PKG 2004 22 133 III. Entscheide des Kantonsgerichtspräsidiums 22 – Aktienrecht; Sonderprüfung (Art. 697a ff. OR). Vorausset- zungen, Zweck und Gegenstand der Sonderprüfung. Aus den Erwägungen: 6. a) Gemäss Art. 697a OR kann jeder Aktionär der Generalver- sammlung beantragen, bestimmte Sachverhalte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte erforder- lich ist und er das Recht auf Auskunft oder das Recht auf Einsicht gemäss Art. 697 OR bereits ausgeübt hat. Das Institut der Sonderprüfung hat den Zweck, die Informationsrechte der Aktionärinnen und Aktionäre, nament- lich deren Minderheit, und damit die Offenlegung gesellschaftsrechtlich be- deutsamer Vorgänge zu verbessern (BGE 120 II 396 mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates, BBl 1983 II 834 ff. und zahlreiche Literaturstel- len, vgl. Weber, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, OR II; 2.Aufl. Basel 2002, N. 1 zu Art. 697a OR,Andreas Casutt, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1991, S. 6 ff., S. 20 ff). Der Sonderprüfungsbericht dient den Aktionärinnen und Aktionäre als Grundlage, um ihre Rechte optimaler auszunützen und Entscheide über die Rechtsausübung zu fällen. Die Gesellschaft ihrerseits hat ein Interesse an der Geheimhaltung ihrer Interna. Dieses Interesse gilt auch gegenüber den eigenen Gesellschaftern, zumal Aktionärinnen und Aktionäre keiner Treue- und keiner Verschwiegenheitspflicht unterliegen (Forstmoser/Meier-Hayoz/ Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 35, N. 3). Die Sonderprü- fung hat deshalb die Funktion eines Filters zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft und hat die Aufgabe, die berechtigten Geheimhal- tungsinteressen mit den Informationsinteressen in Einklang zu bringen; der Sonderprüfer kann deshalb auch als «Treuhänder» oder Vertrauensmann bezeichnet werden (Weber, a.a.O. N. 12 zu Art. 697a OR mit Hinweis auf Forstmoser, SJZ 1992, I, S. 140, ders., ZSR 1992, I, S. 12f.; Forstmoser/Meier- Hayoz/Nobel, a.a.O., § 35, N. 6). Ihm gegenüber soll die Gesellschaft keiner- lei Geheimhaltungsinteressen geltend machen dürfen. Er seinerseits hat den Aktionären zwar umfassend, jedoch unter Rücksichtnahme auf die Ge- schäftsgeheimnisse und andere Interessen der Gesellschaft Bericht zu er- statten (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O). b)Gegenstand der Sonderprüfung bilden bestimmte Sachverhalte. Dies bedeutet einerseits, dass es um die Abklärung von Sachverhalten, nicht um eine Stellungnahme zu Rechtsfragen, zu Ermessensentscheiden oder um
22 PKG 2004 134 eine Zweckmässigkeitsprüfung geht. Andererseits dient die Sonderprüfung der Klärung bestimmter Sachverhalte. Sie soll auf einzelne konkrete Fragen wie etwa bestimmte Geschäftsvorfälle oder die Beziehungen zu einer Ge- schäftspartnerin oder einem Aktionär konzentriert sein. Für «fishing expe- ditions», die unspezifizierte Prüfung eines grösseren Geschäftsbereichs in der Hoffnung, Mängel zu entdecken, kann sie nicht eingesetzt werden. (Weber, a.a.O., N.N. 16 ff., NN. 23 ff.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 35, N. 25–27). c)Lehnt die Generalversammlung einen Antrag auf Einleitung ei- ner Sonderprüfung ab, so kann eine Aktionärsminderheit die Einsetzung ei- nes Sonderprüfers durch das Gericht beantragen (Art. 697b OR). Formell wird vorausgesetzt, dass der Antrag von Aktionären, die zusammen mindes- tens 10% des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von mindestens zwei Millionen Franken vertreten, unterstützt wird und das Begehren innert der Verwirkungsfrist von drei Monaten geltend gemacht wird (Art. 697b Abs. 1 OR). Materiell wird allgemein vorausgesetzt, dass die Sonderprüfung für die Ausübung von Aktionärsrechten erforderlich ist (Art. 697a Abs. 1 OR). In Frage kommen Sachverhalte, die für die Beurteilung der Lage der Gesell- schaft von Bedeutung sind; es muss ein erkennbarer Zusammenhang zwi- schen dem Sonderprüfungsbegehren und der Ausübung der Aktionärsrechte vorliegen. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben bei rechtsmissbräuchlichen Fragen, bei Anfragen zu den persönlichen Verhältnissen von Organpersonen oder bei bereits bekannten Sachverhalten (Weber, a.a.O., N. 25 zu Art. 697a OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 35; N. 28). Der Antragsteller muss ein aktuelles Rechtsschutzinteresse haben. Die Durchführung der Sonder- prüfung muss ihm die Ausübung von Rechten oder die Beurteilung von Chancen ermöglichen, wozu er sonst nicht in der Lage wäre (BGE 123 II 267 mit Hinweis auf Casutt, a.a.O., S. 38, Rz. 8). Weitere materielle Vorausset- zung neben der Erforderlichkeit ist die Subsidiarität (Art. 697a Abs. 1 OR, letzter Satzteil). Die Einsetzung einer Sonderprüfung kann erst beantragt werden, wenn ein Begehren um Auskunft oder Einsicht gestellt und nicht oder unbefriedigend beantwortet worden ist (BGE 123 II 264; vgl. Weber, a.a.O., N. 27 zu Art. 697a OR). Soll die Sonderprüfung nach einem ableh- nenden Entscheid der Generalversammlung aufgrund des Begehrens einer Aktionärsminderheit bestellt werden, verlangt Art. 697b Abs. 2 OR zusätz- lich, dass glaubhaft gemacht wird, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben. d)Der Richter oder die Richterin entscheidet nach Anhörung der Gesellschaft und der Antragstellenden (Art. 697c Abs. 1 OR). Der Entscheid ergeht im summarischen Verfahren (Art. 3 VVzOR). Zu prüfen sind die for- mellen und die materiellen Voraussetzungen. Der Gesuchsteller muss die
PKG 2004 22 135 materiellen Voraussetzungen ausreichend glaubhaft machen (Art. 697b Abs. 2 OR). Glaubhaftmachung bedeutet, dass aufgrund konkreter Anhalts- punkte und in vorläufiger Würdigung der Tatsachen in sachlicher und recht- licher Hinsicht eine gewisse Wahrscheinlichkeit für deren Vorliegen gegeben sein muss, selbst wenn deren Verwirklichung nicht mit Sicherheit vorausge- sagt werden kann (Plausibilität; vgl. Weber, a.a.O., N. 3 zu Art. 697c OR mit Hinweisen). Zu beachten ist dabei, dass die Sonderprüfung der Verbesse- rung der Information der gesuchstellenden (Minderheits)aktionäre zu die- nen bestimmt ist und das Gericht deshalb von ihnen nicht diejenigen Nach- weise verlangen darf, welche erst die Sonderprüfung erbringen soll (vgl. Casutt, a.a.O, S. 94; BGE 120 II 398). Auch in der Lehre hat sich mehrheitlich die Meinung durchgesetzt, dass ein allzu strenger Massstab bei der Beurtei- lung des Glaubhaftmachens nicht angewendet werden dürfe (vgl. Weber, a.a.O., N. 3 zu Art. 397c OR mit Hinweisen, Casutt, a.a.O., S. 99, S. 102). Für den Entscheid ist das Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft nicht rele- vant; darüber ist erst im Rahmen der Bereinigung des Sonderprüfungsbe- richts zu befinden (Weber, a.a.O., N. 3 zu Art. 697c OR, vgl. Art. 697 e OR). Entspricht der Richter dem Gesuch, so beauftragt er einen unabhängigen Sachverständigen mit der Durchführung der Prüfung. Er umschreibt im Rahmen des Gesuchs den Prüfungsgegenstand. 7.Wie bereits die Vorinstanz festgestellt hat, sind vorliegend die for- mellen Voraussetzungen für die Einsetzung einer Sonderprüfung gemäss Art. 697b Abs. 1 OR erfüllt. Z. ist Eigentümer von 1328 von insgesamt 4000 Aktien der A. AG zu einem Nominalwert von je Fr. 500.– und vertritt daher allein mehr als 10 % des Aktienkapitals. Sein Antrag auf Einsetzung einer Sonderprüfung wurde an der Generalversammlung vom 20. Februar 2003 abgelehnt (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, S. 23). Am 20. Mai 2003 wurde das Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers beim Bezirksgerichtspräsiden- ten Maloja anhängig gemacht. Die Dreimonatsfrist gemäss Art. 697b Abs. 1 OR wurde somit ebenfalls eingehalten. Dass die formellen Voraussetzungen erfüllt sind, bestreitet auch die Rekurrentin nicht. Anders als die Vorinstanz hält sie aber dafür, dass die materiellen Erfordernisse nicht gegeben sind. 8.a) In materieller Hinsicht macht die Rekurrentin eine Verletzung von Art. 697 OR, Art. 697a OR, Art. 2 ZGB und Art. 8 ZGB geltend. Die Vorinstanz habe verkannt, dass Z. mit seinen diversen Auskunfts- und Ein- sichtsbegehren, bei denen er verschiedene Versionen von Fragelisten mit je- weils über hundert Fragen verwendet habe, die Grenzen des Informations- rechts des Aktionärs überschritten habe. Sie habe zu Unrecht nicht geprüft, ob Z. das Gebot der schonenden Rechtsausübung missachtet und gegen das Verbot des Rechtsmissbrauchs verstossen habe. Zur Begründung wird zu- sammengefasst ausgeführt, dass der massgebende Sachverhalt nicht erst mit den Auskunftsbegehren vom 11. und 27. Dezember 2002 beginne. Im Hin-
22 PKG 2004 136 blick auf das Ausmass des Auskunfts- und Informationsrechts eines Ak- tionärs und daher auch auf die subsidiär greifende Sonderprüfung sei viel- mehr auch die Vorgeschichte, welche mit der Unterbreitung eines ersten Fragekatalogs durch den Gesuchsteller am 5. März 2001 beginne, zu berück- sichtigen. Die Gesellschaft habe Z. bereits auf den ersten Fragenkatalog hin Unterlagen zugestellt und es hätten Gespräche zwischen den Anwälten stattgefunden, an denen sämtliche Fragen hätten besprochen werden kön- nen. Ein weiterer Fragekatalog mit einem Begehren um Einberufung einer a.o. Generalversammlung vom 29. Juni 2001 sei an einer ganztägigen Sitzung in G. Punkt für Punkt beantwortet worden. Im Nachgang zu einer Bespre- chung vom 26. Juli 2001 seien Z. zusätzlich gewünschte Unterlagen zugestellt worden. Zudem sei ihm angeboten worden, den Informationsfluss durch den Abschluss einer Informationsvereinbarung zu institutionalisieren. Anstatt diese Vereinbarung zu unterzeichen, habe der Minderheitsaktionär am 11. März 2002 ein weiteres schriftliches Auskunftsbegehren gestellt, welches am 18. März 2002 in einem mehrseitigen, detaillierten Schreiben beantwortet worden sei. Anlässlich der ordentlichen Generalversammlung vom 22. März 2002 habe Z. keine Fragen an den Verwaltungsrat gestellt. Erst später habe sein Rechtsvertreter, der an der Versammlung nicht teilgenommen habe, moniert, die Versammlung habe im Eilzugstempo stattgefunden und die Ausführungen des Vorsitzenden seien nicht hörbar gewesen. Im Nachgang zu dieser Generalversammlung seien Z. erneut schriftliche Informationen zur Verfügung gestellt worden und man habe ihm überdies angeboten, sich mit einem der Verwaltungsräte direkt in Verbindung zu treten. Falls die Ant- worten aus seiner Sicht ungenügend gewesen wären, hätte Z. mit Vertie- fungs- und Ergänzungsfragen auf Lücken hinweisen können. Stattdessen habe er überrissene persönliche Forderungen zu Lasten der Gesellschaft ge- stellt und sich für einen Kauf der Aktien der Mehrheitsaktionäre interes- siert. Am 11. Dezember 2002 habe Z. erneut einen Fragekatalog unterbrei- tet. Ohne die von ihm gesetzte Frist zur Beantwortung abzuwarten, habe er den Antrag auf Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung gestellt und eine Zivilklage gegen die Gesellschaft und ihre Hauptaktionäre mit einem Streitwert von über Fr. 3 Mio. gestellt. Dies zeige, dass die Infor- mationsbegehren sachfremd als Druckmittel eingesetzt würden, ohne dass ein wirkliches Interesse an der Informationserteilung bestehe. Noch am 24. Januar 2003 habe Z. den Rückzug seiner Informationsbegehren einschliess- lich seines Antrages auf Sonderprüfung sowie den Rückzug der Klage ange- boten für den Fall, dass ihm die Hauptaktionäre B. und C. ihre Aktionärs- mehrheit verkaufen würden. Z. habe darauf bestanden, dass jemand von der Revisionsstelle anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 30. Februar 2003 anwesend sei. Bezeichnenderweise habe er dieser Person aber keine einzige Frage gestellt. Er habe auf der Durchführung der Ver-
