8 PKG 2009 48 f)Strafrechtliche Beschwerden 8 – Üble Nachrede; Entlastungsbeweis ( Art. 173 Abs. 2 und 3 StGB). Verfahren betreffend Zulassung zum Entlastungs- beweis (Art. 166 StPO). Behandlung von prozessual un- verwertbaren, «aus dem Recht zu weisenden» Beweis- mitteln. –Die Beweismittel zur Führung des Entlastungsbewei- ses sind vom Angeschuldigten unter Ausschlussfolge in der Vernehmlassung zur Strafklage – und, wenn dies unmöglich war, spätestens in der Hauptverhandlung über die umstrittene Zulassung zum Entlastungsbe- weis – zu nennen. Erst später angerufene Beweismittel zur Führung des Entlastungsbeweises sind als verspä- tet aus dem Recht zu weisen (Erw. 3, 4). –In unzulässiger Weise in den Prozess eingeführte und daher nicht verwertbare Beweismittel – in casu eine erst nach der Hauptverhandlung über die Zulassung zum Entlastungsbeweis beigebrachte Urkunde zur Führung des Entlastungsbeweises – sind weder offen mit dem blossen Hinweis auf ihre Unverwertbarkeit bei den Akten zu belassen noch physisch durch Rückgabe oder Vernichtung aus den Akten zu entfernen, sondern in einem verschlossenen Umschlag zu den Akten zu nehmen (Erw. 5). Aus den Erwägungen: 3.2 Mit dem im materiellen Bundesrecht statuierten Vorbehalt von Art. 173 Ziff. 2 StGB, wonach der Beschuldigte nicht strafbar ist, wenn er beweist, dass die von ihm vorgebrachte oder weiterverbreitete Äusserung der Wahrheit entspricht oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten, wird – entgegen dem sonst im Strafverfahren geltenden Grundsatz – die Beweislast für entlastende Umstände dem Be- schuldigten auferlegt. Weil das Bundesrecht keine weiteren, den Wahrheits- und Gutglaubensbeweis betreffende verfahrensrechtliche Vorschriften ent- hält, ist die weitere Ausgestaltung des Verfahrens Sache der Kantone. Auch im prinzipalen Privatstrafklageverfahren gilt grundsätzlich die Untersu- chungs- und Instruktionsmaxime. Eine gewichtige, mit weitreichenden Kon- sequenzen verbundene Ausnahme macht indessen der Entlastungsbeweis im Ehrverletzungsverfahren. Der Entlastungsbeweis betrifft einerseits nicht die
PKG 2009 8 49 Tatbestandsmässigkeit eines Verhaltens (Urteil Bundesgericht 6 S.433/2003 vom 27. 5. 2004, E. 2, mit Hinweisen). Andererseits wird punkto Entlastung nicht die materielle Wahrheit zwecks Verwirklichung des materiellen Rechts von Amtes wegen erforscht, sondern nur auf Antrag des Beschuldigten hin. Ihn treffen daher die Beweislast und entsprechende prozessuale Mitwir- kungsobliegenheiten (Irma Baumann, Der gewöhnliche Ehrverletzungspro- zess gemäss der Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1988, S. 187; Gieri Wieland, Der bündnerische Ehrverletzungsprozess, Diss. Fri- bourg 1968, S. 51 und 58; ZR 78 Nr. 96). Der Beschuldigte hat in den durch Art. 166 Abs. 1 StPO (Stellung des Antrags auf Zulassung zum Entlastungs- beweis) und Art. 166 Abs. 3 StPO (Stellung von Beweisanträgen zum Entlas- tungsbeweis) definierten Verfahrensstadien zu handeln, ansonsten er damit ausgeschlossen wird. Punkto Tatsachenbehauptungen und Beweisofferten statuieren die entsprechenden Bestimmungen des bündnerischen Strafpro- zesses prozessuale Lasten vergleichbar der im Zivilprozess geltenden Ver- handlungs- und Eventualmaxime mit entsprechenden Säumnisfolgen. Ge- mäss Art. 166 Abs. 1 StPO ist der Entlastungsbeweis im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB vom Beschuldigten zum einen schon in der Vernehmlassung zur Strafklage zu