5 PKG 2008 44 5 – Zivilrechtliche Streitigkeiten (Art. 1 Abs. 1 ZPO). Der auf- grund des Zuschlags im Submissionsverfahren abzu- schliessende Vertrag zwischen einem Abfallbewirtschaf- tungsverband und einem Transportunternehmen betref- fend die Sammlung und den Transport des Abfalls der Ver- bandsgemeinden ist privatrechtlicher Natur. Aus den Erwägungen: 1.a. Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten im Betrag von über Fr. 8000.– kann Berufung an das Kan- tonsgericht ergriffen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO). Der Berufungsstreitwert ist im vorliegenden Fall erreicht. Eine Beru- fung ist allerdings nur in Zivilrechtsstreitigkeiten möglich (vgl. Art. 1 Abs. 1 ZPO). Entscheidend ist hierbei, dass die Parteien nach ihren Rechtsbegeh- ren und Sachvorbringen Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind. Als Zivilrechtsstreitigkeit gilt aber auch die Frage, ob überhaupt bundesprivatrechtliche Ansprüche streitig sind (BGE 128 III 250 [252], E. 1a). Während die Berufungsklägerin die Ansicht vertritt, ihre gegenüber dem Y. eingeklagten Forderungen seien privatrechtlich, hat die Vorinstanz angenommen, bei den fraglichen Forderungen handle es sich um solche öffentlich-rechtlicher Natur. Dementsprechend hat sie verneint, dass die X. nach ihren Rechtsbegehren und Sachvorbringen privatrechtliche Ansprüche einklagt, wogegen sich die Berufungsklägerin im vorliegenden Verfahren wehrt. In diesem Sinn liegt im vorliegenden Fall eine Zivilrechtsstreitigkeit vor, und die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beur- teilung der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz ist gegeben. Ob die Vorinstanz die privatrechtliche Natur der eingeklagten Ansprüche bun- desrechtskonform verneint hat, ist im Folgenden in der Sache zu prüfen. b.Eine Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formu- lierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Bei- urteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die Berufung der X. vom 13. Dezember 2007 gegen das Urteil des Bezirksgerichts vom 13. November 2007, mitgeteilt am 22. No- vember 2007, wurde frist- und formgerecht eingereicht, so dass darauf ein- getreten werden kann. 2.a. Das Bezirksgericht trat auf die Frage des Abschlusses und des Inhalts des zwischen dem Y. und der X. abzuschliessenden Beschaffungsver- trages nicht ein, weil es diesen Vertrag als öffentlich-rechtlich qualifizierte. Das Gericht war zur Erkenntnis gelangt, dass ein verwaltungsrechtlicher Vertrag vorliege, da einem Privaten, der X., die Erfüllung einer öffentlichen
PKG 2008 5 45 Aufgabe, nämlich das Sammeln und der Abtransport von Abfällen, übertra- gen werde. Vertragsgegenstand sei daher die Auslagerung einer öffentlichen Aufgabe. Es handle sich nicht um eine als privatrechtlich zu qualifizierende sogenannte administrative Hilfstätigkeit für die öffentliche Hand. Im Folgenden ist der Frage nachzugehen, ob sich der besagte Vertrag tatsächlich als öffentlich-rechtlich erweist, was den Nichteintretensentscheid der Vorinstanz rechtfertigen würde, oder ob ein privatrechtlicher Vertrag vorliegt, mit der Folge, dass ein Zivilgericht, im vorliegenden Fall das Kan- tonsgericht, über dessen Abschluss und Inhalt zu urteilen hat. b.Für die Abgrenzung privater Rechtsverhältnisse, deren Beurtei- lung der Zivilgerichtsbarkeit obliegt, von solchen öffentlich-rechtlicher Na- tur, die einer Überprüfung durch das