PKG 2003 23

PKG 2003 23 121 23 – Konkurs; Betreibungsverbot ( Art. 206 SchKG ). Ein nach der Konkurseröffnung in einer hängigen Betreibung gegen den Schuldner ausgestellter Pfändungsverlustschein ist nichtig, von Amtes wegen aufzuheben und im Betrei- bungsregister zu löschen ( Art. 8 Abs. 3, Art. 149a Abs. 3 SchKG ), das Original des Verlustscheins jedoch nicht zur Vernichtung einzuziehen. Erwägungen: 1)) Die Ausstellung eines Verlustscheins gemäss Art. 149 SchKG ist eine betreibungsamtliche Verfügung, die ausserdem den Schuldner be- schwert, weshalb das Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 17 SchKG gege- ben ist. Der angefochtene Verlustschein datiert vom 28. Oktober 2002, so dass mit Beschwerde vom 5. November 2002 die 10-tägige Beschwerdefrist eingehalten ist. Auf die Einhaltung der Beschwerdefrist kommt im speziel- len indessen nichts an, da – wie zu zeigen bleibt – ein Fall nichtiger Betrei- bungshandlungen vorliegt, und diesfalls jederzeit, das heisst ohne Bindung an eine Frist Beschwerde geführt werden kann, und die Aufsichtsbehörde die Nichtigkeit von Amtes wegen festzustellen hat ( Art. 22 Abs. 1 SchKG; lsaak Meier, Das Verwaltungsverfahren vor den Schuldbetreibungs- und Konkursbehörden, Zürich 2002, S. 43; BGE 120 III 106 E. 1, 118 III 6 E. 2 ). Die Aufsichtsbehörden können einen zu Unrecht ausgestellten Verlust- schein jederzeit aufzuheben ( BGE 72 III 42, 73 III 23 E. 2 ). 2)) In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten, dass über den Be- schwerdeführer während laufender Betreibung auf Pfändung der Konkurs ein erstes Mal am 6. August 2002 eröffnet, am 3. September eingestellt und am 17. Oktober 2002 ein zweites Mal eröffnet worden ist. Bei der in Betrei- bung gesetzten Forderung handelt es sich um eine solche, welche vor der ersten Konkurseröffnung entstanden ist. Weiter ist erstellt, dass gegen den Schuldner in den genannten Betreibungen auf Pfändung am 8. August 2002 und 28. Oktober 2002, also jeweils kurz nach den Konkurseröffnungen, definitive Pfändungsverlustscheine durch das Betreibungsamt ausgestellt wurden. a)Dabei handelt es sich in beiden Fällen um klare Verletzungen der Bestimmung von Art. 206 SchKG, wonach ab dem Zeitpunkt der Konkurs- eröffnung alle gegen den Schuldner hängigen Betreibungen aufgehoben sind, und neue Betreibungen für Forderungen, die vor der Konkurseröff- nung entstanden sind, mit Ausnahme von Betreibungen auf Verwertung von Pfändern, die von Dritten bestellt worden sind, während des Konkursver- fahrens nicht eingeleitet werden können. Diese kategorische Vorschrift über die Wirkungen der Konkurseröffnung ist zwingender Natur ( BGE 93 III 55 E. 1; Fritzsche/ Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizeri-

23 PKG 2003 122 schem Recht, Bd. II, Zürich 1993, § 40 Rz 14 ). Aufhebung hängiger Betrei- bungen bedeutet, dass die Pfändungsrechte mit sofortiger Wirkung auf die Konkursmasse übergehen, mit der Folge, dass das Betreibungsamt selbst grundsätzlich keine Betreibungshandlungen mehr vornehmen darf, welche den Pfändungsgläubiger seinem Betreibungsziel einen Schritt weiterbrin- gen, namentlich ist jede Verwertungshandlung unzulässig. Das Betreibungs- amt hat vielmehr die Betreibungsakten der Konkursverwaltung zuzustellen ( BGE 121 III 28 E. 3 ). Um eine Verteilung von gepfändeten Barbeträgen oder des Erlöses von bereits verwertetem Pfändungssubstrat, welche trotz des inzwischen eröffneten Konkurses zulässig ist ( Art. 199 Abs. 2 SchKG), handelt es sich bei der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheins nicht. