SchKG indessen auch überflüssig. Um die richtige Erfüllung durch der Rechtshilfe zu erzwingen, bedurfte es keiner Abtretung von voll- streckungsrechtlichen Ansprüchen. Mit Schreiben vom 26. Mai 2008 an die Gläubigerin hat sich das Betreibungsamt Bremgarten der Sache insofern entledigt, als es die Gläubigerin Q. darauf verwies, es sei ihr überlassen, wei- tere rechtliche Schritte gegen das Betreibungsamt A. einzuleiten. Soweit sich dies auf den Aspekt der richtigen Erfüllung der Rechtshilfepflichten bezog, war dies ein zutreffender Standpunkt. Die Rechtshilfepflichten des Betrei- bungsamtes A. bestanden zwar unmittelbar gegenüber dem Betreibungsamt

PKG 2010 10 83 Bremgarten, mittelbar jedoch gegenüber der betreibenden Gläubigerin. Das ersuchende Amt ist daher in der Regel nicht legitimiert, gegen das ersuchte Amt bei dessen Aufsichtsbehörde wegen Verweigerung der Rechtshilfe oder falscher Ausführung des Rechtshilfeauftrages Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG zu führen (BGE 71 III 75 E. 3; Gasser, a. a. O., N 12 zu Art. 4; Thomas Boveri, Die Rechtshilfe im Schweizerischen Schuldbetreibungs- und Kon- kursrecht, Diss. Zürich 1948, S. 25–27; a. A. Isaak Meier, Das Verwaltungs- verfahren vor den Schuldbetreibungs- und Konkursbehörden, Zürich 2002, S. 86 f., unter Hinweis auf BlSchK 40 (1976) S. 6. Die Gläubigerin hatte sich wohl an das ersuchte Betreibungsamt A. und/oder an dessen Aufsichts- behörde zu wenden, was sie denn auch tat. Dies führte jedoch nicht zu einer Änderung der Kompetenzen und Aufgaben unter dem Aspekt der Rechts- hilfe. Der Antrag auf Erfüllung der Rechtshilfe kann nicht unmittelbar zu Gunsten der Beschwerdeführerin lauten. Der Rechtshilfeauftrag des Betrei- bungsamtes A. war und ist nach wie vor gegenüber dem Betreibungsamt Bremgarten richtig zu erfüllen. Wie bereits andernorts festgestellt, blieb das Betreibungsamt Bremgarten unter Rechtshilfeaspekten federführend. Ins- besondere obliegt diesem Amt, die Verteilung des Verwertungserlöses vor- zunehmen. Ebenso wäre ein allfälliger Pfändungsverlustschein durch das Amt am Betreibungsort auszustellen. Ungeachtet der Verlautbarung des Betreibungsamtes Bremgarten vom 26. Mai 2008 kommt eine direkte Ver- teilung durch das Betreibungsamt A. daher nicht in Frage. Dem Betrei- bungsamt A. ist vielmehr zu befehlen, den umstrittenen Betrag dem Betrei- bungsamt Bremgarten zu überweisen, zwecks Verteilung und Abrechnung gegenüber der Beschwerdeführerin Q. 6. Nebst der Auszahlung des Betrages verlangt die Beschwerdefüh- rerin dessen Verzinsung mit 5 % seit dem 26. Mai 2008. Das genannte Datum stützt darauf ab, dass die Pfändungsgläubigerin spätestens ab diesem Zeit- punkt nach vollstreckungsrechtlichen Gesichtspunkten Anspruch auf Ablie- ferung/Verteilung der eingezogenen Mietzinsen durch das Betreibungsamt A. gehabt habe. Dem ist zuzustimmen. Hinsichtlich der gesetzlichen An- spruchsgrundlage für die von ihr geforderte Verzinsung schweigt sich die Be- schwerdeführerin indessen aus. a.Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Betreibungsamt A. und Q. sind öffentlich-rechtlicher Natur. Wie gesehen, liegt kein Fall von Schaden- ersatz – sei es öffentlich-rechtlich, sei es privatrechtlich – vor; auch ein Leis- tungsaustauschverhältnis unter Privaten, das der Möglichkeit unterläge, die Gegenpartei (hier das Betreibungsamt A.) bei Säumnis in Verzug zu setzen (Abmahnung des Betreibungsamtes A. durch die Beschwerdeführerin vom 2. Juni 2008), ist nicht gegeben. Die privatrechtlichen Vorschriften über die Leistung von Schadenszins (Art. 41 Abs. 1 OR; für die Anwendung der Scha- denszinspflicht auf Entschädigungen nach OHG vgl. Urteil Bundesgericht

