5 PKG 2003 32 5 – Vertretung der Gemeinde im Zivilprozess ( Art. 24 Ziff. 7, Art. 25 Ziff. 7 ZPO ). Die Gemeinde wird vor Gericht durch den Gemeindevorstand vertreten ( Art. 15 Abs. 1 Gemein- degesetz ), sofern seine Vertretungsmacht ( Prozessfüh- rungsbefugnis ) nicht durch das kommunale Recht einge- schränkt wird. Bestimmt die Gemeindeverfassung, dass über die Führung von Prozessen mit einem Fr. 50 000.– übersteigenden Streitwert die Gemeindeversamm- lung entscheidet, ist in einer gegen die Gemeinde ge- richteten Klage mit einem Streitwert über Fr. 50 000.– kein Ermächtigungsbeschluss der Gemeindeversamm- lung erforderlich, wenn sich der Gemeindevorstand auf reine Klageabwehr beschränkt. Erwägungen: 2)) Wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren rügt der Berufungs- kläger auch im Berufungsverfahren vorab in prozessualer Hinsicht, der Ge- meindevorstand handle ohne Prozessführungsbefugnis, so dass die Prozess- antwort der Gemeinde A. aus der Prozedur zu weisen und die Beklagte mangels Prozessermächtigung durch die Gemeindeversammlung vom wei- teren Verfahren auszuschliessen sei. a)Insofern er damit beantragt, es sei die Beklagte ohne Um- schweife von der Teilnahme am Verfahren auszuschliessen, kann dem schon deshalb keine Folge gegeben werden, weil solches einen überspitzten For- malismus darstellen würde ( Frank/ Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zür- cherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 13 zu § 29,N 2 zu § 38 ). Besteht Aussicht auf Heilung/ Verbesserlichkeit von formellen Män- geln in den von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen be- ziehungsweise Prozessführungsvoraussetzungen ( Parteifähigkeit, Prozess- fähigkeit, Vertretungsmacht), ist deren Heilbarkeit der Grundsatz ( Thomas Sträuli, Fehlerhafte Prozesshandlungen der Parteien und ihre Heilung im zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1966, S. 54 – 64; vgl. z.B. auch § 19 ZPO Thurgau). Der prozessuale Fehler der fehlenden Prozessführungsbe- fugnis ist billigerweise als ein verbesserlicher anzusehen und es wäre, gleich wie Art. 26 Abs. 3 ( 3. Satz) ZPO das Nachbringen einer Vollmacht des be- auftragten Vertreters zulässt, dem ohne Prozessführungsbefugnis prozessie- renden Gemeindevorstand vorgängig eine Nachfrist zur Beibringung des Ermächtigungsbeschlusses der Gemeindeversammlung anzusetzen ( PKG 1962 Nr. 27 a. E., 1974 Nr. 15; vgl. auch BGE 82 II 103 E. 2 zur Nachfrist für die Mitunterzeichnung der Berufung an das Bundesgericht durch den sub- stituierenden Rechtsanwalt, welcher an einen Nichtanwalt substituiert hatte).
PKG 2003 5 33 b)Zur Verbesserung in diesem Sinne besteht indessen keine Veran- lassung, da ein Mangel in Form fehlender Prozessführungsbefugnis des Ge- meindevorstandes nicht vorliegt. Die P. mit ihren eo ipso bestehenden und mit ihren bestellten Organen ist rechtsfähig und handlungsfähig ( Art. 52 – 54, 59 Abs. 1 ZGB; Art. 40 Kantonsverfassung; Art. 1, 6 ff. Gemeindegesetz des Kantons Grau- bünden vom 28. April 1974 ( GG), BR 175.050; ZBI 1967 S. 308 f. ) und damit in zivilprozessualer Hinsicht uneingeschränkt partei- und prozessfähig ( ZBI 1962 S. 249 if., 1967 S. 308 f. E. 2 ). Auch wer uneingeschränkt prozessfähig ist, kann mitunter den Prozess über einen ihm zustehenden Anspruch nicht sel- ber führen, weil dieser seiner Verwaltung entweder entzogen ist ( Mündel, Schuldner beim Nachlassvertrag) oder er selbst nicht postulationsfähig ist ( juristische Personen, Sondervermögen). Es fehlt ihm diesfalls jedoch nicht die Prozessfähigkeit sondern bloss die Prozessführungsbefugnis ( Max