PKG 2004 22 137 handlung in der Hochsaison, im Februar beharrt, obwohl im März ohnehin die ordentliche Generalversammlung geplant gewesen sei. An der ausseror- dentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2002 seien die Fragen fol- gend dem Aufbau des Fragekatalogs vom 27. Dezember 2002 Punkt für Punkt beantwortet worden. Während der Versammlung habe weder Z. noch einer seiner Berater interveniert, erst nachher seien Einwände gegen das Tempo der Fragebeantwortung erhoben worden. Die Korrespondenz zur Vertraulichkeitserklärung lege schliesslich nahe, dass die Gegenseite deren Abschluss bewusst habe scheitern lassen, weil sie aus taktischen Gründen bei ihrer Behauptung, die Gesellschaft habe Informationen verweigert, habe bleiben wollen und in Wahrheit an den verlangten Informationen gar nicht interessiert gewesen sei. Die Rekurrentin macht damit zusammengefasst geltend, dass der Rekursgegner mit einer unzulässig breiten Fragestellung einen sogenannten «Fischzug» unternimmt. Sie wirft ihm vor, er wolle mit dem Gesuch auf An- ordnung einer Sonderprüfung, welches sich auf einen möglichst breit gehal- tenen Fragekatalog mit über hundert Einzel- und Unterfragen und auf di- verse Vermutungen stütze, eine umfassende Untersuchung der Geschäfts- führung erreichen (Rekurs S. 22; S. 48). Die Erforderlichkeit der Sonderprü- fung bestreitet die A. AG einerseits mit dem Argument, der Verwaltungsrat habe den Auskunftsbegehren von Z., soweit sie die ihm zustehenden Rechte nicht überschritten hätten, mehr als entsprochen (Rekurs S. 13 ff.). Anderer- seits beruft sie sich auf Rechtsmissbrauch (Rekurs S. 46 ff.). Diese ergibt sich nach der Auffassung der Rekurrentin einerseits aus der Vorgehensweise. Das Gesuch sei aber auch missbräuchlich, weil Z. damit sachfremde Ziele, namentlich die Durchsetzung diverser geldwerter Forderung und den Er- werb der Aktienmehrheit erreichen wolle. b) Der Rekursgegner hält entgegen, dass ihm als Sohn des erfolg- reichen Hoteliers Z.Z. sel. das Vermächtnis seines Vaters sehr am Herzen liege. Er besitze rund einen Drittel der Aktien, was einen erheblichen finan- ziellen Wert darstelle. Das Herunterwirtschaften des F. Hotels durch den Verwaltungsrat, insbesondere durch die Hauptaktionäre und die Berater so- wie die mangelnde Aufsicht über das mittlerweile bereits wieder gekündigte Management der I., habe konkrete negative Auswirkungen auf die Werthal- tigkeit seiner Beteiligung. Es sei daher naheliegend, dass er an den Ge- schehnissen bei der Rekurrentin interessiert sei, zumal eine Insolvenz befürchtet werden müsse. Seit drei Jahren versuche der Rekursgegner, seine Informations- und Auskunftsrechte durchzusetzen. Der Verwaltungs- rat gebe jedoch immer nur gerade so viel preis, wie er für nötig erachte. Die ordentliche Generalversammlung werde jeweils kurz vor dem Mittagessen derart angesetzt, dass kein Raum mehr sei für Fragen. Die ausserordentliche Generalversammlung vom 20. Februar 2003 sei eine gut vorbereitete Insze-
22 PKG 2004 138 nierung gewesen. Obwohl das Protokoll im Wesentlichen bereits erstellt ge- wesen sei, sei es erst anlässlich der ordentlichen Generalversammlung einen Monat später aufgelegt worden. Damit sei dem Rekursgegner verwehrt ge- wesen, zusätzliche Fragen zur ausserordentlichen Versammlung an der or- dentlichen Versammlung vom 21. März 2003 zu stellen. Die Vertraulichkeits- erklärung sei deshalb nicht unterzeichnet worden, weil er sich selbst zur Zahlung einer Konventionalstrafe von Fr. 100 000.– hätte verpflichten sollen, die Rekurrentin ihrerseits habe aber für die Richtigkeit, Genauigkeit und/ oder Vollständigkeit ihrer Angaben keine Gewähr leisten wollen. Dies lasse vermuten, dass die bisherigen Antworten nicht alle der Wahrheit entspro- chen hätten. Zu verschiedenen Punkten seien widersprüchliche Informatio- nen geliefert worden. Der Rekursgegner stellt sich damit sinngemäss auf den Standpunkt, er habe wiederholt erfolglos versucht, seine ihm als Aktionär zustehenden Rechte auf Information durchzusetzen. Die Vorgehensweise des Verwal- tungsrates (vgl. S. 7 ff. der Rekursantwort) und die schliesslich erhaltenen teils widersprüchlichen, teils unvollständigen Informationen (Rekursant- wort S. 11 ff.) würden zeigen, dass ohne Sonderprüfung vieles ungeklärt blei- ben würde. Den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs bestreitet Z. und wirft der Rekurrentin ihrerseits rechtsmissbräuchliches Verhalten vor (Rekursant- wort S. 23 ff.). Insbesondere soll es nach seiner Darstellung der Rechtsver- treter der Rekurrentin, Dr. T. gewesen sein, welcher Z. aufgefordert habe, ein Kaufangebot für die Aktien der Mehrheitsaktionäre zu unterbreiten (S. 23 f.). 9. a) Prüfungsgegenstand des Sonderprüfungsbegehrens können nur bestimmte Tatsachen, nicht aber Rechtsfragen oder Ermessensent- scheide der Organe sein. Der Sonderprüfungsbericht soll den Aktionärinnen und Aktionären die korrekte Beurteilung einzelner, konkreter, gesell- schaftsinterner Vorgänge ermöglichen. Abgeklärt werden können dabei grundsätzlich Gegenstände aus allen Bereichen der Gesellschaft. Die mit der Sonderprüfung beauftragte Person kann aber keine umfassende Prüfung der Geschäftsführung vornehmen. Die Fragestellung muss individualisiert sein. Zu untersuchen ist beispielsweise nicht die ganze Jahresrechnung, son- dern nur der anvisierte «kritische Teil» (vgl. oben E. 6b); Weber, a.a.O., N. 16 ff.; NN. 23 ff. zu 697a OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 35, N. 25–27). b)Z. hat seit März 2001 wiederholt umfangreiche Auskunfts- und Einsichtsbegehren an die Gesellschaft gestellt (vgl. Ordner 2; Gesuchsbei- lage 10, vgl. Ordner 3, Beilagen 39 und 41 zur Stellungnahme). Das vorlie- gend einzig zu prüfende Gesuch auf Anordnung einer Sonderprüfung vom 20. Mai 2003 (Ordner 1, Beilage 1) enthält demgegenüber nur noch Fragen zu drei Themenkomplexen, nämlich zur vom Rekursgegner vermuteten ver- deckten Gewinnausschüttung an die Hauptaktionäre B. und C., zum Bau-
PKG 2004 22 139 projekt E. und zum Verkauf von Grundstücken an die Baugesellschaft D. Die im Gesuch enthaltenen insgesamt 23 Fragen sind individualisiert. So wird im Zusammenhang mit der vermuteten verdeckten Gewinnausschüt- tung beispielsweise konkret nach der Gliederung der beiden Aufwandpos- ten «Verwaltungsrat» und «Übriger Verwaltungsaufwand und VR» gemäss dem Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Fe- bruar 2003 gefragt und es werden dazu gezielt einzelne Informationen, etwa nach den in diesen Aufwandposten enthaltenen weiteren Kosten von und Leistungen an die Hauptaktionäre oder nach von B. und C. aufgrund von Ar- beits- und/oder Beraterverträgen erbrachten Leistungen, verlangt. Durch den Sonderprüfer näher untersucht werden sollen sodann zwei bestimmte Geschäfte der A. AG, nämlich der Verkauf von zwei Liegenschaften an eine Baugesellschaft und das Bauprojekt E. Auch zu diesen Themen hat Z. im Rahmen der Sonderprüfung detaillierte Fragen stellen lassen. Von einem Fischzug, einer unzulässig breiten Fragestellung, kann im Zusammenhang mit dem Sonderprüfungsgesuch also nicht gesprochen werden. Auch die Rekurrentin macht zu Recht nicht geltend, dass im Frage- katalog eine im Rahmen der Sonderprüfung unzulässige rechtliche Beurtei- lung verlangt werde. Die Vorinstanz hat die gestellten Fragen einer Prüfung unterzogen und dabei diejenige nach der Gleichbehandlung von Mietern der Überbau- ung E. und diejenige nach den Gründen für die Veräusserung der Liegen- schaften an die Baugesellschaft D. nicht zugelassen, weil sie diese Fragen dem im Sonderprüfungsverfahren nicht überprüfbaren Bereich der Ange- messenheit bzw. Zweckmässigkeit zuordnete (Verfügung vom 31. Juli 2003; E.2e, bb), S. 14). Hiergegen hat sich Z. nicht zur Wehr gesetzt. Die verblei- benden Fragen zielen einzig auf die Feststellung bestimmter Sachverhalte ab und können damit Gegenstand einer Sonderprüfung sein. Die A. AG präzisierte im Rekurs (Rz. 68, S. 39) die im Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, S. 12 Ziff. 21) enthaltene Antwort, wonach ein Grundstück am See an eine unbeteiligte Drittperson (Baugesellschaft D.) zu einem Preis von brutto CHF 4,8 Mio. (davon ca. CHF 175 000.– Kosten/Kommissionen) verkauft worden sei. Die Kommission betrage nicht Fr. 175 000.–, sondern entspreche 3 % des Verkaufspreises und damit marktüblichen Ansätzen. Mit den Rekursbeilagen 9 bis 13 wurden die Belege über die einzelnen Zahlun- gen ins Recht eingereicht, insbesondere wurde belegt, dass eine Kommission von Fr. 154 944.– an die K. Immobilien in L. bezahlt wurde. Die vom Be- zirksgerichtspräsidenten zugelassene Frage, an wen und wofür beim Verkauf von Grundstücken an die Baugesellschaft D. eine Kommission von Fr. 175 000.– bezahlt wurde, ist damit beantwortet. Entsprechend hat der Re- kursgegner diese Frage in ihrer Rekursantwort aus seinem Rechtsbegehren
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zurückgezogen (S. 5, Rz. 8). Von diesem Rückzug nimmt der Kantonsge-
richtspräsident Vormerk. Über die Kostenfolge wird nachstehend (E. 15)
entschieden. Es verbleiben damit die Fragen zur behaupteten verdeckten
Gewinnausschüttung an die beiden Hauptaktionäre B. und C. und die Frage
nach der Finanzierung und den Honoraren beim Bauprojekt E.
10. a) Sowohl für die Ausübung des Auskunftsrechts- und Einsichts-
recht als auch für die Einsetzung einer Sonderprüfung wird vorausgesetzt,
dass dies für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist (Art. 697
Abs. 2 OR, Art. 697a OR, vgl. oben E.5c)). Unter diesem Gesichtspunkt wird
in der Literatur ein Zusammenhang zwischen den verlangten Abklärungen
und der Ausübung von Aktionärsrechten verstanden. Die Sonderprüfung
kann Vorbereitung für eine Verantwortlichkeitsklage sein. Die zusätzlich
verlangten Informationen können aber auch als Basis für die sachgerechte
Ausübung des Stimm- und Wahlrechts (Meinungsbildung hinsichtlich der
Abnahme der Jahresrechnung und der Gewinnverteilung, Décharge-Ertei-
lung, Abwahl von VR oder Revisionsstelle) oder anderer Aktionärsrechte,
etwa der Rückerstattungsklage nach Art. 678 OR, dienen (Forstmoser/
Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 35 NN. 28 und 9; Weber, a.a.O., N. 26 zu Art.
