PKG 2008 10

PKG 2008 10 69 c)Schuldbetreibungs- und Konkurs- beschwerden (Aufsichtsverfahren) 10 – Konkurs; Aussonderung (Art. 242 Abs. 1 und 2 SchKG). Zwangsvollstreckungsrechtliche Verhältnisse beim Ur- heberrecht an Computerprogrammen (Software) (Art. 2, Art. 18 URG). Der Aussonderung fähig sind nur die Daten- träger als Werkexemplare, nicht aber das keine Sache dar- stellende Urheberrecht als solches. Aus den Erwägungen: 4.2 Sachen, welche als Eigentum dritter Personen bezeichnet oder von dritten Personen als ihr Eigentum beansprucht werden, sind unter Vor- merkung dieses Umstandes gleichwohl im Konkursinventar aufzuzeichnen; sie sind in einer besondern Abteilung des Inventars unter Angabe des An- sprechers, der Inventarnummer des angesprochenen Gegenstandes und der allfälligen Belege fortlaufend zusammenzustellen (Art. 225 SchKG, Art. 34 KOV). Die Konkursverwaltung trifft sodann eine Verfügung über die Her- ausgabe von Sachen, welche von einem Dritten beansprucht werden. Hält die Konkursverwaltung den Anspruch für unbegründet, so setzt sie dem Dritten eine Frist von 20 Tagen, innert der er beim Richter am Konkursort Klage einreichen kann. Hält er diese Frist nicht ein, so ist der Anspruch ver- wirkt (Art. 242 Abs. 1 und 2 SchKG, Art. 45 ff. KOV). a.Die Vormerkung von Eigentumsansprachen im Konkursinventar und die Einleitung des Vorverfahrens zur Aussonderung setzen zunächst einmal voraus, dass der Gemeinschuldner beziehungsweise die Masse aus- schliesslichen Gewahrsam am betreffenden Vermögensstück hat. Gemäss Aktenlage hat der Geschäftsführer der Konkursitin am 1.1.1995/24.5.1996 die besagte Software – teilweise mit sich selbst kontrahierend – sich und sei- ner Ehefrau zur Sicherung von Darlehen über Fr. 512 526.— bis zum Zeit- punkt der vollständigen Rückzahlung der Darlehen abgetreten. Das ist im Konkursinventar entsprechend vermerkt und hat im Umfang von Fr. 391 624.50 zur Kollokation zweier Nachrangforderungen der Eheleute B. geführt (Konkursinventar, act. 03.1.I/J; Kollokationsplan, act. 03.1.L). Diese Zession sicherungshalber ist vergleichbar einem Pfandrecht. Daraus erge- ben sich zwei Konsequenzen. Bei Konkurrenz einer Eigentumsansprache mit einem Pfandrecht ist vorab die Eigentumsfrage einer Klärung zuzu- führen; eine Kollokationsverfügung über das Pfandrecht ist erst nach rechts- kräftiger Erledigung der Eigentumsansprache zu treffen (Art. 53 KV; BGE 73 III 79 E. 2). Sodann ist festzustellen, dass ein Pfandrecht an einem Imma-

10 PKG 2008 70 terialgüterrecht dem Pfandgläubiger keine mit dem Besitz vergleichbare Herrschaft am Pfandobjekt verschafft (BGE 112 III 119 f. E. 3b). Das Siche- rungsgeschäft war zudem besitzlos. Denn es ist nicht denkbar, dass die IG. AG im Anschluss an dieses Sicherungsgeschäft nicht mehr tatsächlich über den Programmcode, das heisst sowohl über den Quellcode (in Program- miersprache) als auch über Exemplare des maschinenlauffähigen Objekt- codes (kompiliert, im Objekt-/Binärcode geschrieben) verfügen konnte, wäre ihr doch sonst praktisch ihre Geschäftsgrundlage seit über 10 Jahren entzo- gen gewesen. Folglich ist die Konkursmasse als Besitzerin und Inhaberin der tatsächlichen Verfügungsmacht über die umstrittene Software anzusehen. b.Objekt der Eigentumsansprache ist gegenständlich von der Ge- meinschuldnerin entwickelte Software. Unter den übergeordneten Begriff der Software fällt als deren regelmässiger Hauptbestandteil ein Computer- programm, welches rechtlich als Ergebnis einer geistigen Schöpfung mit in- dividuellem