Kum- mer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. A. Bern 1984, S. 64 ). Öffentlich- rechtliche ( Gebiets)Körperschaften werden im Prozess durch ihre gesetzli- chen Organe vertreten ( Art. 24 Ziff. 7 ZPO). Da es sich bei Organen nicht um Bevollmächtigte handelt, gelten die für die Partei, nicht die für die rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter ( Art. 26 ZPO) aufgestellten Vor- schriften ( ZBI 1962 S. 254 ). Soweit ihre Organe schon von Gesetzes wegen zur Vertretung berechtigt sind, müssen diese im Einzelfall weder eine Voll- macht noch besondere Ausweise, aus denen ihre Prozessführungsbefugnis hervorgeht, beibringen ( PKG 1974 Nr. 15 E. 1 ). Sind sie es nicht unmittelbar von Gesetzes wegen, wird der erforderliche Ausweis durch einen Beschluss des nach ihrem Recht zuständigen Organs erbracht ( Art. 25 Ziff. 7 ZPO). Der behauptete mietrechtliche Anspruch des Klägers richtet sich ge- gen die Gemeinde und diese tritt ihm nicht hoheitlich, sondern als Pri- vatrechtssubjekt gegenüber. In Bezug auf die Teil des Finanzvermögens bildenden Mietobjekte liegt die materielle Rechtszuständigkeit bei der Gemeinde. Partei auf Beklagtenseite ist nicht der Gemeindevorstand als Behörde, sondern die öffentlich-rechtliche Körperschaft Gemeinde A., so dass die Urteilswirkungen jedenfalls und nur bei der Gemeinde eintreten. Nachdem der Gemeindevorstand unbestreitbar ein Organ der Gemeinde ist, könnte dem Kläger – guter Glaube vorausgesetzt – aus der Sicht des ma- teriellen Rechts gleichgültig sein, ob der Vorstand intern gültig zur Prozess- führung ermächtigt ist ( vgl. Raschein/ Vital, Bündnerisches Gemeinderecht, 2. A. Chur 1991, S. 121 ). Wird im privatrechtlichen Geschäftsverkehr, na- mentlich bei Abschlüssen von Verträgen, eine juristische Person des öffentlichen Rechts durch die Rechtshandlungen ihrer öffentlich-recht- lich bestimmten Organe sowie durch das Verhalten von Personen verpflich- tet, denen gemäss Art. 55 ZGB Organeigenschaft zukommt, so kann sie auch durch eine bloss auf Rechtsschein beruhende Vollmacht im Sinne von
5 PKG 2003 34 Art. 33 Abs. 3 OR verpflichtet werden, und dies selbst dann, wenn der Vertreter ihr gegenüber nur in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis steht ( BGE 124 III 418, Pra 1999 Nr. 34 ). Das gilt indessen nicht für die Ver- tretung im Zivilprozess. Soweit die Ermächtigung, im Namen eines andern Rechtshandlungen vorzunehmen, aus Verhältnissen des öffentlichen Rechts hervorgeht, ist sie nach den Vorschriften des öffentlichen Rechtes des Bun- des und der Kantone zu beurteilen ( Art. 33 Abs. 1 OR). Das ( Prozess- rechts-)Verhältnis der Vertretung im Zivilprozess ist öffentlich-rechtlicher Natur und untersteht gestützt auf die Verweisung von Art. 33 Abs. 1 OR all- gemein dem öffentlichen Recht der ZPO ( Rolf Watter, Basler Kommentar, N 7 zu Art. 33 OR; PKG 1983 Nr. 10 ). Um so mehr muss dies gelten, wenn eine öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft als Partei in einem Zivilpro- zess auftritt, denn in diesem Fall richtet sich – nach derselben Verweisung von Art. 33 Abs. 1 OR – auch der Umfang der Ermächtigung intern, das heisst nicht nur im Verhältnis zu Gegenpartei und zum Gericht, nicht nach dem OR, sondern nach dem öffentlichen Recht der betreffenden Gebiets- körperschaft, auf welches die ZPO weiter verweist ( Art. 24 Ziff. 7, Art. 25 Ziff. 7 ZPO). Wenn die Zivilprozessordnung unter bestimmten Umständen einen von Amtes wegen zu prüfenden Nachweis über die Prozessfüh- rungsbefugnis verlangt – im Falle der gewillkürten Einzelbevollmächtigung ebenso wie bei der Organvertretung ( vgl. Leuenberger/ Uffer Tobler, ZPO SG, Bern 1999,N 3a/ b zu Art. 40 ) – so will damit vorgängig aus Gründen der Rechtssicherheit und zum Schutz des Vertretenen ( vgl. Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 136 Anm. 55 ) sicherge- stellt werden, dass sich der Vertretene später das gefällte Urteil entgegen- halten lassen muss. Es soll vernünftigerweise, aus einem übergeordneten In- teresse ein Gericht nicht in Anspruch genommen werden, bevor dies nicht klar ist. Strittig ist, ob der Gemeindevorstand A. bereits von Gesetzes wegen, das heisst ohne Ermächtigungsbeschluss eines übergeordneten Organs, befugt ist, den Prozess zu führen. Dem gleichzusetzen ist die Frage, ob er – wie vorliegend geschehen – ohne weiteres die Macht hat, einen Rechtsan- walt mit der Prozessführung zu beauftragen. Gemäss Art. 14 GG ist der Vor- stand die Verwaltungs- und Polizeibehörde der Gemeinde, welcher alle Be- fugnisse zustehen, die nicht durch eidgenössisches oder kantonales Recht, durch Gemeindeverfassung oder Gemeindegesetz einem anderen Organ übertragen sind. Die Vertretung nach aussen ist eine solche Befugnis. Nach Art. 15 Abs. 1 GG vertritt der Vorstand insbesondere die Gemeinde gegen- über Dritten und vor Gericht. Angesichts von Art. 14 Abs. 2 GG ist das Schweigen des Gemeindegesetzes in Art. 15 hinsichtlich der Frage, ob die Vertretungsmacht gegenüber Dritten und vor Gericht beschränkt werden darf, nicht als ein qualifiziertes zu betrachten. Art. 15 Abs. 1 GG verankert
PKG 2003 5 35 ein Prinzip, mit der Folge, dass bei fehlender Regelung im kommunalen Recht der Gemeindevorstand die Gemeinde uneingeschränkt nach aussen ( gegenüber Dritten und vor Gericht) vertritt. Das kommunale Recht kann indessen die Macht des Vorstandes bei der Vertretung gegenüber Dritten und vor Gericht zu Gunsten eines andern, meist übergeordneten Organs ein- schränken ( Art. 14 Abs. 2 GG; vgl. auch ZBI 1958 S. 144 ) oder an besondere ( untergeordnete) Behörden, Ausschüsse oder Kommissionen delegieren ( Art. 17 GG). Eine solche Beschränkung besteht im Organisationsrecht der Ge- meinde A. Gemäss Art. 41 Ziff. 8 ihrer Verfassung vom 14. Februar 1975 ( GV) obliegt dem Gemeindevorstand der Entscheid über Führung von Pro- zessen und Rekursen sowie den Abschluss von Vergleichen und Schiedsge- richtsverträgen, sofern der jeweilige Streitwert Franken 50 000.– nicht über- steigt. In Fällen mit höherem Streitwert liegt die Entscheidung bei der Gemeindeversammlung ( Art. 25 Abs. 1 Ziff. 2 lit. f GV). Diese beiden Be- stimmungen betreffen die Sachkompetenz und den internen Willensbil- dungsprozess der Gemeinde, also die Frage, ob beziehungsweise mit wel- chen Rechtsbegehren die Gemeinde an einem Prozess teilnehmen soll. Wer zur verbindlichen Willenskundgebung nach aussen ermächtigt ist, regelt demgegenüber allein Art. 42 Abs. 1 GV, der bestimmt, dass der Vorstand die Gemeinde gegenüber Dritten und vor Gericht vertritt. Gegenüber dem Gericht handelt somit in allen Fällen der Vorstand, denn die Gemeinde be- ziehungsweise die Gemeindeversammlung als grosser Verband ist dazu phy- sisch gar nicht in der Lage ( vgl. H. R. Thalmann, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz. 3. A. Zürich 2000, Rz 3.6 zu § 64; ZBI 1962 S. 254 ). Zivil- prozessual muss die Befugnis zur verbindlichen Willenskundgebung im Pro- zess in Einklang stehen mit der internen Ausscheidung der Sachkompe- tenzen in einer juristischen Person des öffentlichen Rechts. Dies macht Art. 25 Ziff. 7 ZPO deutlich, wenn er zwischen der Prozessführungsbe- fugnis eines Organs von Gesetzes wegen und der Prozessführungsbefug- nis ( desselben Organs) gestützt auf Beschluss des nach ihrem Recht zu- ständigen ( anderen) Organs unterscheidet. Bei Streitwerten bis zu Fr. 50 000.