697a OR). Im Hinblick auf das Veräusserungsrecht müssen sich die Ak-
tionärinnen und Aktionäre überdies ein Bild über den wirklichen Wert ihrer
Aktien machen können (analog für das Auskunftsrecht vgl. Weber, a.a.O.,
der Klärung von Geschäftsvorfällen und der Ausübung von Aktionärsrech-
ten wird regelmässig zu vermuten sein (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
a.a.O., § 35, N. 28; vgl. Peter V. Kunz, Das Informationsrecht des Aktionärs in
der Generalversammlung, AJP 2001, S. 883 ff, 888 f, wonach bezüglich des
Auskunfts- und Einsichtsrechts die Anforderungen an den Nachweis der Er-
forderlichkeit im Zweifel nicht zu überspannen seien). Das Bundesgericht
verlangt, dass die Durchführung der Sonderprüfung dem Antragsteller die
Ausübung von Rechten oder die Beurteilung von Chancen ermöglichen
muss, wozu er sonst nicht in der Lage wäre. Es setzt das Kriterium der Er-
forderlichkeit gemäss Art. 697a OR mit dem Vorhandensein eines aktuellen
Rechtsschutzinteresses der antragstellenden Person gleich (BGE 123 III
266; vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 35 N. 29; Weber, a.a.O.,
N. 25 zu Art. 697a OR). Daran fehlt es gemäss Bundesgericht namentlich,
wenn die Sachverhalte, die abgeklärt werden sollen, aufgrund der Aus-
kunftserteilung des Verwaltungsrats bereits offen zu Tage liegen. Zwar ist es
grundsätzlich Sache der betroffenen Aktionäre, zu entscheiden, ob sie sich
mit den vom Verwaltungsrat gelieferten Informationen zufrieden geben wol-
len. Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist
es jedoch, dass die Aktionärinnen und Aktionäre bei vernünftiger Betrach-
PKG 2004 22 141 tungsweise Anlass haben konnten, an der Vollständigkeit und Richtigkeit der Antworten des Verwaltungsrates auf ihre Auskunftsbegehrens zu zwei- feln. An einer Sonderprüfung zu Fragen, die durch die Auskünfte des Ver- waltungsrates zweifelsfrei geklärt sind, besteht kein hinreichendes Rechts- schutzinteresse. Es wäre sinnlos, eine Sonderprüfung durchzuführen, die den Aktionären keine neuen Perspektiven eröffnen kann (BGE 123 II 266 mit Hinweisen; vgl. Casutt, a.a.O., S. 41 Rz.12; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., §35 N. 29f.). b)Die Fragen im Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung zie- len, wie sich gezeigt hat, im Wesentlichen darauf ab, zu prüfen, ob die Ge- sellschaft verdeckte Gewinnausschüttungen an die beiden Hauptaktionäre B. und C. oder ihnen nahestehende Personen gewährt hat. Sollte sich dieser Verdacht des Rekursgegners aufgrund des Berichtes der Sonderprüferin oder des Sonderprüfers erhärten, könnte dies nicht nur Auswirkungen auf sein Stimm- und Wahlrecht haben – B. und C. sind nach wie vor Mitglieder des Verwaltungsrats der A. AG (Protokoll der ordentlichen Generalver- sammlung vom 21. März 2003, Ordner 2, Gesuchsbeilage 8, S. 15). Die Infor- mationen könnten allenfalls auch als Basis für eine Klage auf Rückerstat- tung nach Art. 678 OR oder für eine Verantwortlichkeitsklage nach Art. 754 ff. OR dienen. Damit besteht selbst für einen Durchschnittsaktionär ein Zu- sammenhang zwischen dem verlangten Gegenstand der Sonderprüfung und der Ausübung seiner Rechte. Um so mehr muss dies für Z. gelten, welcher rund einen Drittel der Aktien der Rekurrentin hält. Sollte die Sonderprü- fung Fakten liefern, welche eine verdeckte Gewinnausschüttung belegen würden, könnte dies Auswirkungen auf den Wert seiner Beteiligung haben. Wirtschaftlich betrachtet werden im Falle einer verdeckten Gewinnaus- schüttung nämlich Mittel der Gesellschaft an die begünstigten Aktionäre transferiert (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 40, N. 90). Dies könnte ins- besondere im Zusammenhang mit dem Verkauf der Aktien von Bedeutung sein. Damit ist nach der Auffassung des Kantonsgerichtspräsidenten ein Zu- sammenhang zwischen der Klärung der gestellten Fragen und der Ausübung von Aktionärsrechten ausreichend dargetan. Zu prüfen bleibt im Zusam- menhang mit der Voraussetzung der Erforderlichkeit der Sonderprüfung, ob der Rekursgegner ein aktuelles Rechtsschutzinteresse glaubhaft machen kann und wie es sich mit dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs verhält. c)Die A. AG stellt sich auf den Standpunkt, sie habe die Auskunfts- und Einsichtsbegehren von Z., soweit sie berechtigt gewesen seien, mehr als beantwortet. Der gegenteilige Entscheid der Vorinstanz sei darauf zurück- zuführen, dass diese die Grenzen den Auskunftsrechts der Aktionärinnen und Aktionäre verkannt habe. aa) Soweit sich die Rekurrentin auf die Grenzen des Auskunfts- und Einsichtsrechts der Aktionärinnen und Aktionäre gemäss Art. 697 OR be-
22 PKG 2004 142 ruft, ist dazu einerseits zu sagen, dass dieses Recht nicht auf Aufschlüsse all- gemeiner Natur beschränkt werden kann. Das Auskunftsrecht kann sich auf alle Bereiche der Gesellschaft und der Geschäftsführung, das heisst auf alle Tatsachen, die einen finanziellen Einfluss auf die wirtschaftliche und finan- zielle Lage der Gesellschaft auszuüben vermögen, beziehen. In der Literatur zum Umfang des Informationsrechts wurde zwar die Auffassung vertreten, dass es nur um Aufschlüsse allgemeiner Natur, nicht um Vermittlung von Einzelheiten aus der Geschäftsführung gehen könne (Weber, a.a.O., N. 6 zu Art. 697 OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 40, N. 174 mit Hin- weis). Das Bundesgericht hat in einem neuen Urteil vom 4. Juni 2003 (4C.234/2002, E. 4.1) demgegenüber entschieden, dass sich eine solche Ein- schränkung aus dem Gesetz nicht entnehmen lasse. Auch ein einzelnes Ge- schäft könne Gegenstand des Auskunftsanspruchs bilden, denn auch einem einzelnen Geschäft komme unter Umständen eine solche Tragweite zu, dass der Aktionär ein berechtigtes Informationsinteresse habe. Andererseits ver- kennt die A. AG, dass die diversen Auskunfts- und Einsichtsbegehren des Rekursgegners nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind. Insbe- sondere braucht nicht im Einzelnen geprüft zu werden, welche der Fragen, die Z. seit dem ersten Auskunftsbegehren im Jahre 2001 an die Gesellschaft gestellt hat, vom Anspruch auf Auskunft und Einsicht gemäss Art. 697 OR gedeckt waren und wo sich die Gesellschaft auf konkret berechtigte und sachlich begründete Geheimhaltungsinteressen berufen konnte (vgl. dazu Weber, a.a.O., NN. 8 ff. zu Art. 697 OR; BGE vom 4. Juni 2003 [4C.234/2002, E. 4.3.]). Die Sonderprüfung hat die Aufgabe, die Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft mit den Informationsinteressen in Einklang zu bringen (vgl. oben E. 6 a). Die mit der Sonderprüfung betraute Person ist auch gegenüber den Aktionärinnen und Aktionären zur Verschwiegenheit verpflichtet (Art. 697d Abs. 4 OR; Weber, a.a.O., N. 15 zu Art. 697d OR). Erst im Bereini- gungsverfahren hat der Richter oder die Richterin die Interessen abzuwä- gen und zu entscheiden, ob der Sonderprüfungsbericht das Geschäftsge- heimnis oder andere schutzwürdige Interessen verletze. Beim vorliegend zu treffenden Entscheid über die Anordnung einer Sonderprüfung ist das Ge- heimhaltungsinteresse der Gesellschaft also nicht relevant (Weber, a.a.O., NN. 6 ff. zu Art. 697e OR; N. 3 zu Art. 697c OR). Das Auskunfts- und Ein- sichtsrecht des Aktionärs beziehungsweise die Ausübung durch den Rekurs- gegner ist im Zusammenhang mit dem Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung nur insofern von Bedeutung, als zu prüfen ist, ob der Sach- verhalt, der damit geklärt werden soll, noch im Dunkeln liegt. Hat der Ver- waltungsrat, wie geltend gemacht wird, vollumfänglich Auskunft erteilt, bleibt kein Raum für eine Sonderprüfung. bb) Z. begehrte am 5. März 2001 Auskunft (Ordner 3; Beilage 2 der Gesuchsgegnerin) zum Betriebsergebnis der Jahre 1999 und 2000 und über
PKG 2004 22 143 den Bezug geldwerter Leistungen durch Aktionäre, namentlich durch B. und C. (Fragen 14–17). Bezüglich der Fragen zum Betriebsergebnis verwies ihn die A. AG auf das Recht auf Einsicht in den Geschäftsbericht und auf das Recht, anlässlich der Generalversammlung Fragen zu stellen und sicherte ihm zu, die Bilanz und die Erfolgsrechnung zu übermitteln. In der Antwort vom 22. März 2001 (Ordner 3, Beilage 3 der Gesuchsgegnerin) blieben die Fragen damit unbeantwortet. Bezüglich der übrigen Fragen berief sich die A. AG auf das Geschäftsgeheimnis, auf die Grenzen des Auskunftsrechts der Aktionäre und wies darauf hin, dass eine schikanöse Geltendmachung von Aktionärsrechten zwecks Verfolgung sachfremder Ziele als missbräuchlich anzusehen sei. Es folgte mindestens eine Besprechung zwischen den Partei- anwälten. Worüber verhandelt wurde, ist aus den Akten nicht genau ersicht- lich. Immerhin ergibt sich aus dem Schreiben vom 22. März 2001 (Ordner 3, Beilage 3 der Gesuchsgegnerin am Ende), dass der Rechtsvertreter der A. AG vorgängig klargestellt hatte, dass er die im Auskunftsbegehren vom 5. März 2001 aufgeworfenen Fragen als erledigt betrachte und dass die Be- sprechung dem Kern der Sache zu gelten habe, nämlich «der Ausübung der angeblichen Rechte von Z. und seiner Familie auf den Gebrauch der Hotel- räumlichkeiten und der Infrastruktur». Entsprechend wurde offenbar ein Vorschlag für eine Wohnung für Z. diskutiert (Ordner 3, Beilage 4). Ange- sichts der aktenkundigen Weigerung der Gesellschaft, näher auf die Aus- kunftsbegehren einzugehen, kann Z. entgegen der Auffassung der Rekur- rentin nicht vorgeworfen werden, er habe die Gelegenheit nicht zur Klärung von Fragen genutzt. Am 29. Juni 2001 sandte Z. der Gesellschaft ein Begehren um Ein- berufung einer ausserordentlichen Generalversammlung mit einem modifi- zierten Auskunfts- und Einsichtsbegehren (Ordner 3, Beilage 6). Enthalten waren Fragen von finanziellem Belang, namentlich zum Geschäftsgang der Jahre 1999 und 2000, zum Management und zu den Beziehungen der Gesell- schaft zu Aktionären. Diese Fragen bezogen sich zusammengefasst auf den Bezug geldwerter Leistungen durch B. und C. Im Antwortschreiben vom 11. Juni 2001 (Ordner 3, Beilage 7) liess die A. AG mitteilen, dass die Einberu- fung zur ordentlichen Generalversammlung aufgrund der Verhandlungen mit dem Management I. im Interesse der Gesellschaft hinausgeschoben wor- den sei. Es mache keinen Sinn, kurz vor der ordentlichen eine ausserordent- liche Generalversammlung durchzuführen. Bezüglich der Fragen zur Rech- nungslegung der Gesellschaft wurde Z. auf sein Recht auf Einsicht des Geschäftsberichtes und des Revisionsberichtes hingewiesen. Im übrigen wurde er auf die Grenzen des Auskunftsrechts aufmerksam gemacht mit der Schlussfolgerung, dass bei diversen Einzelfragen kein Recht auf Beantwor- tung bestehe. Angeboten wurde indes ein klärendes Gespräch vor der Ge- neralversammlung. Dieses Gespräch fand offenbar am 26. Juli 2001 statt
22 PKG 2004 144 (Ordner 3, Beilagen 8, 10 der Gesuchsgegnerin). Welche Fragen dabei be- antwortet wurden, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Belegt ist einzig, dass Z. vor der Besprechung eine Kopie der Entwürfe von Bilanz und Erfolgs- rechnung des Jahres 2000 zugestellt wurden (Ordner 3, Beilage 9). Danach wurden ihm Pläne zum Projekt E. gesandt (Ordner 3, Beilage 11). Aus der Korrespondenz ist weiter ersichtlich, dass über eine Vereinbarung betref- fend die Ausübung der Eigentumsrechte an der A. AG verhandelt wurde, welche allerdings an den unterschiedlichen Auffassungen betreffend die Stellung von Z. scheiterte (Ordner 3, Beilage 13, 14). Mit Schreiben vom 11. März 2002 (Ordner 3, Beilage 16) kündigte der Vertreter von Z. erneut ein Auskunfts- und Einsichtsbegehren mit Fragen zur Jahresrechnung, zum Ma- nagement und zum Verwaltungsrat an. Die A. AG wies in ihren Antwort- schreiben regelmässig auf die Grenzen des Auskunftsrechts hin, betonte aber gleichzeitig, die Fragen von Z. über diesen Rahmen hinaus beantwor- ten zu wollen (Ordner 3, Beilage 16 und 18). Im Schreiben vom 18. März 2002 informierte die A. AG Z. darüber, dass seit Beginn des letzten Geschäftsjah- res ein unüberbautes Grundstück zum Preis von CHF 4 800 000.– an die Baugesellschaft D. verkauft worden sei. Zum Projekt E. wurde ausgeführt, dass die Baubewilligung vorliege und die Baufreigabe unmittelbar bevor- stehe. Die Finanzierung erfolge durch Hypothekardarlehen seitens der Bank M., die auch die Renovationen abdecken würden. Die Honorarunterlagen wurden als Geschäftsinterna nicht bekanntgegeben (Ordner 3, Beilage 18, Ziff. A. 1 und 5). Die Frage, welche Saläre, Honorare und/oder geldwerte Leistungen B. und C. erhalten hatten und diejenige nach den Anwaltskosten wurden als Geschäftsinterna ausdrücklich unbeantwortet gelassen (a.a.O., Ziff. A. 6/7). Im Protokoll der ordentlichen Generalversammlung vom 22. März 2002 (Ordner 3, Beilage 19) findet sich einzig ein Hinweis auf den Stand des Bauprojekts E. Weitere Informationen zu diesem Projekt wurden am 8. April 2002 (Ordner 3, Beilage 22) und am 23. April 2002 (Ordner 3, Beilage 23) erteilt. Sie betrafen indes einzig Baufortschritt und Vermie- tungsstand. In der Folge wurden erneut Verhandlungen über eine gütliche Erledigung der Streitigkeiten geführt (Ordner 3, Beilage 24), welche an den nach der Auffassung der A. AG zu hohen Forderungen von Z. scheiterten (Ordner 3, Beilage 25). Am 27. September 2002 kündigte dieser an, Klage zu erheben (Ordner 3, Beilage 28). Zusammengefasst kann festgestellt werden, dass Z. seit 2001 bis zur ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 diverse Aus- kunftsbegehren an den Verwaltungsrat gestellt hat. Diejenigen Fragen, wel- che im Sonderprüfungsverfahren unter dem Titel «verdeckte Gewinnaus- schüttung, insbesondere an die Hauptaktionäre B. und C.», erscheinen, wurden vom Verwaltungsrat unter Hinweis auf das Geschäftsgeheimnis un- beantwortet gelassen. Aus dem gleichen Grund wurde die Frage nach den