Charakter und damit als Werk im Sinne von Art. 2 des Bundes- gesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 9. Ok- tober 1992 (Urheberrechtsgesetz, URG, SR 231.1) gilt. Technisch kann es umschrieben werden, als eine Befehlsabfolge, die nach Aufnahme in einen maschinenlesbaren Träger fähig ist zu bewirken, dass eine Maschine mit in- formationsverarbeitenden Fähigkeiten eine bestimmte Funktion oder Auf- gabe oder ein bestimmtes Ergebnis anzeigt, ausführt oder erzielt (gemäss Mustervorschriften der WIPO, zitiert nach Neff/Arn, SIWR, II/2 Urheber- recht im EDV-Bereich, Urheberrechtlicher Schutz von Software, Basel 1998, S. 120). Ein Computerprogramm benötigt zwecks Veranschaulichung, prak- tischer Anwendung und Verbreitung wohl einen rechtlich als Sache zu qua- lifizierenden Körper (Medium/Datenträger), ansonsten ist dieses rechtlich geschützte Gut aber ein unkörperliches, rein geistiges Produkt. Damit ein Anspruch konkursrechtlich vormerkungs- und aussonde- rungsfähig im Sinne von Art. 225/242 SchKG ist, muss daran Eigentum im engeren zivilrechtlichen Sinne möglich sein. Der Gegenstand der Aussonde- rung muss sich als körperliche Sache darstellen (Antoine Favre, Schuldbe- treibungs- und Konkursrecht, Fribourg 1956, S. 292). Das Aussonderungsver- fahren findet nur mit Bezug auf körperliche Sachen statt, niemals aber hinsichtlich Forderungen und Rechten (Brigit Hänzi, Die Konkursverwal- tung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1979, S. 167, unter Hinweis auf Ernst Blumenstein, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungs- rechts, Bern 1911, S. 764). Während die Art. 106 und 109 SchKG bezüglich der Betreibung auf Pfändung das Eigentum und das Pfandrecht eines Dritten ins Auge fassen, verfügt die Konkursverwaltung nach dem unmissverständ- lichen Text von Art. 242 Abs. 1 SchKG über die Herausgabe von Sachen, wel- che von einem Dritten als Eigentum angesprochen werden. Der Anspruch, für dessen Geltendmachung durch Klage die Konkursverwaltung nach Art.

PKG 2008 10 71 242 Abs. 2 SchKG dem Dritten Frist anzusetzen hat, bezieht sich somit aus- schliesslich auf das Eigentum (Art. 641 Abs. 2 ZGB und Art. 45 KOV; BGE 114 III 23 E. 2), und somit auf das absolute, umfassende, dingliche Recht an Sachen wie Grundstücken, Fahrnis und Wertpapieren. Für eine konkurs- rechtliche Aussonderung in Frage kommen sodann gewisse Ansprüche, wel- chen kraft Gesetzes ausdrücklich die Aussonderungsfähigkeit im Konkurs zuerkannt wird, obwohl sie keine Sachen sind (vgl. Art. 201-203 SchKG, Art. 401 Abs. 3 und 1053 OR, Art. 35 KAG [Kollektivanlagengesetz, SR 951.31]; Art. 16, 37d BankG [Bankengesetz, SR 952.0]/Art. 18 BKV [Bankenkon- kursverordnung, SR 952.812.32]; Art. 13 LVG [Landesversorgungsgesetz, SR 531]). Eine entsprechende Vorschrift kennt das URG nicht. Sind Urheber- rechte keine Sachen, können sie, von einem Aspekt abgesehen (vgl. nachste- hend dd.), somit nicht Gegenstand der Aussonderung bilden (a.A. Brun- ner/Reutter, Kollokations- und Widerspruchsverfahren nach SchKG, 2.A., Bern 2002, S. 129, unter Hinweis auf BGE 81 III 124 (Recht auf den Titel ei- ner Zeitung) und die wirtschaftliche Bedeutung der Immaterialgüterrechte, wobei die Aussonderungsfähigkeit allenfalls auf Immaterialgüterrechte zu beschränken sei, die in einem Register eingetragen sind [was bei Software nicht der Fall ist]; ebenfalls die Ausdehnung des Widerspruchsverfahrens auf «geistiges Eigentum» befürwortend: Beat Denzler, der Anwendungsbereich des Widerspruchsverfahrens, Diss. Zürich 