Verwaltungsgericht unterliegen, sind verschiedene Theorien entwickelt worden, deren grundsätzliche Abgren- zungskriterien sich nicht ausschliessen und die im Einzelfall herangezogen werden, soweit sie sich am besten zur Lösung der konkreten Fragestellung eignen. In Betracht fällt vornehmlich die Subordinationstheorie, welche das Gewicht auf die Gleich- oder Unterordnung der Beteiligten bzw. die Aus- übung von hoheitlichem Zwang legt. Daneben werden aber auch die Inte- ressen- und Funktionstheorie herangezogen, die danach unterscheiden, ob private oder öffentliche Interessen verfolgt bzw. öffentliche Aufgaben erfüllt werden. Bei der Anwendung dieser theoretischen Kriterien ist dem Um- stand Rechnung zu tragen, dass der Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht ganz verschiedene Funktionen zukommen, je nach den Regelungsbedürfnissen und den Rechtsfolgen, die im Einzelfall in Frage ste- hen (BGE 128 III 250 ff. [253], E. 2a, mit diversen Hinweisen). Im vorliegen- den Fall geht es darum, eine Vertragsbeziehung dem privat- oder dem öf- fentlich-rechtlichen Bereich zuzuordnen. Ein verwaltungsrechtlicher Vertrag lässt sich dadurch charakterisie- ren, dass er direkt die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Inhalt hat oder dass er einen öffentlich-rechtlich normierten Gegenstand betrifft. Da- gegen handelt der Staat in der Regel privatrechtlich, wenn er sich zur Erfül- lung seiner öffentlichen Aufgaben die erforderlichen Hilfsmittel durch Kauf, Werkvertrag oder Auftrag beschafft. Ein Vertrag ist in diesen Fällen in der Regel nur dann als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, wenn dem Privaten dadurch unmittelbar die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe übertragen wird (BGE 128 III 250 ff. [253 f.], E. 2b, mit weiteren Hinweisen). c.Im vorliegenden Fall ist der Y., ein Gemeindeverband, mit einer öffentlichen Aufgabe, nämlich mit der Abfuhr des Hauskehrichts aus den an- geschlossenen Gemeinden sowie dessen Verwertung und Entsorgung, be- traut. Durch den vorliegend umstrittenen Vertrag beabsichtigt der Y., einen Teil dieser Aufgabe, nämlich den Sammel- und Transportdienst, in einem Teil des Verbandsgebiets durch eine private Transportunternehmung ausführen
5 PKG 2008 46 zu lassen. Dem beauftragen Transportunternehmer wird dadurch nicht die öffentliche Aufgabe des Y. als solche übertragen; die Verantwortlichkeit für Abfuhr, Verwertung und Entsorgung von Hauskehricht verbleibt nach wie vor beim erwähnten Verband. Der Y. beschafft sich durch den entsprechen- den Auftrag lediglich die erforderlichen Mittel, damit er selbst seine öf- fentliche Aufgabe erfüllen kann. Vertragsgegenstand bildet insofern die Sammel- und Transportdienstleistung als reine Hilfstätigkeit. Unter diesen Umständen liegt entgegen den vorinstanzlichen Feststellungen kein verwal- tungsrechtlicher Vertrag, sondern ein privatrechtliches Vertragsverhältnis vor. Diese Auffassung vertrat dem Grundsatze nach bereits das Verwal- tungsgericht des Kantons Graubünden im Urteil U 06 91 vom 7. November 2006, welches vom Bundesgericht am 15. Juni 2007 (2P.329/2006) bestätigt wurde. d.Diese Feststellungen decken sich auch mit der Tatsache, dass vor- liegend ein Submissionsverfahren, das heisst eine öffentliche Auftragsver- gabe, stattfand. Eine öffentliche Beschaffung liegt dann vor, wenn die öf- fentliche Hand als Abnehmerin von Sachen oder Dienstleistungen auftritt. Bei