PKG 2004 22 145 Beträgen und Honoraren an Berater beim Projekt E. zurückgewiesen. Zum Verkauf eines Grundstückes wurden Z. am 18. März 2002 nur die Vertrags- parteien und der Verkaufspreis bekanntgegeben (Ordner 3, Beilage 18. S. 2). Damit steht fest, dass die Fragen, die Gegenstand des Sonderprüfungsver- fahrens bilden sollen, jedenfalls vor der ausserordentlichen Generalver- sammlung vom 20. Februar 2003 nicht beantwortet wurden. Anlässlich dieser ausserordentlichen Generalversammlung beant- wortete der Verwaltungsrat die Fragen im Zusammenhang mit den Dienst- leistungen von Dr. Y. im Jahre 2001 zweifelsfrei. Er teilte mit, dass es sich dabei um eine auf Wunsch von Z. einberufene Sitzung im Zusammenhang mit der einfachen Gesellschaft D. gehandelt habe. Obwohl diese Sitzung auch diese Gesellschaft betroffen habe, habe der Verwaltungsrat nie die Absicht gehabt, die Rechnung dem Konto der einfachen Gesellschaft zu be- lasten. Dies sei gleichwohl irrtümlich geschehen, der Fehler sei sofort kor- rigiert worden, nachdem er bemerkt worden sei (Ordner 2, Beilage 5, S. 12f., Ziff. 24). Da diese Antwort vorbehaltlos und klar ausfiel, wurden die Fragen anlässlich der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz fallen gelassen (Ord- ner 1, act. 12). Auf die Frage nach dem Verkauf von Grundstücken in den letzten drei Jahren bestätigte der Verwaltungsrat mit, dass ein Grundstück am See an die Baugesellschaft D. zu einem Preis von brutto Fr. 4,8 Mio. ver- kauft worden sei. Neu war die Auskunft, dass in diesem Kaufpreis ein Be- trag von «ca. Fr. 175 000.– Kosten/Kommission», enthalten sei (S. 12, Ziff. 21). Einsicht in die Veräusserungsverträge wurde zugesichert (S. 20, E.). Damit erhielt Z. erst die Information, die es ihm erlaubte, im Sonderprü- fungsverfahren danach zu fragen, an wen und wofür diese Kommission be- zahlt wurde. Alle übrigen heute noch zur Diskussion stehenden Fragen wur- den, wie nachstehend (E.11. b)) bei der Prüfung der Subsidiarität im Detail zu zeigen sein wird, anlässlich dieser ausserordentlichen Generalversamm- lung nicht, nicht vollständig oder nur unter dem Vorbehalt der Unterzeich- nung einer Vertraulichkeitserklärung geklärt. Soweit die Rekurrentin be- hauptet, alle im Rahmen der Sonderprüfung gestellten Fragen seien von der Gesellschaft bereits beantwortet worden, kann ihr demnach nicht gefolgt werden. d)Nach dem Prinzip der schonenden Rechtsausübung ist unter mehreren möglichen Wegen zu einem an sich legitimen Ziel derjenige zu wählen, der für die in ihren Rechten Einzuschränkenden die geringsten Nachteile mit sich bringt (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 39, N. 95, S. 468). Die A. AG wirft Z. eine Missachtung dieses Prinzips vor und be- gründet dies zusammengefasst damit, er habe verschiedene Möglichkeiten, zu den gewünschten Informationen zu kommen, nicht genutzt oder bewusst platzen lassen. So habe er das Angebot, den Informationsfluss durch den Abschluss einer Informationsvereinbarung zu institutionalisieren, (Rekurs
22
PKG 2004
146
sammlung vom 22. März 2002 Fragen an die Versammlung zu stellen und mit
Ergänzungs- und Vertiefungsfragen auf Lücken hinzuweisen (S. 15). Solche
Fragen seien auch an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20.
Februar 2003 und an der ordentlichen Generalversammlung vom 21. März
2003 nicht aufgeworfen worden. Damit habe der Rekursgegner seine Rüge-
und Mitwirkungsobliegenheit verletzt. Schliesslich habe er den Abschluss
der Vertraulichkeitserklärung, von der der Verwaltungsrat die Gutheissung
der Einsichtsbegehren abhängig gemacht hatte, bewusst scheitern lassen,
weil er die Sachlage so habe darstellen wollen, als ob ihm die A. AG keine
Informationen habe erteilen wollen (S. 20).
aa) Z. hat seit dem Frühling 2001 wiederholt Auskunfts- und Ein-
sichtsbegehren gestellt. Die A. AG hat auf den steten Druck hin zwar ge-
wisse Fragen beantwortet und Einsicht in gewisse Dokumente gewährt. Die
Fragen, welche im Sonderprüfungsgesuch gestellt werden, wurden aber nicht
oder nicht vollständig geklärt. Die Gesellschaft berief und beruft sich bis
heute auf die Grenzen des Auskunfts- und Einsichtsrechts des Aktionärs;
wiederholt verweigerte sie Auskünfte mit dem Hinweis auf das Geschäfts-
geheimnis. Gewisse Fragen wurden erst mit der Stellungnahme zum Gesuch
auf Sonderprüfung beantwortet. So reichte die Rekurrentin beispielsweise
erst dort eine detaillierte Liste zu den Aufwandpositionen «Administration
& General» und «übriger Verwaltungsrat» ein (Stellungnahme vom 1. Juli
2003, Ordner 1, act. 6; Ordner 3, Beilagen 58 und 59 der Gesuchsgegnerin).
Im vorliegenden Rekursverfahren schliesslich erteilte die A. AG die ver-
langten detaillierten Auskunft zur Kommission beim Verkauf eines Grund-
stückes an die Baugesellschaft D. (Rekursbeilagen 9–13). Angesichts dieser
Vorgehensweise der Gesellschaft, jeweils nur diejenigen Informationen
preis zu geben, die aufgrund des jeweiligen Verfahrensstandes gerade op-
portun erscheinen, kann in der Tatsache, dass Z. schliesslich ein Begehren
um Anordnung einer Sonderprüfung gestellt hat, keine Verletzung des Ge-
bots der schonenden Rechtsausübung erblickt werden.
bb) Soweit Z. das Scheitern einer Informationsvereinbarung vorge-
worfen wird, ist aus der entsprechenden Korrespondenz ersichtlich, dass die
Parteien grundsätzlich über die Ausübung der Eigentumsrechte an der A.
AG verhandelt haben. Vorgesehen war im Wesentlichen, dass ein Vertreter
von Z. als Bindeglied zwischen ihm und der Geschäftsleitung der A. AG ein-
gesetzt würde. Dem bei den Akten liegenden Entwurf kann entnommen
werden, dass während der Verhandlungen erhebliche Differenzen über die
Kompetenzen dieses Vertreters, namentlich über den Umfang des Informa-
tionsrechts, bestanden. Dass diese Differenzen, denen die noch heute unter-
schiedliche Auffassungen über die Stellung von Z. in der Gesellschaft zu-
PKG 2004 22 147 grunde liegen, nicht überwunden werden konnten, kann nicht ihm allein vor- geworfen werden (Ordner 3, Beilage 13, 14 der Gesuchsgegnerin). cc) Dass sich Z. nicht wie von der A. AG vorgeschlagen zu Informa- tionstreffen mit einem der Verwaltungsräte einfand, ist insofern nachvoll- ziehbar, als angesichts der bisherigen Informationspolitik von einem solchen Treffen mit einem einzelnen Mitglied des Verwaltungsrates wohl kaum wei- tergehende Antworten auf die von der Gesellschaft bisher unbeantworteten Fragen erwartet werden konnten. dd) Vorgängig zur ordentlichen Generalversammlung vom 22. März 2002 erteilte die A. AG Z. mit Schreiben vom 18. März 2002 (Ordner 3, Beilage 18 der Gesuchsgegnerin) zwar verschiedene Auskünfte, andere, beispielsweise etwa die Fragen nach geldwerten Leistungen von B. und C. und diejenige nach den Rechtskosten der Gesellschaft, wurden demgegen- über als Geschäftsinterna explizit unbeantwortet gelassen (S. 3, Ziff. A.6/7). Abschliessend (S. 4 f.) stellte die A. AG klar, dass eine Besprechung von Gesellschaftsinterna sowie geschäftsschädigendes Verhalten an der Gene- ralversammlung nicht akzeptiert werden könne. Gaben die Verantwort- lichen der Gesellschaft aber bereits zum vornherein unmissverständlich zu erkennen, dass sie nicht bereit sein würden, über die schriftlichen Ant- worten hinausgehende Informationen zu erteilen, kann Z. kein Vorwurf dar- aus gemacht werden, dass er an dieser Versammlung keine Fragen gestellt hat. ee) Ein wesentlicher Teil der Auskunfts- und Einsichtsbegehren, welche Z. an die ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 stellte, betraf die Jahresrechnung 2000/2001. Da die Revisionsstelle na- mentlich diese Jahresrechnung auf ihre Übereinstimmung mit Gesetz und Statuten zu prüfen hatte (Art. 728f. OR) und damit in der Lage gewesen wäre, Fragen zu beantworten, erscheint es durchaus sachgerecht, dass Z. ver- langt hat, dass jemand von der Revisionsstelle anwesend sein würde. Dass in der Folge keine Fragen gestellt wurden, kann Z. angesichts des Ablaufs die- ser Versammlung nicht vorgeworfen werden. Bereits vorgängig zur ausser- ordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 (Ordner 2, Ge- suchsbeilage 4) wurde den Aktionärinnen und Aktionären in der Einladung vom 27. Januar 2003 mitgeteilt, dass der Verwaltungsrat beschlossen habe, den Antrag auf Ablehnung der traktandierten Anträge – Auskunfts- und Einsichtsbegehren von Z. und evtl. Beschlussfassung über die Einsetzung ei- nes Sonderprüfers – zu stellen, so dass eine eher kurze Sitzung zu erwarten sei. Angesichts dieser Ankündigung und der Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschaft musste Z. nicht damit rechnen, dass der Verwaltungsrat gleich- wohl zu jeder Frage Ausführungen machen würde. Wohl kannten die anwe- senden Rechtsvertreter des Gesuchstellers die Fragen und die bisherige Hal- tung der Gesellschaft. Ebensowenig wie vom Verwaltungsrat ohne weiteres
22 PKG 2004 148 die sofortige Beantwortung einer ganzen Frageliste verlangt werden kann – der Aktionär muss sein Begehren diesfalls wie Z. vorgängig schriftlich stel- len (vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, N. 1860a) –, kann selbst von erfahrenen Rechtsanwälten nicht verlangt werden, dass sie mündlich vorgetragene nicht visualisierte Antworten auf rund hundert Fra- gen sogleich erfassen und entsprechende Ergänzungsfragen an den Verwal- tungsrat oder an die Revisionsstelle stellen. Dies gilt um so mehr, als der Vorwurf des Rekursgegners, die Antworten seien im Eilzugstempo verlesen worden, angesichts der gesamten Dauer der Versammlung von nur knapp eineinhalb Stunden (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, S. 1 und 24) nicht unbe- rechtigt sein dürfte. Der Rechtsvertreter von Z. hielt im Anschluss an die Ausführungen des Verwaltungsrates Dr. T. denn auch fest, er habe aufgrund der mündlichen Antworten nicht beurteilen können, ob die gestellten Fra- gen genügend beantwortet seien. Es wurde ihm bestätigt, dass die Antwor- ten protokolliert würden (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, S. 3 unten). Trotz mehrmaliger schriftlicher Aufforderungen (Ordner 3, Beilagen 40, 45 und 47 der Gesuchsgegnerin, Beilage 2 des Rekursgegners) wurde Z. das Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung danach aber nicht vor der or- dentlichen Generalversammlung vom 21. März 2003 zugestellt, vielmehr wurde dieses gemäss Protokoll erst an der kurz vorher abgehaltenen Ver- waltungsratssitzung unterzeichnet und an der ordentlichen Generalver- sammlung ausserhalb der Traktanden aufgelegt (Ordner 2, Gesuchsbeilage 8, S. 2; vgl. Ordner 3, Beilage 51 der Gesuchsgegnerin). Damit war es Z. of- fensichtlich verwehrt, die Antworten auf sein Auskunfts- und Einsichtsbe- gehren rechtzeitig vor der Generalversammlung vom 21. März 2003 zu prü- fen und auf diesen Zeitpunkt hin allfällige Ergänzungsfragen vorzubereiten. Von einer Verletzung der Mitwirkungs- und Rügepflicht kann unter diesen Umständen keine Rede sein. ff) Wenn die Rekurrentin Z. sodann vorwirft, er habe die Vertrau- lichkeitserklärung, welche sie zur Bedingung für die Erteilung gewisser Aus- künfte gemacht hatte, bewusst scheitern lassen, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie nach der ausserordentlichen Generalversammlung mit Schreiben vom 4. März 2003 eine von Z. bereits unterzeichnete Vertraulichkeitser- klärung erhalten hatte (Rekursbeilage 2). Die Vereinbarung wurde, wie sich aus der Korrespondenz (Ordner 3, Beilagen 42, 45, 46, 47, 48 49 der Ge- suchsgegnerin) ergibt, aber insbesondere deshalb nicht abgeschlossen, weil die A. AG von allem Anfang an einen Zusatz als unentbehrlich erachtete, wonach die von der Gesellschaft erteilten Informationen ohne Gewähr für deren Richtigkeit, Genauigkeit und/oder Vollständigkeit an Z. weitergelei- tet würden. Dass der Minderheitsaktionär eine solche Einschränkung, mit der der Wert der erteilten Auskünfte sogleich wieder relativiert worden wäre, nicht akzeptieren wollte, liegt auf der Hand. Dies gilt um so mehr, als