– kommt dem Gemeindevorstand A. von Gesetzes wegen, das heisst ohne besondere Verleihung durch andere, die Prozessführungsbefug- nis zu ( Art. 41 Ziff. 8, 42 Abs. 1 GV; Art. 25 Ziff. 7 1. Satz ZPO); bei einem höheren Streitwert benötigt er dazu eine Ermächtigung der Gemeindever- sammlung ( Art. 25 Abs. 1 Ziff. 2 lit. f, 42 Abs. 1 GV; Art. 25 Ziff. 7 2. Satz ZPO). Wie gesehen, übersteigt vorliegend der Streitwert nach zivilprozes- sualen Gesichtspunkten ( Art. 22 ZPO) die Marke von Fr. 50 000.–. Die Frage ist, ob der Streitwert nach Art. 41 Ziff. 8 GV den gleichen Bedeu- tungsinhalt hat und was unter «Entscheid über Führung von Prozessen und Rekursen sowie den Abschluss von Vergleichen und Schiedsgerichtsverträ-
5 PKG 2003 36 gen» zu verstehen ist. Die Begriffe sind autonom nach dem Gemeinderecht auszulegen. Die Auffassung der Beklagten und der Vorinstanz, es liege auf der Hand, dass unter «Führung von Prozessen» im Sinne von Art. 41 Ziff. 8 GV von vorneherein nur die aktive Einleitung von Prozessen zu verstehen sei, demnach solche, in denen die Gemeinde als Klägerin auftrete, vermag nicht zu überzeugen; ebensowenig kann die Rede davon sein, dass Art. 25 ZPO von vorneherein nur auf Fälle aktiver Prozessführung anwendbar sei (als Gegenbeispiele vgl. PKG 1955 Nr. 45, 1965 Nr. 20 zu Art. 42 aZPO). Auch aus PKG 1956 Nr. 44=ZBI 1958 S. 143 ff. ist vielmehr abzuleiten, dass die Parteirolle irrelevant ist, spricht doch der Kantonsgerichtsausschuss dort neutral von der Teilnahme an einem Zivilprozess, und dass bisweilen dem ge- setzlichen Vertreter anheimgestellt sei, Prozesse zu führen, das heisst einen Prozess anzuheben ( aktiv) oder sich auf einen solchen einzulassen ( passiv). Entgegen der Beklagten und der Vorinstanz kann auch aus PVG 1997 Nr. 71 mitnichten für den Zivilprozess abgeleitet werden, dass der Ge- meindevorstand, falls sich die Gemeinde in der Beklagtenrolle befindet, stets und uneingeschränkt als prozessführungsbefugt zu gelten habe. Der Fall betraf das Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren, in welchem die Gemeinde in erster Instanz kraft hoheitlicher Befugnisse ( iure imperii) das Anfechtungsobjekt erliess und ihr deswegen in zweiter Instanz zwangs- läufig «Parteistellung» im Sinne des Verwaltungsgerichtsverfahrens zukom- men musste. Vorliegend handelt es sich dagegen um ein echtes, vollkomme- nes Zweiparteienverfahren, in welchem sich die Gemeinde und der Kläger über den ganzen Instanzenzug als gleichberechtigte Privatrechtssubjekte ge- genüberstehen. Aus PVG 1997 Nr. 71 mag sich allenfalls die Anschlussfrage erheben, ob die aus Art. 41 Ziff. 8 GV abzuleitende Prozessführungsbe- schränkung nur dort gelte, wo die Gemeinde einem Privatrechtssubjekt auf gleicher Ebene als Privatrechtssubjekt ( iure gestionis) gegenüber tritt. Eine solche Abgrenzung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht ist hier in- dessen nicht streitig. Das Zivilprozessrecht hat darauf Rücksicht zu nehmen, dass nach der materiellen Rechtsordnung nicht immer der Inhaber eines Rechts zu- gleich befugt ist, es auszuüben. Aus dem engen Zusammenhang zwischen Privatrecht ( oder anderem materiellem Recht) und Zivilprozess kann die Prozessführungsbefugnis als prozessuale Parallele zur materiellrechtlichen Verfügungsmacht, gleichsam einer Reflexwirkung aus dem privatrechtlichen Zuordnungsdualismus bezeichnet werden ( Peter Holenstein, Die prozes- suale Stellung des gesetzlich über Drittrechte Verfügungsberechtigten, Diss. Zürich 1976, S. 98 ff. insbes. 102 ). Art. 41 Ziff. 8 GV ist eine Beschränkung der grundsätzlich umfassenden Verwaltungskompetenz und daher der materiellen Sach- und Verfügungskompetenz des Gemeindevorstandes. Die