den Verträgen über die öffentliche Beschaffung geht es jeweils um Rechtsgeschäfte, mit welchen sich die öffentliche Hand gegen entspre- chende Bezahlung die für ihre Tätigkeit benötigen Sachmittel und Leistun- gen beschafft (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffent- lichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 96; Handbuch öffentliches Be- schaffungswesen im Kanton Graubünden, Kap. 4.1.1). Vorliegend verschafft sich der Y. die für die Erfüllung der ihm übertragenen öffentlichen Aufgabe notwendigen Sammel- und Transportdienstleistungen. Das Vergaberecht unterscheidet im Sinne der Zweistufentheorie klar zwischen dem Zuschlag des Auftrags und dem Abschluss des Vertrags. Der Zuschlag ist eine Verfügung des öffentlichen Rechts, die dem Vertrags- abschluss vorausgeht und mit der sich die Vergabebehörde entscheidet, mit wem und worüber ein Vertrag abgeschlossen werden soll. Diese Verfügung kann mittels Beschwerde angefochten werden, mit der sämtliche Rechtsfeh- ler geltend gemacht werden können (Art. 25 ff. SubG). Ein Vertrag, der im Rahmen eines Submissionsgeschäfts alsdann abgeschlossen wird, ist dage- gen in der Regel privatrechtlicher Natur; dies im Unterschied etwa zu einer Sondernutzungskonzession. Entsprechend richten sich insbesondere Ab- schluss, Form, Abänderung und Beendigung des Beschaffungsvertrags nach dem anwendbaren Privatrecht. Der Beschaffungsvertrag wird folglich durch die privatrechtlichen Regeln des OR und seiner Nebengesetze beherrscht. Für Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis sind die ordentlichen Zivilge- richte zuständig (BGE 125 I 209 ff. [214], E. 6b; Urteil des Verwaltungsge- richts Graubünden vom 7. November 2006, U 06 91, E. 2 f.; Galli/Moser/ Lang, a.a.O., Rz. 529; Peter Gauch, Der verfrüht abgeschlossene Beschaf-
PKG 2008 5 47 fungsvertrag [im Folgenden: Beschaffungsvertrag], in: Baurecht [BR] 1/2003, S. 3 ff., S. 4, mit weiteren Hinweisen; Peter Gauch, Zuschlag und Verfügung, Ein Beitrag zum öffentlichen Vergaberecht [im Folgenden: Zuschlag], in: Mensch und Staat, Festschrift für Thomas Fleiner zum 65. Geburtstag, hrsg. von Peter Hänni, Freiburg 2003, S. 595 ff., S. 601; Ulrich Häfelin/Georg Mül- ler, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich 2006, Rz. 288). e.Die Frage, ob vorliegend ein Vertrag zwischen dem Y. und der X. zustande gekommen ist bzw. ob der Y. zum Abschluss eines auf dem Zu- schlag basierenden Vertrags verpflichtet ist, die Frage des Inhalts dieses Ver- trages sowie die Frage einer mit dem Vertrag im Zusammenhang stehenden Schadenersatzforderung sind demnach privatrechtlicher Natur und entspre- chend von den zuständigen Zivilgerichten zu beurteilen. Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid erweist sich unter diesen Umständen als nicht kor- rekt. 3.a. Aufgrund des Gesagten hat das Kantonsgericht nachfolgend zu beurteilen, ob der Beschaffungsvertrag zwischen dem Y. und der X. zustande gekommen ist. ... ZF 07 104Urteil vom 11. März 2008 Das Bundesgericht hat mit Urteil 2D.64/2008 vom 5. November 2008 ent- schieden, dass der streitbetroffene Vertrag ohne Verletzung von Bundes- recht als privatrechtlich betrachtet werden kann und das Kantonsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit berufen war. In der Sache selbst hat es das vom Kantonsgericht bejahte Zustandekommen des Be- schaffungsvertrages verneint und die Beschwerde insoweit gutgeheissen.