PKG 2004 22 149 sich Z. seinerseits im Falle einer Pflichtverletzung zu einer Konventional- strafe verpflichtet hätte, was in der Tat nie strittig war (vgl. Rekursbeilage 2, Ziff. 5 der von Z. unterzeichneten Vereinbarung). Damit ergibt sich, dass es letztlich zwar Z. war, der nach mehrfachem Briefwechsel mitteilen liess, er ziehe sein Angebot zum Abschluss einer Vertraulichkeitserklärung zurück (Ordner 3, Beilage 51 der Gesuchsgegnerin). Für das Scheitern der Ver- handlungen mindestens ebenso verantwortlich war aber die A. AG, welche auf ihrer Position, keine Gewähr für die Richtigkeit und Vollständigkeit ih- rer Angaben machen zu wollen, beharrte. Der Darstellung, wonach Z. die Vertraulichkeitserklärung bewusst scheitern liess, um der Rekurrentin In- formationsverweigerung vorwerfen zu können, kann unter diesen Umstän- den nicht gefolgt werden. gg) Dem Protokoll der ordentlichen Generalversammlung vom 21. März 2003 und der Korrespondenz von Vertretern der A. AG (Ordner 2, Ge- suchsbeilage 8, S. 16; Ordner 3, Beilagen 53, 54 und 55 der Gesuchsgegnerin) kann entnommen werden, dass an der Versammlung mehrere Aktionäre die Eskalation der familieninternen Streitigkeiten bedauert hatten und dass An- gebote für eine Vermittlung gemacht wurden. Die A. AG stimmte verbal in dieses Bedauern ein und signalisierte Gesprächsbereitschaft. Dass Z. darauf nicht einging, kann ihm aber nicht zum Vorwurf gereichen. Angesichts der bisherigen Reaktionen der Gesellschaft auf seine Auskunfts- und Einsichts- begehren, der Ergebnisse der ausserordentlichen und der ordentlichen Ge- neralversammlung und der Kräfteverhältnisse in der Gesellschaft war näm- lich nicht zu erwarten, dass die A. AG von den bisherigen Standpunkten abweichen würde. hh) Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass es der Rekur- rentin nicht gelungen ist, einen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben oder das Gebot der schonenden Rechtsausübung glaubhaft zu ma- chen. Aufgrund der dargelegten Umstände, namentlich aufgrund der Reak- tionen der Gesellschaft auf die Auskunfts- und Einsichtsbegehren, kann auch nicht gesagt werden, Z. habe gegen seine Mitwirkungs- und Rüge- pflicht verstossen. e)Das Begehren um Anordnung einer Sonderprüfung steht wie jede Rechtsausübung unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (analog zum Auskunftsrecht Weber, a.a.O., N. 7 zu Art. 697 OR, vgl. N. 25 zu Art. 697a OR, Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 40 N. 172f.; BGE vom 4. Juni 2003 [4C.234/2002, E. 4.2.4]). Rechtsmissbräuchlich ist ein Gesuch um An- ordnung einer Sonderprüfung namentlich dann, wenn sachfremde Ziele des Gesuchstellers derart überwiegen, dass sein Interesse an einer Klärung der Rechtsfragen nach Treu und Glauben verneint werden muss (vgl. für die An- fechtungsklage Peter Lehmann, Missbrauch der aktienrechtlichen Anfech- tungsklage, Diss. Zürich 2000, S. 31; S. 120 mit Hinweisen; AJP 1992, S. 110 f.,
22 PKG 2004 150 E. 2b von BGE 117 II 290). Ein normfremder Zweck ist etwa dann zu beja- hen, wenn ein Gesuch dem Informationsinteresse der Konkurrenz dienen soll, der Gesuchsteller der Gesellschaft in erster Linie einen Schaden zuzu- fügen will oder wenn er sich den Klagerückzug gegen die Gewährung unge- rechtfertigter Sondervorteile abkaufen lassen will. Denkbar ist auch, dass der Minderheitsaktionär seine Rechte dazu missbraucht, um im Hinblick auf eine Übernahme Druck auf die Gesellschaft auszuüben (vgl. Lehmann, a.a.O., S. 147). Der Übergang zwischen erlaubter Verfolgung von Eigenin- teressen und missbräuchlicher Gesuchseinreichung ist fliessend. Erhebt die Gesellschaft den Einwand der Zweckwidrigkeit, hat das Gericht eine Inter- essenabwägung vorzunehmen. Die Schwelle für die Verneinung eines Rechtsschutzinteresses ist dabei hoch anzusetzen, um den Minderheiten- schutz im schweizerischen Aktienrecht nicht zusätzlich einzuschränken (so für die Anfechtungsklage Lehmann, a.a.O., S. 121 f. mit Hinweisen). aa) Die Rekurrentin hält einerseits die Vorgehensweise von Z. für rechtsmissbräuchlich. Soweit sie in diesem Zusammenhang rügt, dass Z. der Gesellschaft «eine Vielzahl von Fragen in immer wieder angepasster Form» gestellt hat, ist ihr entgegenzuhalten, dass dies auch auf ihre Informations- politik zurückzuführen ist. Auf ständiges Nachfragen hin erhielt Z. jeweils wieder gewisse Auskünfte, welche ihrerseits zu weiteren Fragen Anlass ga- ben. Als Indiz dafür, dass die veränderten Rechtsbegehren nicht darauf ab- zielen, die Gesellschaft auszuforschen, kann die Tatsache gewertet werden, dass Z. im Sonderprüfungsverfahren nur noch diejenigen Fragen gestellt hat, die aus seiner Sicht unbeantwortet geblieben sind. So wurden beispielsweise die Fragen zur Jahresrechnung 2000/2001 und zum Management fallengelas- sen, soweit sie im Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5) geklärt wurden. Noch im Rekursverfahren hat Z. die Frage nach der Kommission beim Verkauf der Liegenschaften an die Baugesellschaft D. zurückgezogen, nachdem die A. AG die entsprechenden Belege mit dem Rekurs ins Recht gelegt hatte. An der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 war Z. anders als die Hauptaktionäre B. und C. anwesend und wurde von mehreren Rechtsvertretern begleitet. Dem Protokoll (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5) kann entnommen werden, dass er seine Anliegen persönlich vortrug, im übrigen wurde er hauptsächlich von Rechtsanwalt Dr. S. vertreten. Inwie- weit dieses Vorgehen nicht korrekt gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich. Es ist allein Sache von Z., zu entscheiden, wer seine Interessen wahrnehmen soll. Dass der «federführende Anwalt», Rechtsanwalt Dr. R., nicht präsent war, könnte im übrigen auch im Zusammenhang damit gesehen werden, dass aufgrund der Ankündigung in der Einladung vom 27. Januar 2003 (Ordner 2, Gesuchsbeilage 4) und der Kräfteverhältnisse in der Gesellschaft eine kurze Sitzung, an der die Begehren von Z. gemäss dem Antrag des Verwal-
PKG 2004 22 151 tungsrates ohne weiteres abgelehnt würden, zu erwarten war. Ein rechtmiss- bräuchliches Vorgehen kann nach der Auffassung des Kantonsgerichtsprä- sidenten auch nicht erblickt werden im Umstand, dass Z. auf die Durch- führung einer ausserordentlichen Generalversammlung im Februar bestand, obwohl die ordentliche Versammlung bereits für März geplant war. Einer- seits war es bereits bei der vorhergehenden Generalversammlung zu erheb- lichen Verzögerungen gekommen (vgl. Ordner 3, Beilagen 7 und 19 der Gesuchsgegnerin). Andererseits wurden Anträge gestellt, für deren Be- handlung aus Sicht des Aktionärs genügend Zeit vorhanden sein musste. Die Anträge waren der Gesellschaft zudem aus früheren Auskunftsbegehren im Wesentlichen bekannt, so dass der zusätzliche Aufwand für die Beantwor- tung der Fragen während der Hochsaison nicht übermässig erscheint. Ent- gegen der Darstellung der Rekurrentin kann Z. nicht vorgeworfen werden, er habe die Annahme angebotener Informationen verweigert. Bezüglich der Vertraulichkeitserklärung und der Gesprächsangebote kann auf das bereits Gesagte (oben E. 10.d ff)) verwiesen werden. Soweit geltend gemacht wird, Z. habe selbst angesetzte Fristen zur schriftlichen Beantwortung von Fragen nicht abgewartet, ergibt sich aus den Akten, dass der Antrag auf Anordnung einer ausserordentlichen Generalversammlung in der 7. Kalenderwoche des Jahres 2003 zwar vor Ablauf der für die Beantwortung der Fragen gesetzten Frist bis zum 15. Januar 2003 gestellt wurde. Der Antrag erfolgte aber gemäss Begleitschreiben vom 27. Dezember 2002 ausdrücklich vorsorglich, für den Fall, dass die Antworten des Verwaltungsrates nicht fristgemäss und befrie- digend eingehen würden (Ordner 2, Gesuchsbeilage 3) und damit völlig kor- rekt. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die vorgebrach- ten Tatsachen und Argumente nicht ausreichen, um ein rechtsmissbräuch- liches Vorgehen von Z. als wahrscheinlich erscheinen zu lassen. bb) Unter dem Titel Rechtsmissbrauch bringt die Rekurrentin wei- ter vor, Z. verfolge mit dem Sonderprüfungsgesuch sachfremde Ziele. Ei- nerseits wolle er die Mehrheitsaktionäre B. und C. zum Abschluss einer für ihn günstigen Vereinbarung bringen bezüglich seiner diversen, persönlichen geldwerten Forderungen. Andererseits wolle er sie zum Verkauf ihrer Ak- tien bewegen, um in der Gesellschaft das alleinige Sagen zu haben. Z. besitzt als Erbe seines Vaters Z.Z. sel. rund einen Drittel der Ak- tien der A. AG. In seinem Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung macht er im Wesentlichen eine verdeckte Gewinnausschüttung an die bei- den Hauptaktionäre geltend. Eine solche verdeckte Gewinnausschüttung würde sich – so sie tatsächlich erfolgt sein sollte – auf den Wert seiner Betei- ligung und auf die Gewinnausschüttung durch die Gesellschaft auswirken. Erst die Beantwortung der zur Diskussion stehenden Fragen würden es dem Rekursgegner ermöglichen, die Chancen einer Rückforderungsklage abzu-
22 PKG 2004 152 schätzen. Er hat daher ein legitimes Interesse an der Prüfung der Sachver- halte durch eine Sonderprüferin oder einen Sonderprüfer. Die Tatsache, dass Z. einen bedeutenden Teil der Aktien der Rekurrentin besitzt, lässt auch darauf schliessen, dass es ihm nicht darum gehen kann, die Gesellschaft mit kostspieligen Verfahren zu schädigen, würde er damit doch nicht nur seine Familienangehörigen, sondern auch sich selbst benachteiligen. Dafür, dass Z. die Informationen anderweitig verwenden wollte oder könnte, gibt es keine Anhaltspunkte. Die Parteien haben Verhandlungen über eine ver- gleichsweise Bereinigung der familieninternen Differenzen zwischen den beiden Mehrheitsaktionären und dem Minderheitsaktionär Z. geführt. Ge- genstand dieser Verhandlungen war einmal die Wohnsituation von Z. (vgl. Ordner 3, Beilage 4). Aktenkundig ist weiter, dass dieser am 12. Juli 2002, also fast ein Jahr bevor er ein Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung stellen liess, eine Vereinbarung für eine umfassende Regelung für die «Mit- glieder der Eigentümerfamilie» vorlegte (Ordner 3, Beilage 24). Dieser Ver- einbarungsentwurf, welcher von der A. AG umgehend zurückgewiesen wurde (Ordner 3, Beilage 25), geht von einer Gleichbehandlung der drei Fa- milienmitglieder durch die A. AG aus und sieht neben Informations- und Mitwirkungsrechten verschiedene Privilegien, namentlich Beraterverträge, ein Wohnrecht, weitere Rechte und Zahlungen bis zu 2,4 Mio. Franken aus den Einnahmen des «F.» vor. Wieweit diese Forderungen berechtigt sind, braucht im vorliegenden Verfahren nicht geprüft zu werden. Die Tatsache, dass Z. diese Forderungen, welche bei einer vorläufigen Würdigung als hoch erscheinen, im Rahmen von Verhandlungen erhoben hat, reicht nach der Auffassung des Kantonsgerichtspräsidenten jedenfalls nicht aus, um das Ge- such um Anordnung einer Sonderprüfung als rechtsmissbräuchlich erschei- nen zu lassen. Wohl liess Z. die A. AG nach der Zurückweisung des Ver- gleichsvorschlags wissen, dass er seine Forderungen klageweise durchsetzen wolle (Ordner 3, Beilagen 28, 29 der Gesuchsgegnerin). Im Hinblick auf die Anordnung einer Sonderprüfung geriet die Gesellschaft dadurch aber nicht in eine Zwangslage. Das vorliegende Verfahren hätte vielmehr verhindert werden können, wenn Z. die verlangten Informationen rechtzeitig erteilt worden wären. Dasselbe gilt für das Angebot, die Aktien der Mehrheitsak- tionäre zu erwerben, auch wenn es zeitgleich mit einem Informationsbegeh- ren gestellt worden ist (Ordner 3, Beilage 17). Bezüglich des Angebots vom 24.Januar 2003 kommt hinzu, dass umstritten ist, von wem die Initiative zu diesem Schreiben vom 24. Januar 2003 ausging (Ordner 3, Beilage 37; Re- kursantwort S. 23, Ziff. 43 und Beilage 3 zur Rekursantwort). Ein Preis für den Aktienerwerb stand zudem noch nicht zur Diskussion. Den Kauf der Aktien sowie den Rückzug der Informationsbegehren und des Antrages auf Sonderprüfung machte Z. vom Ergebnis einer Due Dilligence – Prüfung der Gesellschaft abhängig. Vorgeschlagen wurde unter anderem auch, das B. und