PKG 2003 5 37 Einschränkung der prozessualen Befugnisse muss der Einschränkung der materiellen Verfügungsmacht entsprechen, jedoch nicht darüber hinaus ge- hen. Die Parteistellung (aktiv oder passiv) kann dafür nicht entscheidend sein ( vgl. Holenstein, a. a. O., S. 103), sondern vielmehr, ob der Vorstand im fraglichen Verfahren über einen Anspruch des Finanzvermögens der Ge- meinde in entsprechender Höhe verfügen will. Denn dies zu regeln ist genau der Zweck von Art. 41 Ziff. 8 GV. Solch materielle Verfügung kann nun aber ebenso in der aktiven wie in der passiven Parteirolle geschehen. Die Wendung «Führung von Prozessen» ist vom Wortlaut her nur scheinbar auf ihre aktive Einleitung und Durchführung beschränkt. Auch ein Beklagter führt einen Prozess. Dies macht denn auch Art. 41 Ziff. 8 GV deutlich, indem er ausdrücklich den Abschluss von Vergleichen der Führung von Pro- zessen gleichsetzt. Ist die Gemeinde die Beklagte und will der Vorstand die Klage ganz oder teilweise in einem den Betrag von Fr. 50 000.– überstei- genden Umfang anerkennen, so benötigt er für diese gerichtliche Klagean- erkennung zweifellos einen Beschluss der Gemeindeversammlung. Dass das Erfordernis einer Ermächtigung unabhängig von der Parteistellung im Verfahren ist, erhellt schliesslich der behandelte Fall des Abschlusses eines Schiedsgerichtsvertrages vollends, findet doch solches üblicherweise ausser- halb eines Prozessverfahrens statt. Eine klageanerkennende Verfügung über Werte des Finanzvermögens der Gemeinde steht konkret nicht zur Debatte. Die Gemeinde fordert umgekehrt auch nichts vom Kläger. Dass der Miet- vertrag, mit dem am 19. Dezember 1991 vereinbarten Mietzins, bei Klage- abweisung bestehen bleibt, ist eine unweigerliche Folge der Klageabweisung und nicht ein selbständiges Klage- oder Widerklagebegehren der Gemeinde. Die Gemeinde A. begehrt nichts vom Kläger und gesteht ihm nichts zu. Betreibt die Gemeinde dergestalt reine Klageabwehr, ist an der Prozessführungsbefugnis des Gemeindevorstandes auch im Lichte von Art. 25 und 41 der Gemeindeverfassung nicht zu zweifeln. Ob der Gemein- devorstand im Falle des erstinstanzlichen Unterliegens über einen An- spruch, welcher die Grenze von Fr. 50 000.– überschreitet, für die aktive Erklärung und Führung der Berufung jedenfalls auf einen Ermächtigungs- beschluss der Gemeindeversammlung angewiesen wäre, wie dies der Kläger einwendet, kann hier offen blieben, weil diese Verfahrenskonstellation nicht gegeben ist. Dass die Vorinstanz mit der Argumentation, Art. 41 Ziff. 8 GV beziehe sich nur auf den Fall der aktiven Einleitung von Prozessen, den Ausgang des Prozesses «auch in materieller Hinsicht präjudiziert» haben soll, ist nicht nachvollziehbar. Soweit damit behauptet werden will, das Be- zirksgericht habe die Klage schon deshalb abweisen müssen, weil der Ge- meindevorstand nicht befugt gewesen sei, im Falle einer Gutheissung zu appellieren, bleibt es beim Argwohn des Klägers. Selbst wenn sich erst bei der Berufung herausstellt, dass die Prozessführungsbefugnis fehlt, ist Gele-
5 PKG 2003 38 genheit zu ihrer Beschaffung zu geben. In Analogie zur Vertretertheorie ist weiter anzunehmen, dass vorgängig erfolgte Prozesshandlungen des voll- machtlosen Stellvertreters durch Erteilung der Befugnis genehmigt werden. Auch für den Fall, dass eine ursprünglich gegebene Prozessführungsbefugnis im Verlaufe des Verfahrens wegfällt, müsste der Partei Gelegenheit einge- räumt werden, die Befugnis zu erteilen. ZF 03 1Urteil vom 7. April 2003