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gibt es keine Ausstellung ei- nes Pfändungsverlustscheins «infolge Konkurseröffnung». Die Konkurs- eröffnung gibt keinen Grund her für die Ausstellung eines Verlustscheins. Der Umstand der Konkurseröffnung verbietet vielmehr kategorisch die Ausstellung eines Verlustscheins. b)Ein weiterer Grund, weshalb die Ausstellung der definitiven Pfändungsverlustscheine vorliegend nicht rechtens sein kann, liegt in den gesetzlichen Bestimmungen über den Pfändungsverlustschein selbst. Nach Art. 149 Abs. 1bis SchKG darf ein Pfändungsverlustschein dann – und erst dann – ausgestellt werden, wenn die Höhe des Verlusts feststeht. Diese Vor- aussetzung war, wie die Vorinstanz implizite selbst einräumt, nicht gegeben, da die Pfändung wohl ungenügend aber – in beiden Fällen ( act. 04.6.1, 03.4 ) – nicht leer war. Eine der weiteren gesetzlichen oder praxisgemässen Aus- nahmen, die eine vorzeitige Ausstellung des definitiven Pfändungsverlust- scheins zulassen ( vgl. dazu Amonn/ Gasser, Grundriss des Schuldbetrei- bungs- und Konkursrechts, 6. A. Bern 1997, § 31 N 10 f. ) liegt hier nicht vor. Die Lohnpfändungen liefen vom 17. April 2002 – 16. April 2003 und vom 8. Oktober 2002 – 7. Oktober 2003. Wenn dazwischen definitive Pfändungs- verlustscheine ausgestellt wurden, ist somit auch der Inhalt beider Ver- lustscheine unwahr, denn es stand am 8. August 2002 und am 28. Oktober 2002 nicht fest, wieviel des Pfändungsbetreffnisses in der Gruppe auf welchen Gläubiger entfallen würde, beziehungsweise mit wieviel die Bank X. zu Pfändungsverlust kam. Für die definitive Feststellung des Verlusts mangelte es schon an der unverzichtbaren Voraussetzung, dass die Verwer- tung zukünftigen Lohnes vollständig durchgeführt worden war. Im Falle definitiver Pfändung zukünftigen Erwerbseinkommens kann – von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen ( vgl. dazu Ueli Huber, Basler Kommentar, N 12 zu Art. 149 ) – ein definitiver Verlustschein erst dann ausgestellt werden, wenn die Frist von einem Jahr seit dem Pfändungs- vollzug abgelaufen ist ( BGE 116 III 29; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3 ième ed., Lausanne 1993, p. 241; Beat

PKG 2003 23 123 Affolter, Der Verlustschein in der Betreibung auf Pfändung, Diss. Zürich 1978, S. 18 ). c. aa) Das Betreibungsamt macht unter Berufung auf Art. 127 / 199 Abs. 2 SchKG geltend, es könne auf Antrag des betreibenden Gläubigers ei- nen Verlustschein ausstellen, wenn von vorneherein anzunehmen sei, dass die Verwertung, das heisst in diesem Fall jene der gepfändeten Lohnquote, nicht möglich sei. Dieser Fall sei mit der Eröffnung des Konkurses eingetre- ten, da die Gläubigerin nicht mehr mit einer Verwertung der gepfändeten Lohnes habe rechnen können. Die Berufung auf Art. 127 SchKG geht fehl, weil diese Bestimmung augenscheinlich nicht die Unmöglichkeit der Ver- wertung aus verfahrenstechnischen Gründen im Auge hat. Diese Norm ver- folgt einen ganz anderen Zweck. Sie will unnützen, das heisst keinen Ver- wertungserfolg versprechenden Aufwand zum Nutzen aller Beteiligten verhindern. Eine Verwertung, die nicht wenigstens zu einer teilweisen Be- friedigung der Forderung führt, sei es, dass von vorneherein