PKG 2004 22 153 C. ihre Repräsentationsfunktionen weiterhin ausüben würden und ein ver- tragliches Wohnrecht zu vereinbaren wäre (Ordner 3, Beilage 37 der Ge- suchsgegnerin). Der gesamte Inhalt deutet eher darauf hin, dass der Erwerb der Aktien als Möglichkeit gesehen wurde, die anhaltenden Familienzwi- stigkeiten einvernehmlich zu beenden. Zusammengefasst ergibt sich, dass Z. ein Interesse an der Klärung aller gemäss der von der Vorinstanz zugelassenen Fragen glaubhaft gemacht hat. Zwar kann nicht völlig ausgeschlossen, dass er mit diesem Gesuch auch einen gewissen Druck im Hinblick auf seine weitergehenden Forderungen und eine allfällige Übernahme der Aktien ausüben wollte. Dass sachfremde Ziele die legitimen Interessen von Z. überwiegen würden, erscheint auf- grund der genannten Indizien aber wenig wahrscheinlich. Sie reichen jedenfalls nicht aus, um die hohe Schwelle für die Verneinung eines Rechtsschutzinteresses zu überwinden. Damit wurde die materielle Voraus- setzung der Erforderlichkeit der Sonderprüfung ausreichend glaubhaft ge- macht. 11.a) Der Anspruch Einsetzung eines Sonderprüfers gemäss Art. 697a Abs. 1 OR ist subsidiär zum Auskunfts- und Einsichtsrecht nach Art. 697 OR. Das Sonderprüfungsbegehren muss also thematisch vom vorgängi- gen Auskunfts- und Einsichtsbegehren gedeckt sein. Wie hoch die Anforde- rungen an die thematische Identität anzusetzen sind, ist in der Lehre um- stritten. Während Casutt (a.a.O., S. 72), dafürhält, dass der Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung denselben Gegenstand oder Fragekom- plex haben muss wie das Auskunftsbegehren, genügt es für Böckli (a.a.O, S. 991 Rz 1866), wenn der antragstellende Aktionär den Verwaltungsrat im Wesentlichen zum gleichen Gegenstand, auf den das Gesuch um Sonderprü- fung abzielt, um Auskunft oder Einsicht ersucht hat. Noch offener formuliert Kunz (Zur Subsidiarität der Sonderprüfung, SJZ 92/1996, S. 3). Für ihn muss der Antrag auf Sonderprüfung zwar einen gewissen Konnex haben, darf in- haltlich aber auch weiter gefasst werden. Er begründet dies damit, dass die vom Verwaltungsrat erteilten Informationen neue Aspekte offenbaren oder zusätzliche Überlegungen und Verdachtsmomente begründen können. Diesfalls scheine es künstlich, den oder die Antragsteller vorgängig zum GV- Antrag auf Sonderprüfung, sozusagen in einer «Ping Pong-Diskussion» mit dem Verwaltungsrat – noch einmal auf Art. 697 OR verweisen zu wollen, be- vor der Antrag auf Sonderprüfung zugelassen würde (a.a.O.). Casutt (a.a.O., Diss., S. 18) und von Greyerz (Aktionärsschutz im neuen Aktienrecht, ZBJV 120/1984, S. 453) weisen schliesslich darauf hin, dass der Aktionär oft gar nicht sinnvoll wird fragen können, weil er die hierfür notwendigen Anhalts- punkte nicht kennt. Das Bundesgericht hat die Literatur in BGE 123 II 261ff. so zusammengefasst, ohne näher dazu Stellung zu nehmen. Es hat lediglich festgehalten, dass der Verwaltungsrat durch das vorgängige Auskunfts- und
22 PKG 2004 154 Einsichtsbegehren Gelegenheit erhalten solle, das Informationsbedürfnis der Aktionärinnen und Aktionäre von sich aus zu befriedigen, bevor das mit Aufwand und Umtrieben verbundene Verfahren eingeleitet werde. Massge- bend für die thematische Begrenzung der Zulässigkeit des Sonderprüfungs- begehrens sei daher das Informationsbedürfnis der antragstellenden Ak- tionäre, wie es der Verwaltungsrat nach Treu und Glauben erkennen musste. Dabei dürfe sich der Verwaltungsrat nicht hinter einer wortklauberischen Auslegung verschanzen. Auf der anderen Seite sei es auch den Antragstel- lenden zuzumuten, bei der Formulierung ihres Auskunfts- oder Einsichtsbe- gehren eine gewisse Sorgfalt aufzuwenden und so klar, wie es ihnen auf- grund ihres Kenntnisstandes möglich sei, zum Ausdruck zu bringen, worüber sie weiteren Aufschluss zu erhalten wünschten (BGE 123 III 265). b) Z. stellte im Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers (Ordner 1, Beilage 1) Fragen zu drei Themenbereichen, die er mit «Verdeckte Ge- winnausschüttungen», «Bauprojekt E.» und «Verkauf Grundstück an die Baugesellschaft D.» überschrieb. Nachdem die Vorinstanz einen Teil der Fra- gen im Zusammenhang mit dem Liegenschaftenverkauf nicht zugelassen hat und der Rekursgegner die Frage nach der in diesem Zusammenhang be- zahlten Kommission zurückzog, da sie in der Zwischenzeit beantwortet war (vgl. vorne E. 9b)) verbleiben die Fragen zur behaupteten verdeckten Ge- winnausschüttung einerseits sowie die Frage nach der Finanzierung des Pro- jektes E. und nach den in diesem Zusammenhang bezahlten Beträgen und Honoraren an Berater und Beauftragte andererseits. Zu diesen Fragekom- plexen hat Z. anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung Aus- kunft verlangt (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, Protokoll der ausserordent- lichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003, insbesondere Ziff. 1, S. 4 (Zusammensetzung des Verwaltungsaufwandes), Ziff. 11 S. 9 (Beizug exter- ner Berater), Ziff. 16, S. 10 (vom Hause übernommene Kosten), Ziff. 23 S. 12 (Rechtskosten der Gesellschaft), Ziff. 12 S. 16 (Stand Projekt E.), Ziff. 1–4 S. 17 (Wohnung, Leistungen für Hausangestellte etc. im Zürcher Domizil, an- dere geldwerte Leistungen, Beraterverträge), Ziff. 1 und 2, S. 18 (Stellung von Rechtsanwalt Dr. iur T.). Er gab sämtliche Fragen zu Protokoll (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, Gesuchsbeilagen 9 und 10). Dass Darstellung und Fra- gestellung im Auskunftsbegehren und im Sonderprüfungsgesuch nicht voll- ständig deckungsgleich sind, ergibt sich daraus, dass die an der Versammlung beziehungsweise mit dem Protokoll erteilten Auskünfte einerseits teilweise neue Aspekte eröffneten, andererseits fielen gewisse Fragen, da ausreichend beantwortet, dahin. Im Einzelnen ergibt sich folgendes: Z. hatte eine detaillierte Begründung und Aufgliederung des Verwal- tungsaufwandes gemäss Jahresrechnung 2000/2001 verlangt. Im Protokoll (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, S. 4 Ziff. A.1) wurde der Aufwand zwar in ver- schiedene Positionen gegliedert. Es blieben aber die beträchtlichen Auf-
PKG 2004 22 155 wandpositionen «Diverses Verwaltung» von 543 000.– und «Übriger Auf- wand und Verwaltungsrat» von Fr. 1226 000.–. Eine nähere Aufschlüsselung und/oder eine Begründung wurde dazu nicht bekannt gegeben, obwohl dies verlangt worden war. Erst diese neue Aufstellung ermöglichte die Frage nach einer detaillierten Aufgliederung dieser Aufwandpositionen und den dazugehörigen Fragen, ob darin neben den Verwaltungsratshonoraren noch weitere Kosten von und Leistungen an B. und C., an andere Verwaltungsräte oder an ihnen nahestehende Personen enthalten seien. In der Stellung- nahme zum Sonderprüfungsgesuch reichte die Rekurrentin eine Auflistung der Positionen «Administration & General» und «Owner’s Expenses» ein (Ordner 1, Beilage 6, S. 36, Ordner 3, Beilagen 58 und 59). Die darin enthal- tenen Angaben betreffend die Löhne von B. und C. und die Verwaltungs- ratshonorare stimmen nicht überein mit den Angaben im Protokoll (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, Ziff. C. 4, S. 18). Im Rekurs legte die A. AG die an B. und C. bezahlten Honorare und Verwaltungsratshonorare schliesslich offen, so dass sich die entsprechende Frage erübrigte. Zur Zusammenstellung «Ow- ner’s Expenses» (Ordner 3, Beilage 59) wurde im Rekurs zusätzlich ausge- führt, bei der Position VR-Honorare inkl. Sozialleistungen von Fr. 100 000.– habe es sich lediglich um Rückstellungen gehandelt. Indem Z. an der Gene- ralversammlung eine detaillierte Begründung und Aufgliederung des Ver- waltungsaufwandes gemäss Jahresrechnung 2000/2001 verlangt hatte, hatte er den Rahmen dieses Auskunftbegehren angegeben. Aufgrund der Infor- mationen, welche er erhalten hatte, stellte er detailliertere Fragen dazu. Der Grundsatz der Subsidiarität wurde in diesem Punkt damit gewahrt. Ange- sichts der noch im Verfahren nachgeschobenen neuen und teils unterschied- lichen Auskünfte zu Gehalt und Honorarzahlungen konnte Z. begründete Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der Antworten der Gesell- schaft haben (vgl. S. 11, Ziff. 19 der Rekursantwort). Anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung stellte Z. unter C. 4 folgende Frage: «Bestehen zwischen der Gesellschaft und einzel- nen Aktionären Verträge, wie beispielsweise Beraterverträge und, falls ja, wie werden laut diesen Verträgen die Aufgaben umschrieben. Welche Ent- schädigungen beziehen die Aktionäre daraus?». Wie bereits die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, zielt die Frage nach dem vertraglichen Leistungs- bereich der Hauptaktionäre auch auf die von diesen zu erbringende Leis- tung ab. Sie hat somit im Wesentlichen denselben Gegenstand wie die im Sonderprüfungsgesuch gestellte Frage, welche Leistungen die Aktonäre B. und C. für die Gesellschaft aufgrund ihrer Arbeits- und oder Beraterverträge erbringen würden. Die Gesellschaft musste jedenfalls erkennen, dass es dem Rekursgegner um die Angemessenheit der Bezüge von B. und C. ging. Das Erfordernis der Subsidiarität ist damit erfüllt. Die A. AG führte anlässlich der Generalversammlung gleichwohl lediglich aus, dass abgesehen von den
22 PKG 2004 156 Arbeitsverträgen keine weiteren Arbeits- und Beraterverträge existieren würden. Auch mit Z. sei ein entsprechender Arbeitsvertrag abgeschlossen worden, der aber habe gekündigt werden müssen, weil daraus kein ange- messener Nutzen resultiert habe (Ordner 2, Beilage 5, S. 17 C. 4). Mit diesem Verweis auf einen früheren Arbeitsvertrag mit Z. ist die Frage nach den ver- traglich vereinbarten Leistungen und dem hierfür entrichteten Entgelt nicht zweifelsfrei beantwortet. Z. wird aufgrund seiner Anwesenheit im Hotel, sei- ner persönlichen Beziehungen als Familienmitglied und seiner Stellung als ehemaliger Arbeitnehmer gewisse Kenntnisse über die Tätigkeit von B. und C. haben. Dass er weiss, welche vertraglichen Leistungen sie zu welchen ver- traglichen Bedingungen erbringen, behauptet auch die Rekurrentin nicht. Erst in ihrer Rekursschrift macht die A. AG detaillierte Angaben zu den Aufgaben der beiden Hauptaktionäre (S. 28 ff.). Z. stellt diese Darstellung in Frage (Rekursantwort S. 12 f.). Auch in diesem Punkt lässt die Vorgehens- weise der Gesellschaft, Antworten erst zu erteilen, nachdem die Sonderprü- fung im erstinstanzlichen Verfahren angeordnet wurde, die Zweifel des Rekursgegners an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Antworten der Gesellschaft als berechtigt erscheinen. Wie auch die A. AG anerkennt, wurde die Frage nach den Kosten, welche in den vergangenen drei Jahren im Zusammenhang mit den Ak- tionären B. und C. vom Hause übernommen wurden, anlässlich der ausseror- dentlichen Generalversammlung gestellt. Dazu wurde ausgeführt, dass diese Ausgaben nicht verfügbar seien. Sie würden sich im Rahmen des üblichen zugunsten von Stammgästen (Repräsentationsspesen) und Familienmitglie- dern bewegen (Ordner 2, Beilage 5, S. 10 zu 16). Im Zusammenhang mit der Beantwortung der Frage nach der buchhalterischen Erfassung unentgelt- licher Leistungen (sogenannten «Perks») gab die Gesellschaft weiter an, dass keine konsequente Erfassung der Leistungen an die Familienmitglieder erfolge, zum Teil erfolge eine Erfassung zum Selbstkostenpreis. Die Umfang dieser Leistungen sei jedoch sehr beschränkt. Als Grössenordnung wurde für das Geschäftsjahr 2001/2001 ein Betrag von Fr. 58 000.– genannt. Damit wurde die konkrete Frage nach den vom Hause übernommenen Kosten der letzten drei Jahre nur sehr vage beantwortet, obwohl Z. sein Auskunftsrecht diesbezüglich unbestrittenermassen geltend gemacht hat. Es liegt an ihm, zu entscheiden, ob er sich mit dieser Auskunft begnügen will. Anlässlich der Generalversammlung ersuchte Z. um eine detaillierte Aufgliederung der Rechtskosten der Gesellschaft in den Jahren 1999, 2000, 2001 und 2002. Hätte die A. AG eine solche detaillierte Aufgliederung ge- macht, hätte Z. ersehen können, ob darin allenfalls auch Rechtskosten ent- halten waren, welche für die beiden Hauptaktionäre als Privatpersonen ge- macht wurden. Diese im Sonderprüfungsgesuch gestellte Frage war somit in der ersten Frage enthalten. Die Gesellschaft gab anlässlich der Generalver-