1986, S. 99, jedoch ohne einläss- liche Auseinandersetzung mit der Rechtsnatur der aus den Immaterial- gütern fliessenden Befugnisse und vor Inkrafttreten des neuen URG). Unter dem Titel «Rechtsübergang, Zwangsvollstreckung» bestimmt das URG in Art. 18, dass die in Art. 10 Abs. 2 (Herstellung, Anbietung, Ver- äusserung, Verbreitung von Werkexemplaren wie Druckerzeugnisse, Ton-, Tonbild- oder Datenträger; Vortragung, Aufführung, und sonstige Wahr- nehmbarmachung des Werks; Sendung/Weitersendung über Radio, Fern- sehen, andere Sendeunternehmen) und Abs. 3 (ausschliessliches Recht zur Vermietung von Computerprogrammen) genannten Verwendungsrechte so- wie die in Art. 11 definierten Bestimmungsrechte über die Werkintegrität (Werkänderung, Verwendung zwecks Schaffung eines Werks zweiter Hand, Aufnahme in Sammelwerk) der Zwangsvollstreckung unterliegen, soweit der Urheber oder die Urheberin sie bereits ausgeübt hat und das Werk mit der Zustimmung des Urhebers oder der Urheberin bereits veröffentlicht worden ist. Diese Norm schränkt den Rechtsübergang zufolge Zwangsvollstreckung ein, indem andere als die aus Art. 10/11 URG fliessenden Befugnisse des Ur- hebers irrelevant sind; die Urherberrechte, die in Art. 18 URG nicht erwähnt sind, sind a priori nicht vollstreckbar (Art. 92 Abs. 4 SchKG; von Büren/Meer, SIWR II/1, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Rechtsübergang und Zwangsvollstreckung, 2. A. Basel 2006, S. 252/Fn 108, mit Hinweis auf Neff/Arn, a.a.O., S. 287; Jacques de Werra, Stämpflis Handkommentar, URG,

10 PKG 2008 72 N 6 zu Art. 18 URG). Das gilt auch für Computerprogramme (de Werra, a.a.O., N 7 zu Art. 18 URG). In der Zwangsvollstreckung kann deshalb an der Vormerknahme im Konkursinventar und an der Aussonderung von Urhe- berbefugnissen, die ausserhalb von Art. 10 Abs. 2 und 3/Art. 11 URG stehen, von vorneherein kein Rechtsschutzinteresse bestehen. Nach der Aktenlage wurde das betroffene Computerprogramm und seine Weiterentwicklungen durch Lizenzen (rein obligationenrechtlicher Benutzungsvertrag, ohne Ur- heberrechtsübertragung) mehrfach begeben, das heisst veröffentlicht und verbreitet, sodass es grundsätzlich als dem Rechtsübergang zufolge Zwangs- vollstreckung unterliegendes Werk im Sinne des URG zu gelten hat (Mark A. Reutter, Urhebervertragsrecht, Zürich 2006, S. 338 f.). Gemäss Rehbinder (Kommentar URG 2001, N1 zu Art. 18 URG) ist bei Vollstreckungshandlun- gen in das Urheberrecht darauf zu achten, dass das urheberpersönlichkeits- rechtliche Veröffentlichungsrecht nicht verletzt wird. Das stellt Art. 18 URG sicher, indem diese Bestimmung den Zugriff der Vollstreckungsbehörden auf die vorwiegend vermögensrechtlich geprägten Nutzungsbefugnisse be- schränkt. Eine Zwangsvollstreckung in Urheberrechte kommt jedoch in der Praxis nicht vor, nur die Vollstreckung in Geldforderungen aus Urheber- rechtsverträgen (Tantiemeforderungen) oder die Vollstreckung in Werkex- emplare (z.B. Bilder). Die Frage, ob in das Urheberrecht als Immaterialgut als solches zwangsvollstreckt werden kann, ist hier nicht zu erörtern. Für die da- von zu unterscheidende Frage, ob es aussonderbar ist, ist andererseits mass- geblich, dass das Urheberrecht per se, respektive das Phänomen/Ergebnis der geistigen Schöpfung, das es schützt, jedenfalls keine Sache ist. Das Recht an Software/Computerprogrammen im Sinne eines Werks gemäss Art. 2 URG ist zwar ein absolutes, gegenüber jedermann wirkendes und insofern einem dinglichen Recht vergleichbares Recht. Indessen