10 PKG 2010 84 1A.203/2004 vom 16. 3. 2005, E. 4) und Verzugszins (Art. 104 Abs. 1 OR) können daher als solche nicht zum Tragen kommen können. b.Für die Gutheissung des Zinsbegehrens der Beschwerdeführerin bräuchte es eine Grundlage im Vollstreckungsrecht. Gemäss Art. 12 Abs. 1 SchKG hat das Betreibungsamt Zahlungen für Rechnung des betreibenden Gläubigers entgegenzunehmen. Art. 9 SchKG sieht weiter vor, dass die Betreibungs- und die Konkursämter Geld- summen, Wertpapiere und Wertsachen, über welche nicht binnen drei Tagen nach ihrem Eingang verfügt wird, der Depositenanstalt zu übergeben haben, oder, bei kurzzeitiger Hinterlegung, auf dem Postkonto zu lagern haben (BGE 98 III 1; Jaeger/Walder/ Kull/ Kottmann, a. a. O., 4. A., N 4 zu Art. 9; Möckli, Kurzkommentar SchKG, a. a. O., N 3 zu Art. 9). Es gibt indessen keine gesetzlich verankerte allgemeine Pflicht der Betreibungsbehörden zur zinsbringenden Deponierung/Anlage von Verwertungserlös (Jaeger/ Walder/Kull/ Kottmann, a. a. O., 4. A., N 1 zu Art. 9; a. A. Engler, Basler Kom- mentar SchKG I, N 3 zu Art. 24, gestützt auf das Schreiben des Bundesge- richts an die oberen kantonalen Aufsichtsbehörden vom 30. August 1972 [= BGE 98 III 1], welches indessen nur das konkursamtliche Rechnungswe- sen betrifft). Gemäss Art. 144 Abs. 4 SchKG wird der Reinerlös den betei- ligten Gläubigern bis zur Höhe ihrer Forderungen, einschliesslich des Zinses bis zum Zeitpunkt der letzten Verwertung und der Betreibungskosten (Art. 68), ausgerichtet. Ist die sofortige Verteilung des Erlöses aus der Ver- wertung unabhängig vom Willen der Grundpfandgläubiger nicht möglich, so bilden die aus der Anlage dieses Erlöses fliessenden Zinserträgnisse ein den Grundpfandgläubigern zustehendes Nebenrecht der Grundpfandforderung (Fritzsche/Walder, a. a. O., § 32 Rz 6 Anm. 9, unter Hinweis auf BGE 108 III E. 2 und 3). Analoges dürfte für das auf Pfändungsgläubiger entfallende Zinsbetreffnis gelten. Effektiv angefallene Zinsen auf Verwertungserlös müssen den Gläubigern weitergeleitet werden, wenn das Kapital für sie be- stimmt ist (Blumenstein, a. a. O., S. 47 f.; Peter, Basler Kommentar SchKG I, N 9 zu Art. 9; Jaeger/ Walder/ Kull/ Kottmann, a. a. O., 4. A., N 5 zu Art. 9). Diese Betrachtungen zum Umgang der Vollstreckungsbehörden mit einge- gangenem Verwertungserlös helfen vorliegend allerdings nicht weiter, weil sich nicht die Frage stellt, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf effektiv angefallenen Zins seit der Deponierung von Verwertungserlös hat, sondern, ob ihr für die Zeit der Verzögerung eines vollstreckungsrechtlichen Vertei- lungsanspruchs auf Kosten des Betreibungsfiskus trotz fehlender Deponie- rung ein effektiv nicht angefallener Zins auszurichten ist. aa. Eine Regel, wonach das Betreibungsamt unter bestimmten Vor- aussetzungen zur Leistung von Verzugszinsen an eine Betreibungspartei verpflichtet ist, kann weder dem SchKG noch dessen Ausführungserlassen entnommen werden. Auch Praxis und Lehre sehen eine Verpflichtung des

PKG 2010 10 85 Betreibungsamts zur Leistung von Verzugszinsen im Zusammenhang mit dem Arrest- und Pfändungsvollzug nicht vor. Es bestehen denn auch keine Anhaltspunkte für die Annahme, der Gesetzgeber hätte die Frage überse- hen. Sie ist vielmehr stillschweigend im negativen Sinn entschieden, indem ein solcher Anspruch grundsätzlich auszuschliessen ist (Entscheid der schaffhausischen Aufsichtsbehörde vom 21. Juli 1995 i. S. Z., S. 81 ff. E. 4c). bb. Wie dargelegt, ist der Hauptanspruch der Beschwerdeführerin auf Herausgabe des Verwertungserlöses seiner Natur nach nicht Ersatz für erlittene Vermögenseinbusse (Schaden) sondern ein