PKG 2004 22 157 sammlung aber nur den Totalbetrag der Rechtskosten in den fraglichen Jahren bekannt (Ordner 2, Beilage 5, S. 12, Ziff. 23). Im erstinstanzlichen Verfahren führte sie dazu dann aus, dass die im Protokoll ausgewiesenen Beträge nur die Rechtskosten der Gesellschaft beträfen und private Rechts- beratung für B. und C. darin nicht enthalten seien (vgl. Rekurs, S. 32). Da die verlangte Aufgliederung unterblieb, konnte Z. vernünftigerweise Anlass ha- ben, an der Antwort des Verwaltungsrates zu zweifeln. Anlässlich der Generalversammlung hatte Z. die Frage gestellt, wie sich der Umstand erkläre, dass der gleiche Rechtsvertreter die Interessen der Gesellschaft und deren Hauptaktionäre vertrete. Die Frage, ob Dr. T. sowohl die A. AG wie auch die beiden Hauptaktionäre in rechtlichen Fragen ver- trete, stimmt damit im Wesentlichen überein. Die A. AG bestätigte in ihrer Antwort, dass Dr. T. die Interessen der A. AG im Verhältnis zu Dritten (etwa I.oder Mieter) vertrete. Weiter führte sie aus, der Anwalt müsse daher selbstverständlich mit B. und C. als deren Hauptaktionären und Verwal- tungsräten kommunizieren. Von einer eigentlichen Vertretung von B. und C. gegenüber der Aktiengesellschaft könne diesbezüglich keine Rede sein. Zu- dem seien B. und C. als Mehrheitsaktionäre bis zu einem gewissen Grad auch die Hautpvertreter der Gesellschaft (Ordner 2, Beilage 5, S. 18, Ziff. D 2). Damit hat sie die Frage nicht derart klar und umfassend beantwortet, wie dies die Rekurrentin geltend macht. Den Entscheid, ob er sich mit der Aus- kunft zufrieden geben will, hat der Aktionär zu treffen. Das Erfordernis der Subsidiarität ist auch hier erfüllt. Anlässlich der Generalversammlung wurde die Frage gestellt, wie sich die Beraterhonorare der externen Berater der letzten vier Jahre (quanti- tativ und qualitativ) gliedern. Die im Rahmen der Sonderprüfung aufgewor- fene Frage, ob externe Berater auf Kosten der Gesuchsgegnerin Leistungen für Aktionäre und Verwaltungsräte, insbesondere für B. und C. erbracht ha- ben, hätte der verlangten detaillierten Aufstellung der Beraterhonorare ent- nommen werden können. Die Frage betrifft somit im Wesentlichen densel- ben Gegenstand. Die A. AG hat dazu nur sehr allgemein geantwortet, indem sie ausführte, es seien wenige externe Berater zugezogen worden, deren Mandate sich auf das Verhältnis zu Drittpersonen bezogen hätten (Ordner 2, Beilage 5, S. 9, Ziff. 11). Im erstinstanzlichen Verfahren ergänzte sie, ohne im übrigen nähere Auskünfte zu erteilen, dass externe Berater nicht auf Kos- ten der Gesuchsgegnerin Leistungen für Aktionäre und Verwaltungsräte in privaten Angelegenheiten erbracht hätten. Da auch hier die ursprünglich verlangte Aufgliederung unterblieb, kann nicht beanstandet werden, dass der Aktionär die Auskunft überprüfen lassen will. Er bemängelt denn auch, dass namentlich der Grund für die Zahlung von Fr. 205 567.40 an den Ver- waltungsratspräsidenten Dr. Q. im Geschäftsjahr 2000/2001 sowie die Zah- lung von Fr. 140 190.10 an die Anwaltskanzlei W. offen geblieben sei (Re-
22 PKG 2004 158 kursantwort S. 15, Rz. 26; Ordner 3, Beilage 59 zur Stellungnahme). Ho- norare an externe Beraterinnen und Berater, in der Regel qualifizierte Fach- personen, können, wie obige Zahlen zeigen, betragsmässig erheblich ins Ge- wicht fallen. Entsprechend kann auch der Einwand nicht gehört werden, die Auskunft sei für die Ausübung der Aktionärsrechte nicht erforderlich. Die Frage, ob und wenn ja in welcher Höhe und in welchem Zeit- raum von den beiden Aktionären B. und C. Leistungen der Gesellschaft an ihrem Zürcher Domizil in Anspruch genommen wurden, wurde anlässlich der Generalversammlung unbestrittenermassen gestellt (Ziff. 2.1.12 und 2.1.13). Die Gesellschaft bestätigte diesbezüglich, dass solche Dienstleistun- gen als Teil der ihnen zustehenden Naturalleistungen in Anspruch genom- men würden und verwies im übrigen auf ihre Ausführungen zu den in ihrer Grössenordnung beschränkten unentgeltlichen Leistungen (Ordner 2, Bei- lage 5, S. 17, Ziff. 2, S. 7 Ziff. 2). Da wiederum weder Angaben über Art noch über die Höhe der tatsächlich bezogenen Leistungen gemacht wurden und Naturalbezüge im Zusammenhang mit der behaupteten verdeckten Ge- winnausschüttung durchaus von Belang sein könnten, ist auch in die- sem Punkt denkbar, dass die genauere Klärung der Frage durch den Son- derprüfer Fakten etwa für eine allfällige Rückforderungsklage liefern könnte. Anlässlich der Generalversammlung wurde nicht nur nach dem Stand des Projektes E. gefragt, sondern es wurde namentlich auch explizit um Einsicht in die Unterlagen betreffend Finanzierung des Projektes er- sucht. Die Frage, welche Beträge und welche Honorare an wen ausgerichtet wurden, wurde ausdrücklich gestellt. Die im Gesuch um Anordnung der Sonderprüfung enthaltenen Fragen 2.2.1 und 2.2.2 waren an der General- versammlung also vorgebracht worden. Der Verwaltungsrat informierte über den Stand des Projektes E. und trug unter anderem vor, dass die Ver- mietung P. übertragen worden sei, mit der ein üblicher Mäkler/Auftrag auf Erfolgsbasis abgeschlossen worden sei. Vor P. sei die Vermietung primär von O. betreut worden, der für die abgeschlossenen Mietverträge ein Mäklerho- norar zugestanden sei. Weitere Ansprüche habe sie gestellt, diese würden von der A. AG aber bestritten (Ordner 2, Beilage 5, S. 16 Ziff. 12). Die Frage nach den Beraterhonoraren blieb offen. Die Einsicht in die Unterlagen be- treffend Finanzierung wurden von der Unterzeichnung einer Vertraulich- keitserklärung abhängig gemacht. Dass diese Frage unbeantwortet blieb, kann nicht Z. angelastet werden, wie oben (E.10. d) ff) ausgeführt wurde, kann er nicht für das Scheitern der Vertraulichkeitserklärung verantwortlich gemacht werden. Es bleibt somit dabei, dass ein allfälliges Geheimhaltungs- interesse im Rahmen des Sonderprüfungsverfahrens unerheblich ist (Weber, a.a.O., N. 3 zu Art. 697c OR). Das Erfordernis der Subsidiarität ist im Zu- sammenhang mit den Fragen zum Projekt E. erfüllt.
PKG 2004 22 159 Zusammenfassend ergibt sich, dass Z. sämtliche Fragen, welche zu den beiden im vorliegenden Verfahren verbliebenen Themenbereichen «Verdeckte Gewinnausschüttungen» und «Bauprojekt E.» gestellt wurden, im Wesentlichen auch anlässlich der ausserordentlichen Generalversamm- lung gestellt hat. Der Verwaltungsrat hätte aus den vorhergehenden Fragen nach Treu und Glauben jedenfalls erkennen können, worum es dem Re- kursgegner jeweils ging. Teilweise hat Z. die Fragen im Sonderprüfungsver- fahren aufgrund der im Protokoll zur ausserordentlichen Generalversamm- lung erhaltenen Antworten präzisiert, ohne den Gegenstand aber wesentlich zu verändern oder zu erweitern. Damit ist das Erfordernis der Subsidiarität bezüglich aller Fragen, welche der Bezirksgerichtspräsident Maloja zugelas- sen hat, erfüllt. Der Verwaltungsrat hat die derzeit noch strittigen Fragen teilweise nicht, teilweise sehr allgemein oder ausweichend beantwortet und die Einsicht in die Unterlagen betreffend die Finanzierung des Projekts E. zusätzlich von der Unterzeichnung einer Vertraulichkeitserklärung abhän- gig gemacht. Unter diesen Umständen kann nicht beanstandet werden, wenn Z. an seinem Begehren um Anordnung einer Sonderprüfung festhält. 12.a) Gemäss Art. 697b Abs. 2 OR muss der Gesuchsteller glaubhaft machen, dass Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesell- schaft geschädigt haben. Gesetzes- und Statutenverletzung bedeutet einen Verstoss gegen die geschriebenen oder ungeschriebenen Rechtsnormen oder aktienrechtlichen Grundsätze. Verletzung meint Pflichtwidrigkeit oder Widerrechtlichkeit und nicht bloss Unzweckmässigkeit (vgl. Weber, a.a.O., N. 6 zu Art. 697b OR). Eine Prüfung der Angemessenheit oder Zweckmäs- sigkeit ist nicht Verfahrensgegenstand (Weber, a.a.O., N. 17 zu Art. 697a OR). Schädigung der Gesellschaft oder von Aktionären bedeutet eine ein- getretene, unfreiwillige Vermögensverminderung. Neben dem Schaden ist auch ein Kausalzusammenhang glaubhaft zu machen, wobei in der Lehre und Rechtsprechung kein allzu strenger Massstab anzusetzen ist (Weber, a.a.O., N. 7 zu Art. 697c OR). Die Aktionärin oder der Aktionär hat die Gesetzes – oder Statuten- verletzung und die Schädigung von Gesellschaft und Aktionären glaubhaft zu machen. Glaubhaftmachung bedeutet, dass aufgrund konkreter Anhalts- punkte und in vorläufiger Würdigung der Tatsachen in sachlicher und recht- licher Hinsicht eine gewisse Wahrscheinlichkeit für deren Vorliegen gegeben sein muss, selbst wenn deren Verwirklichung nicht mit Sicherheit vorausge- sagt werden kann (Plausibilität; vgl. Weber, a.a.O., N. 3 zu Art. 697c OR mit Hinweisen). In tatsächlicher Hinsicht sind bestimmte Handlungen oder Un- terlassungen von Organen und der damit zusammenhängende Schaden glaubhaft zu machen. Es braucht somit nicht die volle Überzeugung des Ge- richts vom Vorhandensein dieser Tatsachen herbeigeführt zu werden, son- dern es genügt, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht, auch
22 PKG 2004 160 wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht ver- wirklicht haben könnten. Das Gericht darf weder blosse Behauptungen genügen lassen noch einen stringenten Beweis verlangen. Es hat vielmehr in wertender Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen die im Gesuch behaupteten Verdachtsmomente auf ihre Wahrscheinlichkeit zu überprüfen. Zu beachten ist dabei, dass die Sonderprüfung der Verbesserung der Information der gesuchstellenden (Minderheits)aktionäre zu dienen bestimmt ist und das Gericht deshalb von ihnen nicht diejenigen Nachweise verlangen darf, welche erst die Sonderprüfung erbringen soll (BGE 120 II 398 mit Hinweisen; Casutt, a.a.O, S. 94). Entsprechendes gilt in Bezug auf die sich stellenden Rechtsfragen, namentlich jene im Zusammenhang mit den behaupteten Pflichtverletzungen von Organen. Auch hier hat das Ge- richt die Frage nach dem rechts- und statutenwidrigen Verhalten und damit nach der Verantwortlichkeit nicht abschliessend zu beantworten, sondern darf sich mit einer summarischen Prüfung begnügen (BGE 120 II 398 mit Hinweis auf Casutt, a.a.O., S. 99). Einem Begehren ist zwar nicht bereits dann zu entsprechen, wenn es sich nach einer summarischen Prüfung der massgebenden Rechtsfragen nicht als aussichtslos erweist. Das Gesuch ist aber jedenfalls dann gutzuheissen, wenn sich die rechtlichen Vorbringen zu den Anspruchsvoraussetzungen bei summarischer Prüfung als einigermas- sen aussichtsreich oder doch zumindest als vertretbar erweisen (BGE 120 II 398).Auch in der Lehre hat sich mehrheitlich die Meinung durchgesetzt, dass ein allzu strenger Massstab bei der Beurteilung des Glaubhaftmachens nicht angewendet werden dürfe (vgl. Weber, a.a.O., N. 3 zu Art. 397c OR mit Hin- weisen). Ist die Frage der rechtlichen Qualifikation des Verhaltens nicht liquid, sollte – wie in Zweifelsfällen – dem Gesuch stattgegeben werden, damit nach Durchführung der Sonderprüfung erneut darüber befunden wer- den kann (Casutt, a.a.O., S. 99, S. 102). b)Z. geht in seinem Gesuch davon aus, dass die Hauptaktionäre und Verwaltungsräte B. und C. von der A. AG gegenüber anderen Aktionären bevorzugt behandelt werden und Leistungen beziehen, welche nicht durch entsprechende Gegenleistungen in Form von Arbeitsleistungen gerechtfer- tigt sind. Er hat diese Behauptungen, soweit ihm dies aufgrund seines Kennt- nisstandes nach der Generalversammlung möglich war, auch untermauert. So weist er darauf hin, dass gemäss der Darstellung des Verwaltungsaufwan- des anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung unter dem Titel «Verwaltungsaufwand» ein beträchtlicher Betrag von rund Fr. 543 000.–, un- ter «Übriger Aufwand und VR» ein solcher von rund Fr. 1226 000.– bezahlt worden sei. Insgesamt sei für den Verwaltungsrat und für ihm nahestehende Personen also nochmals derselbe Betrag ausbezahlt worden wie an die Ma- nagementgesellschaft für die Verwaltung des gesamten Hotelbetriebs (Ord- ner 1, Beilage 1, S. 12, Ziff. 26, Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, Ziff. A 1 und 2).