beantragen. Wird diese zeitliche Vorgabe nicht eingehalten, hat dies zur Folge, dass der Beschuldigte mit dem Entlastungsbeweis unwie- derbringlich ausgeschlossen ist (PKG 1985 Nr. 34). Darüber hinaus können in den Rechtsschriften nicht beantragte Beweise nur noch im Rahmen der beschränkten Offizialmaxime von Art. 165 Abs. 2 StPO abgenommen wer- den (PKG 1988 Nr. 56 E. 1a, 1985 Nr. 34, 1951 Nr. 46 E. 2). Ist die Zulassung zum Entlastungsbeweis umstritten, urteilt der Bezirksgerichtsausschuss über die Zulassung auf jener Tatsachen- und Beweisgrundlage, wie sie in Zeitpunkt seiner Entscheidung besteht. Wird der Antrag auf Zulassung zum Entlastungsbeweis rechtzeitig gestellt, müssen daher des weiteren die ein- zelnen Beweismittel, mit denen der Entlastungsbeweises geführt werden will, während der Untersuchung und vor jener Hauptverhandlung, an wel- cher über die Zulassung zum Entlastungsbeweis geurteilt wird, anbegehrt beziehungsweise beigebracht werden. Wird der Beschuldigte im Stadium der Voruntersuchung nicht entsprechend tätig, bringt er damit zum Ausdruck, dass es ihn nicht interessiert. Gemäss Wieland (a.a.O., S. 59) besteht daher keine Veranlassung, dem Beschuldigten an der Hauptverhandlung (über den Entlastungsbeweis) nochmals das Recht zur Stellung neuer Beweisanträge zur Führung des Entlastungsbeweises zuzubilligen, da mit einer solchen Interpretation nur der Trölerei und unsorgfältigen Prozessführung Vorschub geleistet würde. Die zeitliche Grenze für die Stellung von Beweisanträgen zum Entlastungsbeweis (vor der Hauptverhandlung) wird von Padrutt (Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2.A.Rc. 1996., Ziff. 6.3 zu Art. 166) stringent aus Art. 166 Abs. 3 StPO abgeleitet, wo-
8 PKG 2009 50 nach in der Hauptverhandlung neue Beweismittel zur Führung des Ent- lastungsbeweises nur zugelassen werden können, wenn es unmöglich war, sie im Untersuchungsverfahren beizubringen. Selbstredend kann es sich dabei nur um das Untersuchungsverfahren vor der Hauptverhandlung über die Zulassung zum Entlastungsbeweis handeln. Wenn dieser zeitliche Aus- schlusspunkt (Hauptverhandlung betreffend Zulassung zum Entlastungsbe- weis) für Beweise gilt, die unmöglicherweise vorher zu erbringen/offerieren waren, muss er erst recht beziehungsweise ein früherer Zeitpunkt für solche Beweise gelten, die ohne weiteres vorher hätten beigebracht beziehungs- weise offeriert werden können. Bei beiden Zeitpunkten handelt sich um eine Limite, deren Nichteinhaltung den peremtorischen Ausschluss mit Beweis- anträgen und Beweismitteln zum Thema der Entlastung zur Folge hat. Das Beweisführungsrecht verwirkt. 3.3. In seiner Vernehmlassung vom 27. Mai 2008 zur Strafklage hat der Beschuldigte zu keiner einzigen seiner dortigen Tatsachenbehauptungen die Edition eines Beschlusses des Gemeindevorstands aus Händen der Ge- meinde Sf. beantragt oder die Einlage eines solchen Beschluss offeriert oder den Beschluss selbst eingelegt. Einen entsprechenden Antrag stellte er erst- mals mit Schreiben vom 11. Dezember 2008. Zu diesem Zeitpunkt lag der Vorentscheid des Bezirksgerichtsausschusses Plessur über die Zulassung zum Entlastungsbeweis 3 ½ Monate zurück. Das umstrittene Editionsbegeh- ren vom 11. Dezember 2008 war daher verspätet und hätte vom Kreispräsi- denten als Untersuchungsrichter abgewiesen werden müssen. 