verfahrensrechtlicher Erfüllungsanspruch in einer laufenden Zwangsvollstreckung. Ist kein Scha- den im rechtstechnischen Sinne entstanden, kann einerseits kein Anspruch auf Schadenszins bestehen. Wäre der Nebenanspruch auf Zins gleichwohl als Schaden zu qualifizieren, so könnte die Frage, ob der wegen verspäteter Weiterleitung einkassierter Gelder erlittene Zinsausfall zu ersetzen ist, nicht von der SchKG-Aufsichtsbehörde im Beschwerdeverfahren entschieden werden (Entscheid der schaffhausischen Aufsichtsbehörde vom 21. Juli 1995 i.S. Z., S. 81 ff. E. 4d; vgl. auch BGE 118 III 1, E. 2). cc. Was einen allenfalls in Betracht fallenden Verzugszins anbelangt, so liesse sich dieser höchstens durch eine analoge Anwendung von Art. 104 OR rechtfertigen. Ein entsprechender Verzugszins würde jedoch die Fälligkeit der Hauptforderung voraussetzen, wobei hier unter Hauptfor- derung der vollstreckungsrechtliche Anspruch gegen das Betreibungsamt auf Herausgabe der verwerteten Mietzinse zu verstehen wäre. Solange je- doch keine rechtskräftige Verfügung des Betreibungsamtes oder eine rechts- kräftige Rechtsmittelentscheidung der Aufsichtsbehörden darüber vorlag, war der vollstreckungsrechtliche Anspruch der Beschwerdeführerin nicht fällig und das Betreibungsamt A. daher verfahrensrechtlich nicht « im Ver- zug». Erst mit der Rechtskraft des Sachentscheids in diesem Punkt wird der vollstreckungsrechtliche Herausgabeanspruch fällig. Dieser Schluss ist nicht nur rechtlich, sondern auch sachlich geboten. Hätte das Betreibungsamt nämlich die Mietzinsen bereits früher der Beschwerdeführerin überwiesen, hätte sie den entsprechenden Betrag von ihr zurückfordern müssen, wenn das hiesige Verfahren einen anderen Ausgang genommen hätte. Es kann je- doch nicht sein, dass Verwertungserlös vorzeitig ausgehändigt werden muss, bevor – nötigenfalls durch die Aufsichtsbehörde(n) – rechtskräftig entschie- den ist, wer vollstreckungsrechtlich Anspruch auf diese Mittel hat, nur um zu verhindern, allenfalls Verzugszinsen zahlen zu müssen (vgl. dazu Ur- teile Bundesgericht 2A.707/2005 vom 6. 6. 2006 E. 4.2, 9C_98/2009 vom 30. 6. 2009; im Sozialversicherungsrecht zubilligend jedoch Urteil Eid- genössisches Versicherungsgericht K.4/2006, E. 4.1, unter der Vorausset- zung, dass der fehlbaren Behörde ein trölerisches, widerrechtliches oder schuldhaftes Verhalten vorzuwerfen ist, oder wenigstens Umstände vorlie-

10 PKG 2010 86 gen, welche als stossend erscheinen und das Rechtsempfinden in besonderer Weise berühren). dd. Von der Zusprechung von Schadens- und/oder Verzugszins ist im Speziellen aus einem weiteren Grund Abstand zu nehmen. Die anwaltlich vertretene Gläubigerin ging bereits seit dem 2. Juni 2008 zutreffend davon aus, dass ihr das Betreibungsamt A. das Recht verweigerte. Nichts hat sie da- von abgehalten, sich ungesäumt mit einer Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerde im Sinne von Art. 17 Abs. 3 SchKG an die Aufsichtsbehörde zu wenden. Zumindest unter dem Aspekt des Zeitablaufs und damit zusammenhängend der Verzinsung wäre dies das wirksamere Vorgehen gewesen. Dannzumal hätte sich ihr vollstreckungsrechtlicher Ver- teilungsanspruch ohne nennenswerte Verzögerung bewerkstelligen lassen. Wenn sich die Gläubigerin stattdessen dafür entschied, die Sache unter dem (nicht Erfolg versprechenden) Aspekt von Art. 5 f. SchKG zu prüfen und sich mehr als 1 Jahr vom Betreibungsamt A. und anderen Behörden hinhal- ten zu lassen, gereicht ihr dies unter dem allgemein gültigen Aspekt der Schadenminderungspflicht zum Vorwurf. Folge davon ist, dass sie auf dem Ausfall an Kapitalertrag während dieser Zeit sitzen bleibt. KSK 09 35Urteil vom 21. Oktober 2009