PKG 2004 22 161 Weiter bringt er vor, die Mehrheitsaktionäre würden weitere unentgeltliche Leistungen beziehen, sei dies in Form von Leistungen, welche «vom Hause» übernommen würden, der Benützung der Infrastruktur der Gesuchsgegne- rin oder aber durch die Übernahme von Rechtskosten, welche nicht ge- rechtfertigt seien (Ordner 1, Beilage 1, S. 13, Ziff. 27). Dem Rekursgegner seien für die Monate Dezember 2003 bis März 2004 eine Rechnung über Fr. 240 000.– für die Benutzung von zwei Hotelzimmern gestellt worden. B. und C. würden eine mehrfach grössere Maisonettewohnung benutzen, ohne dass diese Kosten in Rechnung gestellt würden (Rekursantwort S. 13 Ziff. 21, Ordner 2, Gesuchsbeilagen 16–19). Geltend gemacht wird sodann, dass B. und C. neben ihrem Salär und dem Verwaltungshonorar weitere Leistungen auch in ihrem Domizil in Zürich beziehen würden, ohne dass eine entspre- chende Gegenleistung erbracht würde. Die A. AG hat gewisse dieser Ver- mutungen im Rahmen des Verfahrens betreffend Anordnung einer Sonder- prüfung zu entkräften versucht. So hat sie mit ihrer Stellungnahme eine detaillierte Aufgliederung der beiden Aufwandpositionen «Verwaltungsauf- wand» und « «Übriger Aufwand und VR» eingereicht (Ordner 2, Beilagen 58 und 59). Im Rekursverfahren schliesslich hat sie konkrete Angaben zu den von B. und C. bezogenen Honoraren und zu den von ihnen erbrachten Lei- stungen gemacht, welche vom Rekursgegner allerdings bestritten werden. Andere Fragen hat sie, wie oben im Einzelnen ausgeführt wurde, nicht oder jedenfalls nicht schlüssig beantwortet (oben E. 11 b)). Gerade diese Taktik der Rekurrentin, die Fragen immer nur gerade soweit zu beantworten, wie dies angesichts des Verfahrensablaufs erforderlich erscheint, erhärtet den Verdacht, dass die Hauptaktionäre, welche ja die Aktienmehrheit besitzen und die Geschicke der A. AG damit beherrschen können, geldwerte Leis- tungen beziehen könnten, welche nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den Gegenleistungen stehen. Der Kantonsgerichtspräsident rechnet zwar mit der Möglichkeit, dass im Rahmen der Sonderprüfung keine weiteren als die von der Gesellschaft bekanntgegebenen Bezüge eruiert werden und keine Unregelmässigkeiten vorliegen. Es spricht aber auch eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass bei einer näheren Prüfung beispielsweise der vorhandenen Verträge mit den Hauptaktionären, der Naturalleistungen, der Kosten für externe Beratungen oder der Rechtskosten Positionen erschei- nen, die geeignet sein könnten, die behaupteten Gewinnausschüttungen zu- gunsten der Mehrheitsaktionäre zu belegen. Im Zusammenhang mit dem Bauprojekt E. weist Z. darauf hin, dass der neu erstellte Gebäudekomplex den Gästen des Hotels als Einkaufsmög- lichkeit für Luxusgüter dienen solle. Es seien daher vor allem Mieter gesucht worden, welche solche Luxusgüter verkaufen würden. Es müsse vermutet werden, dass bei der Erstellung und Vermietung von E. übermässig hohe Honorare an Drittpersonen bezahlt worden seien. Der Umstand, dass der
22 PKG 2004 162 Verwaltungsrat in diesem Bereich eine Vertraulichkeitserklärung für die Auskunfts- und Einsichtserteilung verlange, lasse wiederum vermuten, dass B. und C. bei der Finanzierung, Erstellung und Vermietung Entschädigungen erhalten hatten, für die keine adäquate Gegenleistung erbracht worden sei. Es trifft zu, dass Z. hierfür keine konkreten Beweismittel angeben kann. Er hat es aber nicht bei blossen Behauptungen bewenden lassen, sondern hat wiederholt Auskunft und Einsicht verlangt. Gerade in dieser Situation kön- nen von ihm für die Glaubhaftmachung nicht diejenigen Nachweise verlangt werden, welche angesichts der Weigerung des Verwaltungsrates, ohne Un- terzeichnung einer Vertraulichkeitserklärung weitere Angaben zu machen, nur mit der Sonderprüfung erreicht werden können. Auch im Zusammen- hang mit den Fragen zum Projekt E. kommt der Kantonsgerichtspräsident damit zum Schluss, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass übermässig hohe Zahlungen ausgerichtet wurden. c)Ist glaubhaft dargetan, dass die Organe Leistungen an die Haupt- aktionäre ausgerichtet haben, ohne dass dafür eine angemessene Gegenleis- tung erbracht wurde, erscheint ohne weiteres auch glaubhaft, dass die Ge- sellschaft dadurch geschädigt wurde. Wirtschaftlich betrachtet werden auf diese Weise nämlich Mittel der Gesellschaft an einzelne Aktionäre transfe- riert. Das Vermögen der Gesellschaft wird dadurch vermindert und zwar un- freiwillig, wenn die Ausschüttungen nicht aufgrund gültiger Beschlüsse er- folgen (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 40, N. 88f. , S. 496). Dass der Gesuchsteller den Schaden beziffert, kann nicht verlangt werden, dies wäre ihm nämlich erst mit den Informationen, welche er mit Durchführung der Sonderprüfung erhalten würde, möglich. d)Die Rekursgegnerin macht zusammengefasst geltend, die Organe der Gesellschaft hätten sich rechts- und statutenwidrigen verhalten, indem sie verdeckte Gewinnausschüttungen vorgenommen hätten. Sie hätten da- mit das Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 717 Abs. 2 OR verletzt, gegen die Kapitalschutzbestimmungen verstossen und die strengen Voraussetzun- gen für die Ausschüttung der Dividenden missachtet (Rekursantwort, S. 22 Ziff. 38 ff.). aa) Nach Art. 717 Abs. 2 OR haben die Mitglieder des Verwaltungs- rates die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln. Das Recht auf Gleichbehandlung bedeutet ganz grundsätzlich, dass Ak- tionärinnen und Aktionäre gegen jede unterschiedliche Behandlung, die durch die Interessen der Gesellschaft nicht sachlich gerechtfertigt werden kann, geschützt sind. Der Gleichbehandlungsgrundsatz will allerdings nicht eine absolute Gleichbehandlung gewährleisten. Er bedeutet vielmehr, dass von der Gleichbehandlung nur insoweit abgewichen werden darf, als dies für die Verfolgung des Gesellschaftszweckes im Interesse der Gesamtheit aller Aktionäre unumgänglich notwendig ist. Eine unterschiedliche Behandlung
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ist also dort zulässig, wo sie nicht unsachlich, sondern ein angemessenes Mit-
tel zur Erreichung des Zwecks ist (so bereits BGE 69 II 248 f.; 91 II 300 f.,
BGE 95 II 162 f. ; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 39 NN. 12 ff., NN
63 ff., S. 459 ff.). Der Rekurrentin ist nach dem Gesagten insofern zuzustim-
men, als das Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 717 Abs. 2 OR nicht be-
deutet, dass die Gesellschaft Z. einerseits und B. und C. andererseits absolut
gleich behandeln muss. Die Tatsache, dass B. und C. im Gegensatz zu Z. Ver-
waltungsräte und langjährige Angestellte sind, kann eine unterschiedliche
Behandlung rechtfertigen. Dies gilt allerdings nur dann, wenn die oben dar-
gelegten strengen Voraussetzungen erfüllt sind.Wenn sich der Rekursgegner
nun auf den Standpunkt stellt, die vermutete Bevorzugung der Mehrheits-
aktionäre gehe über das zulässige Mass hinaus und sei sachlich nicht be-
gründbar, ist diese Rechtsposition zumindest vertretbar.
bb) Eine verdeckte Gewinnausschüttung liegt vor, wenn einem Ge-
sellschafter oder einer ihm oder der Gesellschaft nahestehende Person be-
wusst geschäftsmässig nicht begründete Zuwendungen geldwerter Vorteile
durch die Gesellschaft erwachsen, ohne dass diese aufgrund eines Gewinn-
verteilungs- oder Kapitalherabsetzungsbeschlusses durch die Gesellschaft
erfolgen. Die Gesellschaft erbringt also Leistungen, ohne dafür eine an-
gemessene Gegenleistung zu erhalten (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
a.a.O., § 40 NN. 88 f., S. 496). Die Ausschüttung verdeckter Gewinne ist
rechtswidrig, weil dadurch die Kapitalschutzbestimmungen und die strengen
Voraussetzungen für die Ausschüttung von Dividenden missachtet werden
(Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 40 N 91 ff.; § 50, insb. NN. 105 ff.;
§ 40 NN. 27 ff.; vgl. Böckli, a.a.O., N. 1412, 1413a). Entsprechend sieht Art. 678
Abs. 2 OR für verdeckte Gewinnausschüttungen ausdrücklich eine Rücker-
stattungspflicht vor, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zur Gegenleis-
tung besteht. Verdeckte Gewinnausschüttungen liegen etwa dann vor, wenn
die Gesellschaft zu hohe Entschädigungen für Arbeits- oder sonstige Dienst-
leistungen zahlt oder wenn «Entschädigungen» für Dienstleistungen bezahlt
werden, die in Wahrheit nicht oder nur in geringem Umfang gemacht wer-
den (z.B. sogenannte Beraterverträge mit Personen, deren Ratschläge die
Gesellschaft nie in Anspruch zu nehmen gedenkt (vgl. Peter Kurer, Basler
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, OR II, 2. Aufl., Basel 2002,
Rekursgegners bei einer summarischen Prüfung als aussichtsreich erschei-
nen, wenn sich mit der Sonderprüfung die glaubhaft gemachten Fakten, wel-
che auf eine verdeckte Gewinnausschüttung hinweisen, bestätigen lassen.
e)Zusammenfassend ergibt sich, dass es dem Rekursgegner gelun-
gen ist, glaubhaft zu machen, dass die Organe der Gesellschaft Gesetz oder
Statuten verletzt und damit die Gesellschaft und Aktionäre geschädigt hat.
22 PKG 2004 164 Im Ergebnis kann der Entscheid der Vorinstanz auch in diesem Punkt be- stätigt werden. PZ 03 127Verfügung vom 5. November 2003 Die gegen diesen Entscheid erhobene Berufung hat das Bundesgericht mit Urteil 4C.165/2004 vom 30. Juli 2004 abgewiesen.