4.1.a. Dagegen wendet der Beschuldigte zunächst ein, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sei das Strafuntersuchungsverfahren zum Zeitpunkt der Stellung des strittigen Editionsantrags noch nicht abgeschlos- sen gewesen. Diesbezüglich sei weder eine Beweisverfügung ergangen noch die Untersuchung im Sinne von Art. 165 Abs. 3 StPO mit einer förmlichen, schriftlichen Schlussverfügung abgeschlossen worden. Damit verkennt der Beschwerdegegner sowohl das Wesen des dem Zivilverfahren angenäherten prinzipalen Strafklageverfahrens als auch die Tragweite des speziellen Vor- verfahrens über die Zulassung zum Entlastungsbeweis. b.Es ist wohl richtig, dass das Strafuntersuchungsverfahren als Ge- samtes noch nicht abgeschlossen ist, indessen erwächst dem Beschwerde- gegner daraus kein brauchbares Argument. Wird gegen den Antrag auf Zu- lassung zum Entlastungsbeweis Einrede erhoben, ist nämlich klar, dass vorerst über diesen Punkt entschieden werden muss (Art. 166 Abs. 2 StPO), bevor der Kreispräsident die (weiteren) Untersuchungshandlungen an die Hand nehmen oder fortsetzen kann, indem er – die von den Parteien (recht- zeitig) angerufenen – Beweismittel erhebt sowie die von Amtes wegen zu tätigenden Sachverhaltsabklärungen macht. Irrig ist somit der Schluss des Beschuldigten, wenn das Strafverfahren als Gesamtes noch nicht abge-
PKG 2009 8 51 schlossen sei, könne auch das Untersuchungsverfahren betreffend die Zu- lassung zum Entlastungsbeweis noch nicht abgeschlossen sein. Nach der Konzeption des Ehrverletzungsverfahrens, wonach es dem freien Willen des Beschuldigten unterliegt, den Entlastungsbeweis zu beantragen und zu be- weisen, muss das Untersuchungsverfahren vor dem Entscheid des Bezirks- gerichtsausschusses zwangsläufig insoweit abgeschlossen sein, als die Be- weisanträge betreffend Zulassung zum Entlastungsbeweis gestellt sind. Der Beschuldigte muss wenigstens und abschliessend offengelegt haben, womit er den Entlastungsbeweis zu führen gedenkt, ansonsten der Bezirksgerichts- ausschuss und allenfalls die Rechtsmittelinstanz nicht in voller Kenntnis der entsprechende Beweislage entscheiden könnten (in diesem Sinne wohl PKG 1962 Nr. 65 E. 2). c.Gemäss Art. 117 Abs. 1 StPO sind der Anklagevertreter, der An- geklagte und sein Verteidiger bis zum Schluss der Hauptverhandlung befugt, Beweisergänzungsbegehren zu stellen. Sie können neue Urkunden einrei- chen, die Einvernahme neuer Zeugen, Auskunftspersonen und Sachverstän- diger sowie die Durchführung eines Augenscheins etc. beantragen. Der Ent- scheid über die Beweisergänzung wird vom Gericht gefällt (Art. 117 Abs. 2 StPO), das selbst und von Amtes wegen bis zum Schluss der Urteilsberatung die Vornahme weiterer Beweisaufnahmen beschliessen kann (Art. 117 Abs. 3 StPO). Diese Bestimmungen finden gemäss der Verweisungsnorm von Art. 162 Satz 2 StPO entsprechende Anwendung. Gemeint ist sinngemässe, das heisst auf den Charakter und die systematischen Besonderheiten des Ehr- verletzungsverfahrens Rücksicht nehmende Anwendung. Soweit es die Be- weisführung für den Entlastungsbeweis im Ehrverletzungsverfahren be- trifft, ist gefestigte Lehre und Rechtsprechung, dass sich der «Begriff» Hauptverhandlung in Art. 117 StPO nur auf jene Gerichtsverhandlung be- ziehen kann, in welcher über die Zulassung zum Entlastungs-beweis ent- schieden wird und nicht auf die Hauptverhandlung zur Sache (Strafpunkt). 