ein Steige- rungszuschlag auszuschliessen ist, oder die Verwertungskosten den voraus- sichtlichen Erlös übersteigen ( BGE 88 III 131 E. 2; vgl. auch Art. 92 Abs. 2 SchKG im Pfändungsstadium), hilft dem Gläubiger nicht, schadet nur dem Schuldner und hat daher zu unterbleiben. Dieses Prinzip hat seine Grund- lage ausschliesslich im Charakter des gepfändeten Gegenstandes, jedoch nicht im Wechsel der Verfahrenszuständigkeit vom Betreibungsamt auf das Konkursamt. Im übrigen ist im konkreten Fall festzustellen, dass die Ver- wertung der gepfändeten monatlichen Lohnquoten von Fr. 150.– bezie- hungsweise Fr. 400.– über die Dauer eines Jahres durchaus lohnend ist. Die Gläubigerin kann indessen auch in einem solchen Fall auf die Verwertung verzichten. Nun hat aber die Bank X. wohl die Ausstellung eines Verlust- scheins verlangt, hingegen ist nicht aktenkundig, dass sie, im Sinne der wei- teren gesetzlichen Voraussetzung für einen Verwertungsverzicht gemäss Art. 127 SchKG, den Antrag gestellt hat, es sei von der Lohnverwertung ab- zusehen. bb) Nicht nachvollziehbar ist der vorinstanzliche Hinweis, da es sich um einen Konkurs auf Grund einer lnsolvenzerklärung gehandelt habe, sei davon auszugehen gewesen, dass der Konkurs in jedem Falle durchge- führt werde, und «mit dem ausgestellten Verlustschein sollten die betref- fenden Gläubiger einen einwandfreien und genauen ( nach Forderung, Zin- sen und Kosten) Nachweis für ihre Forderungseingabe im Konkurs erhalten». Es ist nicht die Aufgabe des Betreibungsamtes nach eröffnetem Konkurs die Stellung der Pfändungsgläubiger für den nachgehenden Kon- kurs durch Ausstellung von Pfändungsverlustscheinen zu erleichtern. Die Feststellung der Forderungen der potentiellen nachmaligen Konkursgläu- biger hat weder direkt noch indirekt durch das Betreibungsamt im Pfän- dungsverfahren zu erfolgen, sondern durch die Konkursverwaltung im Kol-

23 PKG 2003 124 lokationsverfahren beziehungsweise durch den Richter im Kollokationskla- geverfahren. cc) Der Beschwerdeführer hat ausgeführt, er ziehe den Konkurs- verlustschein dem Pfändungsverlustschein vor, weil ihn ersterer in die Lage versetze, Rechtsvorschlag mit der Begründung zu erheben, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen. Die Argumentation der Vorinstanz, auf die Beschwerde sei mangels Interesse des Beschwerdeführers nicht einzutreten, weil die Gläubigerin von der Konkursverwaltung anstatt des von ihr als For- derungstitel eingereichten Pfändungsverlustscheins nach Abschluss des Konkursverfahrens einen Konkursverlustschein erhalten werde, und der Be- schwerdeführer damit sein erklärtes Ziel erreiche, ist schon deshalb als un- tauglich zurückzuweisen, weil das Schicksal des Konkurses ungewiss ist. Nichtige Betreibungshandlungen sind zum einen nicht heilbar und zum an- deren besteht kein Interesse auf die Feststellung der Nichtigkeit zu verzich- ten in der unbestimmten Erwartung, dass sich das Problem auf andere Weise löse. 3. a) Art. 206 SchKG verbietet die Weiterführung von Betreibungen gegen den Schuldner seit der Konkurseröffnung, wobei in zeitlicher Hin- sicht nicht die Publikation oder die Mitteilung, sondern ausschliesslich der Zeitpunkt ( Tag/ Stunde) der effektiven richterlichen Konkurseröffnung massgebend ist. Dieses Verbot ist zwingend. Der Verstoss dagegen stellt zunächst eine Verletzung eines Rechtssatzes dar ( Franco