treten der Inbegriff des Ur- heberrechts und die sich daraus ergebenden spezifischen Verwendungs- und Bestimmungsbefugnisse nicht oder zumindest nicht notwendigerweise in ei- ner körperliche Sache im Sinne von Art. 225/242 SchKG zu Tage. Insoweit ist daran auch kein Eigentum im zivilrechtlichen Sinne möglich. Das hat für die hiesigen Belange der Inventarisierung/Aussonderung die folgenden Konse- quenzen: aa. Weil sie keine Sache ist, ist an der geistigen Schöpfung als solcher weder Vormerknahme eines Drittanspruchs im Konkursinventar möglich, noch ist sie aussonderbar. bb. Wie die Beschwerdeführerinnen im Grunde selbst einsehen, ist das Urheberpersönlichkeitsrecht, namentlich der Anspruch auf Anerken- nung der Urheberschaft und dabei insbesondere jener auf Nennung als Ur- heber(in) im Zusammenhang mit der Bestimmung der der Generalexeku- tion unterliegenden Aktivmasse «eher unbedeutend». Das ist dahin zu präzisieren, dass das Urheberpersönlichkeitsrecht im Licht von Art. 18 URG

PKG 2008 10 73 a priori keine Rolle spielen kann. Das Recht als Urheber genannt zu werden und die weiteren aus dem Urheberrecht fliessende höchstpersönlichen Rechte haben kaum geldwerten Charakter. Solche aus dem Urheberrecht fliessenden Persönlichkeitsrechte sind wohl in der Zwangsvollstreckung ge- genüber dem Urheber zu wahren, können aber nicht ihren eigentlichen Ge- genstand (Verwertungssubstrat) bilden. Weil sie allenfalls verzichtbar aber nicht übertragbar sind, sind sie analog den Persönlichkeitsrechten von einer Zwangsvollstreckung ausgeschlossen (vgl. auch Roland von Büren, SIWR I/1 Grundlagen, Der Übergang von Immaterialgüterrechten, Basel 1995, S. 208; von Büren/Meer, a.a.O., S. 252; Neff/Arn, a.a.O., S. 37, 206, 287). Der Urheber kann auch nicht über Art. 18 URG hinausgehend, aus seinem Per- sönlichkeitsrecht ein Veto gegen die Verwertung und den Rechtsübergang auf einen Erwerber einlegen (Reutter, Urhebervertragsrecht, a.a.O., S. 337, 342, 447; Rehbinder, a.a.O., N 1 zu Art. 18 URG). cc. Vorliegend kommen als aus dem umstrittenen Urheberrecht fliessende, vermögensrechtlich geprägte Nutzungsbefugnisse vorallem jene der Vermietung des Computerprogramms mittels Lizenzen (Art. 10 Abs. 3 URG) und hergestellte Werkexemplare (Art. 10 Abs. 2 lit. a/b URG), das heisst die Datenträger, auf welchen das Programm in digitalisiertem Ma- schinencode gespeichert ist (Diskette, CD, DVD, Bänder, Harddisk, Arbeits- speicher etc.), in Frage. Dass bezüglich der strittigen Software daneben auch noch andere kommerzielle Verwendungsbefugnisse tatsächlich ausgeübt worden sind, oder das Urheberrecht als solches übertragende Verträge ab- geschlossen worden sind, ist weder behauptet, noch aus den Akten bekannt. Nutzungsrechte an Urheberrechten, respektive die daraus gezogenen geldwerten Leistungen wie beispielsweise Lizenzgebühren sind zwangsvoll- streckungsrechtlich nicht als Sache sondern als Forderung zu qualifizieren (Reutter, Urhebervertragsrecht, a.a.O., S. 340 f., mit Hinweis auf BGE 122 III 145/148), weshalb die Vormerknahme einer Dritteigentumsansprache und Aussonderung gemäss Art. 225/242 SchKG von vorneherein nicht in Frage kommen, da sich die genannten Normen nur auf körperliche Sachen und Ei- gentum beziehen. Die aus dem Urheberrecht fliessenden, der Zwangsvoll- streckung unterliegenden Nutzungsbefugnisse stellen kein Eigentum dar und weder das SchKG noch das URG stellt sie für die Belange der Zwangsvoll- streckung dem Eigentum gleich. Macht ein Dritter, wie hier die Beschwerde- führerinnen, geltend, eine nicht in einem Wertpapier verkörperte Forderung stehe nicht dem Gemeinschuldner, sondern ihm zu, kommt das Aussonde- rungsverfahren gemäss Art. 242 SchKG nicht zu Anwendung (vgl. die Bestä- tigung der Rechtsprechung in BGE 128 III 388 = Pra 91 (2002) Nr. 196, mit Hinweisen). Insoweit die Lizenznehmer die Lizenz- und allenfalls auch Supportgebühren, auf welche die Beschwerdeführerinnen kraft der von ihnen behaupteten Urheberstellung Anspruch erheben, bereits an die Konkursitin