4.2.a. Man mag sich die Frage stellen, ob hier die Bestimmung von Art. 166 Abs. 3 StPO zum Zuge kommen kann. Bei Art. 166 Abs. 3 StPO handelt sich um eine Ausnahmebestimmung über die zeitliche Zulassung von Beweismitteln und Beweisofferten im Ehrverletzungsverfahren. Da- nach können in der Hauptverhandlung neue Beweismittel zur Führung des Entlastungsbeweises zugelassen werden, wenn es unmöglich war, sie im Un- tersuchungsverfahren beizubringen. Auf Anhieb könnte aus diesem Wort- laut geschlossen werden, neue Beweiseinlagen und Beweisanträge seien während des ganzen Untersuchungsverfahrens zulässig, das heisst bis an der Hauptverhandlung in der Sache. Erst nach der Hauptverhandlung über den Strafpunkt sei dies unter Vorbehalt der Unmöglichkeit zu spät. b.Eine derartige Auslegung widerspräche der Rechtsprechung, wo- nach der Angeschuldigte in seiner Stellungnahme zur Strafklage nicht nur
8 PKG 2009 52 den Entlastungsbeweis zu beantragen hat, sondern zugleich beziehungs- weise spätestens bis zur Hauptverhandlung über den Entlastungsbeweis auch die für seine Entlastung sprechenden Beweise anzugeben hat (PKG 1988 Nr. 56 E. 1a). c.Zum anderen ist erkannt, dass die Anwendung von Art. 166 Abs. 3 StPO zur Voraussetzung hat, dass Beweismittel dem Angeschuldigten vor- her ohne sein Verschulden unbekannt geblieben waren und somit unmöglich schon im Untersuchungsverfahren beigebracht werden konnten (Wieland, a.a.O., S. 59). Abs. 3 kommt nur zum Zug, wenn objektiv ein Hinderungs- grund, beispielsweise wegen höherer Gewalt, gegeben war (Padrutt, a.a.O., Ziff. 6.3 zu Art. 166). Der Beschwerdegegner macht zum einen nicht geltend, er sei ihm nicht möglich gewesen, den Beweisantrag betreffend Edition des Beschlusses der Gemeinde Sf. bereits in der Stellungnahme zur Klageschrift oder bis an der Hauptverhandlung über den Entlastungsbeweis zu stellen. d.Wie bereits zur sinngemäss anwendbaren Bestimmung von Art. 117 StPO dargetan, kann sodann unter der Hauptverhandlung im Sinne von Art. 166 Abs. 3 StPO ebenso nur die Verhandlung vor dem Bezirksgerichts- ausschuss über die Zulassung zum Entlastungsbeweis gemeint sein und nicht etwa die spätere Hauptverhandlung zur Sache. Beim dort erwähnten Unter- suchungsverfahren kann es sich naturgemäss nur um jenes handeln, das vor der Durchführung der Hauptverhandlung über die Zulassung zum Entlas- tungsbeweis stattfindet. Nicht vorgesehen ist in Art. 166 Abs. 3 StPO, dass neue Beweismittel zum Entlastungsbeweis auch noch nach der Hauptver- handlung darüber zulässig sind – dies selbst dann nicht, wenn es unmöglich war, sie vorher beizubringen oder zu nennen. 4.3.a. Der Beschwerdegegner wendet ferner ein, im Licht von Art. 165 Abs. 2 StPO sei die Urkundenedition bei der Gemeinde Sf. nicht zu be- anstanden. Gemäss der genannten Bestimmung habe der Kreispräsident die von den Parteien beantragten Beweise, soweit sie für die Beurteilung des Falles von Bedeutung erscheinen, zu erheben, und diese von Amtes wegen durch die Abklärung des Tatbestandes und der Person des Angeschuldigten erforderlichen weiteren Erhebungen zu ergänzen. Zu den Tatbestandsmerk- malen gehöre nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch die Prüfung der Unwahrheit der Äusserung. Im Hinblick auf die Prüfung der strafrecht- lichen Tatbestandsmerkmale müsse der Kreispräsident daher in jedem Fall und von sich aus abklären, ob sich der Sachverhalt so zugetragen habe, wie er vom Beschuldigten geschildert werde. Er habe mit Vernehmlassung vom 27. Mai 2008 ausgeführt, es sei davon auszugehen, dass auch die diversen Behördenvertreter vom Inhalt der inkriminierten Textpassage Kenntnis ge- habt hätten. Ausserdem habe er behauptet, der Ehemann der Klägerin, XB., trete häufig als Rechtsvertreter der Strafklägerin auf, weshalb XA. zuweilen mit dem für sie handelnden Ehegatten gleichgesetzt werde. Diese Sachver-
PKG 2009 8 53 haltsbehauptungen seien nicht nur mit Blick auf den Entlastungsbeweis, son- dern auch in Bezug auf die Schuldfrage und letztlich im Falle eines allfälligen Schuldspruchs auch bezüglich der Strafzumessung von Bedeutung. Dement- sprechend hätte der Kreispräsident die Klärung dieser Sachverhalte oh- nehin von Amtes wegen, das heisst auch ohne entsprechendes Editionsge- such seitens des Beschuldigten, zu prüfen gehabt. b. Damit dringt der Beschwerdegegner nicht durch. Zunächst ist festzustellen, dass unbestritten ist, dass und welche inkriminierten Äusse- rungen der Beschuldigte gemacht hat. Insofern ist keinerlei Veranlassung gegeben, den Sachverhalt weiter (von Amtes wegen) zu untersuchen. Strit- tig ist allein, ob diese vorgebrachten/weiterverbreiteten Äusserungen der Wahrheit entsprechen und/oder ob der Beschuldigte ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten. Die Offizialmaxime ist in Art. 165 Abs. 2 StPO eingeschränkt. Sie hat nur soweit Geltung, als Tatsachen in Frage stehen, die für das Urteil erheblich sind und vom Richter ohne Rück- sicht auf den Willen der Beteiligten gewürdigt werden müssen. Das trifft für die Entlastung gemäss Art. 173 Ziff. 2 StGB und die diesbezügliche Beweis- lage gerade nicht zu. Die Ergänzung der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen gilt nicht für den Wahrheitsbeweis (PKG 1951 Nr. 46 E. 2; Padrutt, a.a.O., Ziff. 5.2 zu Art. 165). Die entsprechenden Beweiserhebungen sind da- her nur auf Antrag des Beschuldigten zu tätigen. Fehlt es an einem entspre- chenden (rechtzeitigen) Antrag auf Zulassung zum Entlastungsbeweis und sind die gemachten Äusserungen ehrverletzend, so ist die Frage, ob die ehr- verletzenden Äusserungen wahr sind oder nicht oder ob der Beschuldigte ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten, für die Schuldpunkt, und die Strafzumessung, entgegen der Auffassung von Q., ohne jede Relevanz. Seine These, die Unwahrheit der Äusserung beziehungsweise der fehlende gute Glaube in ihre Wahrheit sei Tatbestandsmerkmal, ist un- haltbar. Art. 173 Ziff. 2 StGB verlöre seinen Sinn. Aus dem vom Beschuldig- ten zitierten Urteil des Bundesgerichts (6S.433/2003 vom 27. Mai 2004) er- gibt sich denn auch genau das Gegenteil. Die Unwahrheit der Äusserung ist kein Tatbestandsmerkmal (ebenda, E. 3). Die dogmatische Einordnung der Straflosigkeit infolge der Erbringung des Entlastungsbeweises ist umstrit- ten, betrifft jedoch gemäss einhelliger Lehre nicht die Tatbestandsmässig- keit. Dies ergibt sich aus Art. 173 Ziff. 3 StGB, der unter gewissen Umstän- den die Führung des Wahrheitsbeweises ausschliesst, womit auch die Äusserung zutreffender Tatsachen zu einer Strafbarkeit nach Art. 173 StGB führen kann (ebenda, E. 2). Zu ergänzen ist, dass die Äusserung von Tatsa- chen, die ihrer Natur nach ehrverletzend sind, auch dann zu einer Strafbar- keit nach Art. 173 StGB führt, wenn der Beschuldigte die an sich mögliche Zulassung zum Entlastungsbeweis gar nicht beantragt, also auch dann, wenn sie wahr sein sollten. Sachverhaltsabklärungen zur Wahrheit der beanstan-