10 PKG 2008 74 bezahlt haben, wäre die Sache im Kollokationsverfahren auszutragen, was voraussetzen würde, dass die Beschwerdeführerinnen eine entsprechende Forderung angemeldet haben. Das ist jedoch nicht ersichtlich. Das wäre in- dessen auch erstaunlich, um nicht zu sagen widersprüchlich, haben sie doch der Konkursmasse für den freihändigen Erwerb der aus der Software und den Supportverträgen fliessenden Rechte ein Kaufangebot über Fr. 240 000.— un- terbreitet, was nicht nachvollziehbar wäre, wenn sie ohnehin, aus welchem Ti- tel auch immer, Anspruch darauf hätten. Die Auseinandersetzung zwischen der Masse und den Beschwerdeführerinnen als Drittansprecherinnen auf jene Lizenzgebühren, welche die Lizenznehmer der umstrittenen Software der Konkursitin/Masse schulden, aber noch nicht bezahlt haben, wäre auf dem Weg des gewöhnlichen Prätendentenprozesses auszutragen. Wenn streitig ist, wem eine Forderung zusteht, kann die Konkursmasse nicht verfügungsmässig vorgehen. Es ist Sache des Richters, zu entscheiden, wer von mehreren Prä- tendenten Gläubiger der Forderung ist. Die Konkursmasse muss allerdings nur dann gegen den Drittansprecher klagen, wenn ihr an der gerichtlichen Feststellung ihres Gläubigerrechts liegt. Ist nichts gegeben, was Gegenstand eines Aussonderungsanspruchs bilden könnte, kann die Konkursverwaltung dem Drittansprecher auch keine Klagefrist nach Art. 46 KOV setzen. Zahlt der Drittschuldner (hier die Lizenznehmer) mangels Notifikation an die Kon- kursmasse, so bleibt dem Drittansprecher (hier die Beschwerdeführerinnen) nur der Weg der Klage gegen die Masse offen, wenn er der Meinung sein sollte, die Konkursverwaltung habe durch Entgegennahme der Zahlung seine Rechte verletzt (vgl. die Beispiele bei Brügger, SchKG-Gerichtspraxis 1946–2005, Zürich 2006, N 7 ff. zu Art. 242 SchKG). dd. Als zwangsvollstreckungsrechtlich verwertbares Substrat kom- men schliesslich die so genannten Werkexemplare in Frage, wobei das ihnen zugrunde liegende Urheberrecht als solches nicht dazu gehört (vgl. Art. 16 Abs. 3 URG; de Werra, a.a.O., N 25 zu Art. 18 URG). Gegenständlich wären dies vorallem die produzierten Datenträger, welche das ausführungs- und lauffähige Programm (Objektcode) enthalten und jene, die den Quellcode enthalten. Sie stellen darüber hinaus körperliche Sachen im zivilrechtlichen Sinne dar und wären daher aus Sicht der Beschwerdeführerinnen einer Eigentumsansprache und Aussonderung grundsätzlich zugänglich (vgl. dazu Reutter, Urhebervertragsrecht, a.a.O., S. 345-347), dies allerdings nur soweit sie sich (noch) im tatsächlichen Gewahrsam der Masse befinden. Dem Kon- kursinventar kann ein entsprechender Aktivposten indessen nicht entnom- men werden und die Beschwerdeführerinnen machen auch in der hiesigen Beschwerde weder ausdrücklich noch sinngemäss geltend, das Konkursin- ventar hätte entsprechend ergänzt werden müssen. Wie bereits mehrfach dargelegt, wären sie mit einer entsprechenden Rüge aber auch verspätet. SKA 07 22Entscheid vom 29. Oktober 2007