8 PKG 2009 54 deten Äusserung unterbleiben diesfalls vollständig. Hat der Beschuldigte (rechtzeitig) die Zulassung zum Entlastungsbeweis beantragt, darf der Un- tersuchungsrichter Sachverhaltsabklärungen zur objektiven Wahrheit der Äusserung oder zur gutgläubigen Annahme ihrer Wahrheit nur insoweit treffen, als der Beschuldigte rechtzeitig die Beweismittel dazu bezeichnet hat. Das ist nicht fakultativ oder eine aus Zweckmässigkeitsgründen beste- hende Ordnungsvorschrift, sondern zwingend, weil in Bezug auf den Ent- lastungsbeweis die Prozessführung gewollt und mit allen Konsequenzen in die Eigenverantwortung des Beschuldigten gestellt ist. 5.1. Ist der Beweisantrag des Beschuldigten betreffend Edition des Gemeindebeschlusses verspätet, durfte ihm der Kreispräsident als Unter- suchungsrichter keine Folge geben. Der Vorderrichter hat angeordnet, was nicht hätte angeordnet werden dürfen. Insoweit, das heisst hinsichtlich ihrer Rechtsbegehren auf Abweisung des Beweisantrags des Beschuldigten vom 11. Dezember 2008 und Aufhebung der untersuchungsrichterlichen Edi- tionsverfügung vom 12. Dezember 2008 ist die Beschwerde von XA. jeden- falls gutzuheissen. 5.2.a. Dabei kann es allerdings nicht sein Bewenden haben, nach- dem die Gemeinde Sf. dem Untersuchungsrichter besagtes Dokument be- reits ausgeliefert und das Resultat der unzulässigen Beweisanordnung in Form act. 21 und zugehöriger Beilage tatsächlich Eingang in die Prozess- akten gefunden hat. Zu prüfen bleibt, wie dieser rechtswidrige Zustand zu beheben ist. Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei die von der editions- verpflichteten Gemeinde bereits edierte Urkunde «aus dem Recht zu wei- sen», ohne gleichzeitig auszuführen, was unter diesem unbestimmten Begriff konkret zu verstehen ist. Im Zusammenhang mit dem – hier nicht zu behan- delnden – Ausstandsbegehren gegen den Kreispräsidenten führte die Be- schwerdeführerin aus, die entsprechenden Untersuchungshandlungen des Kreispräsidenten seien nichtig, weshalb alle von ihm und unter seiner Mit- wirkung erstellten Akten aus dem Verfahren zu entfernen seien, womit ihre physische Entfernung aus dem Dossier gemeint sein dürfte. b.Der Urkundenbeweis als solcher ist beim Entlastungsbeweis im Ehrverletzungsverfahren zulässig. Es handelt sich vorliegend daher nicht um ein materiell unzulässiges, illegales Beweismittel. Auch der hier gewählte Weg und die Form der Beweismittelgewinnung durch Edition bei Behörden ist zulässig (Art. 95b StPO). Damit Beweisurkunden und entsprechende Be- weiserhebungsanträge zu Tatsachen über den Entlastungsbeweis gültig zum Prozessstoff gemacht sind, müssen sie vor der Hauptverhandlung über die Zulassung zum Entlastungsbeweis, bei entschuldbarer Nichtbeibringung bis zu diesem Zeitpunkt spätestens in der Hauptverhandlung über die Zulas- sung zum Entlastungsbeweis eingelegt beziehungsweise gestellt werden. Die Parteirechte der Strafklägerin sind hier insofern verletzt, als sie sich nach der
PKG 2009 8 55 Konzeption des zweigeteilten Ehrverletzungsverfahrens mit Zulassung zum Entlastungsbeweis darauf einstellen und verlassen konnte, dass sie ab der Hauptverhandlung über die Zulassung zum Entlastungsbeweis mit solchen nachträglichen Beweisanträgen zum Entlastungsbeweis nicht mehr kon- frontiert werden würde. Beim festgestellten Verfahrensfehler handelt es sich daher nicht bloss um einen Verstoss gegen eine die Rechtsstellung der Straf- klägerin nicht tangierende Ordnungsvorschrift. Unter Verletzung solcher prozessualen Gültigkeitsvorschriften zustande gekommene «Beweise» sind in formellem Sinne unverwertbar (BGE 96 I 437, E. 3b e contrario; Noll, a.a.O., S. 65; ZR 107 Nr. 22, E. I–II.1.3a). Zufolge eines vorherigen Gesetzes- verstosses ist das Beweisergebnis nicht justizmässig erlangt und darf im Strafprozess nicht zum Gegenstand der Urteilsfindung gemacht werden. Die sich im ordentlichen Strafverfahren allenthalben stellende Frage, ob das Be- weismittel trotzdem verwertbar sei, weil der Beweis auch auf gesetzmässi- gem Wege erhältlich gewesen wäre, stellt sich im Speziellen nicht. Für eine Abwägung zwischen den mit den fraglichen prozessualen Gültigkeitsvor- schriften verfolgten Interessen einerseits und den mit der Strafverfolgung geschützten höheren Interessen andererseits besteht beim prinzipalen Pri- vatstrafverfahren kaum ein Bedürfnis. Die strafrechtliche Verfolgung von Ehrverletzungen liegt vornehmlich im privaten, nicht im öffentlichen Inte- resse. Das materielle Bundesstrafrecht stellt mit Art. 173 Ziff. 2 StGB aus- nahmsweise nicht die Erforschung der materiellen Wahrheit in den Vor- dergrund, sondern überlässt es dem Willen des Beschuldigten sich des Ent- lastungsbeweises zu bedienen oder es sein zu lassen. Er trägt demzufolge auch selbst das Beweisrisiko für den Entlastungsbeweis (Baumann, a.a.O., S. 187). Unter diesem Aspekt ist unbedenklich, ihn beweismässig die Verant- wortung für sein säumiges Prozessverhalten analog der Partei in einem Zivilprozess tragen zu lassen. c.Den wenigsten kantonalen Strafprozessordnungen ist zu entneh- men, was im Falle von unzulässigerweise in den Prozess eingeführten Be- weisstücken konkret zu geschehen hat (Noll, a.a.O., S. 65) – so auch nicht der bündnerischen. Die im Ehrverletzungsverfahren subsidiär anwendbare Zivilprozessordnung schweigt sich ebenfalls darüber aus, was mit nicht zugelassenen Beweismitteln, die sich dennoch bei den Akten befinden, zu geschehen hat (Art. 96 – 98, 108 ZPO). d.«Aus dem Recht weisen» dürfte nach dem allgemeinen Sprach- gebrauch das Gegenteil von «ins Recht legen» sein. Solange Akten nicht ins Recht gelegt sind, sind sie im Dossier eines Verfahrens physisch nicht vor- handen. Aus dem Recht weisen als Umkehrvorgang von «ins Recht legen» müsste daher konsequenterweise dahin interpretiert werden, dass solche Urkunden physisch aus dem Dossier zu entfernen sind (bei konventioneller Aktenhaltung die Papiere, bei elektronisch geführten Akten die elektroni-
8 PKG 2009 56 schen Dateien). Der massgebliche Aspekt ist jedoch das Nicht-Benützen dieser Beweisstücke für die Rechtsprechung. Er beschränkt sich darauf, dass ein Beweisergebnis, das Eingang ins Dossier gefunden hat, bei der Würdi- gung einer aufgestellten Tatsachenbehauptung nicht berücksichtigt wird; es soll vom Sachrichter bei der Beweiswürdigung und der Motivierung seines Rechtsspruchs nicht erwogen werden. Es besteht ein Verwertungsverbot da- hingehend, dass das Beweismaterial beim Sachurteil ausser Betracht bleibt. In der (uneinheitlichen) Praxis wird vielfach die physische Entfernung ent- sprechender Beweisstücke nicht angeordnet; man belässt es bei einem Hin- weis auf das Verwertungsverbot. Die Rechtsfolge «aus dem Recht weisen» reduziert sich auf die Wirkung der Nichtberücksichtigung im Sinne einer Weisung an den Sachrichter (ZR 57 Nr. 146, E. 1; ZR 68 Nr. 106, E. 9; ZR 107 Nr. 22, E. III.1.3a; vgl. auch Urteil Bundesgericht 4C.474/2004 E. 6; für die physische Entfernung aus den Akten dagegen: PKG 1946 Nr. 2; Noll, a.a.O., S. 65 unter Hinweis auf SJZ 72, S. 64 E. 5, in welchem Fall es sich allerdings nicht bloss um ein Beweiserhebungsverbot gehandelt hat, sondern um Pro- tokolle von Telefonabhörungen, die ohne gesetzliche Grundlage erfolgten und daher gegen ein Beweismittelverbot verstiessen (zur Vernichtung des il- legalen, unverwertbaren Beweismittels vgl. auch BGE 133 IV 329 E. 4.4); an- ders und widersprüchlich auch Urteil der Zivilkammer vom 25. Juni 2002, ZF 02 14 E. I.4b, in welchem die Rede davon ist, das fragliche Aktenstück müsse dem Einleger zurückgegeben (aus den Akten entfernt) werden respektive sei «als nicht existent zu betrachten», was nicht dasselbe ist; gemäss Urteil Kantonsgerichtsausschuss vom 1. November 2004, SB 04 27 E. 4a, wird zwi- schen der blossen Belegung mit einem Beweisverwertungsverbot und der (weitergehenden?) Rechtsfolge «aus dem Recht weisen» unterschieden). Gegen die physische Entfernung aus den Akten oder gar die Vernichtung von unverwertbaren Beweisen spricht in der Tat, dass danach die Grundla- gen für eine Überprüfung der Frage der Unverwertbarkeit durch eine obere Instanz oder in einem Anschlussverfahren fehlen würden (ZR 107 Nr. 22, E. III.1.3a; ZR 57 Nr. 146, E. 1; Yves Rüedi, Materiell rechtswidrig beschaffte Beweismittel im Zivilprozess, Zürich/St.Gallen 2009, N 362 – 364, für mate- riell und formell unverwertbare Beweismittel; Botschaft zur Vereinheitli- chung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, S. 1184; Begleitbericht des Bundesamtes für Justiz zum Vorentwurf für eine Schweizerischen Straf- prozessordnung, Bern 2001, S. 109). Die Anweisung durch die strafrechtliche Beschwerdeinstanz, solche Akten nicht zu beachten, scheint auch im Ehr- verletzungsverfahren grundsätzlich ausreichend, um die legitimen Interes- sen desjenigen zu wahren, der durch das fragliche Beweismaterial be- nachteiligt ist. Man kann sich indessen mit einiger Veranlassung auf den Standpunkt stellen, die Deklaration von offen bei den Akten befindlichen Urkunden als «nicht verwertbar» sei unzureichend. Tragen sie keinen ent-
PKG 2009 8 57 sprechenden Vermerk, könnte dem Sachrichter entgehen, dass sie nicht ver- wertbar sind. Sodann ist nicht von der Hand zu weisen, dass allenfalls bereits die faktische Kenntnisnahme unverwertbarer Beweise durch den Sachrich- ter geeignet ist, psychologisch die Entscheidfindung in der Sache unbewusst, und insoweit unerlaubt, zu beeinflussen. Das verbotene Beweismaterial wirkt unterschwellig mit. Um dem zu begegnen, bietet sich als Alternative an, einem Verwertungsverbot unterliegendes Beweismaterial, ähnlich einer Versiegelung, bis zum Abschluss des Verfahrens unter Verschluss zu legen, das heisst in einem verschlossenen, vom nachmaligen Sachurteilsrichter nicht zu öffnenden Umschlag im Dossier zu belassen (für diese Mittellösung siehe Yves Rüedi, a.a.O., N 362 – 364; ZR 107 Nr. 22 E. III.1.3a; vgl. auch Roland Meier, Der zugerische Ehrverletzungsprozess, Diss. Zürich 1993, S. 137; zur Rechtsfolge des Verwertungsverbots bei strafrechtlicher Beweis- beschlagnahme und Versiegelung vgl. Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. A. Zürich 2004, N 736; Padrutt, a.a.O., Ziff. 11 zu Art. 95; eine ähnliche Lö- sung sieht auch die neue, ab 1. Januar 2011 in Kraft tretende Schweizerische Strafprozessordnung in Art. 141 Abs. 5 vor, wobei dies nur für materiell rechtswidrig erlangte Beweise gilt, jedoch die unter Verschluss zu legenden Akten von den Strafakten zu trennen sind). Der Kreispräsident Rc. wird an- gewiesen, in diesem Sinne zu verfahren. BK 08 54Entscheid vom 30. Juni 2009