Lorandi, Betrei- bungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13– 30 SchKG, Basel 2000,N 2 zu Art. 22 ). Sodann handelt es sich um eine qualifizierte Rechtsverletzung, weil sie schwer und offensichtlich ist, und es kann die Rechtsfolge für die trotz des klaren Verbots vorgenommenen Be- treibungshandlungen deshalb nur ihre Nichtigkeit sein. Die von Amtes we- gen zu beachtende Qualifizierung als Nichtigkeit ergibt sich aus dem Schutz- bereich der verletzten Norm. Geschützt sind die Bereiche des öffentlichen Interesses und des Interesses von am Verfahren nicht beteiligten Personen ( Art. 22 Abs. 1 SchKG). Im öffentlichen Interesse aufgestellt sind vorallem verfahrensrechtliche Bestimmungen des SchKG, deren Zweck darin be- steht, die Ordnungsmässigkeit des Verfahrens und damit die Rechtssicher- heit zu gewährleisten. Sie verfolgen vorab dann öffentliche Interessen, wenn sie wichtige Funktionen im Verfahrensablauf einnehmen, so dass deren Ver- letzung erhebliche Auswirkungen auf den Fortgang des Verfahrens hat. Dies trifft namentlich dann zu, wenn Unmögliches, Unsinniges oder Unzumutba- res verhindert werden soll, oder der Verstoss gegen ( weniger wichtige) Ver- fahrensvorschriften schwerwiegend beziehungsweise offensichtlich ist ( Lorandi, a. a. O., N 20 f., mit Hinweis auf BGE 125 III 338, welcher die Aus- stellung eines Pfändungsverlustscheins ohne ( vollständige) Durchführung einer Verwertung für nichtig erklärt). Der Pfändungsverlustschein hat für

PKG 2003 23 125 den Rechtsbestand der Forderung zwar nur deklaratorische Bedeutung. An- gesichts seiner weitreichenden betreibungsrechtlichen Wirkungen und viel- fältigen zivilrechtlichen Folgen ( Schuldanerkennung, Recht zur Arrest- nahme, Legitimation zur Anfechtungsklage, Fortsetzung ohne neuen Zahlungsbefehl, Verjährung, Unverzinslichkeit ( Art. 149 Abs. 2–4 / 149a SchKG), Beweis der Zahlungsunfähigkeit ( Art. 83 OR), Dahinfallen von Schenkungsversprechen, Voraussetzung für die Belangung von Bürgen, erb- rechtliche ( Art. 480, 524, 609 ZGB); Huber, a. a. O., N 20– 58 ), liegt es aus Gründen der allgemeinen Rechtssicherheit und zur Verschonung von Behörden und Privaten mit unsinnigen, weil zum vorneherein zum Scheitern verurteilten Verfahren, auch im öffentlichen Interesse und im Interesse nicht beteiligter Dritter, dass nicht unberechtigterweise Verlustscheine ausgestellt werden. Von öffentlichem Interesse sind sodann auch einzelne Normen über die sachliche Zuständigkeit der Vollstreckungsbehörden ( Lorandi, a. a. O., N 20 ). Es stellt einen Verstoss gegen die zwingende Ordnung über die sachli- che Zuständigkeit dar, wenn das Betreibungsamt nach Konkurseröffnung ei- nen Pfändungsverlustschein ausstellt. Denn mit der Konkurseröffnung und solange das Konkursverfahren andauert, steht es ausschliesslich der Kon- kursverwaltung zu, einen ( Konkurs-)Verlustschein auszustellen ( Art. 265 SchKG). Die Ausstellung eines Verlustscheins auf den Namen eines nichtexi- stenten Schuldners, oder nach Eröffnung des Konkurses oder ohne dass eine Pfändung oder Verwertung vollständig durchgeführt worden ist, ist nach ein- helliger Meinung als nichtige Verfügung zu qualifizieren ( BGE 125 III 337, 72 III 42; Affolter, a. a. O., S. 30; Huber, a. a. O:, N 17; Meier, a. a. O., S. 45; Lorandi, a. a. O., N 28; Spühler/ Pfister, Schuldbetreibungs- und Konkurs- recht II, Zürich 2. A. 1999, § 16 S. 22; Jaeger/ Walder/ Kull/ Kottmann, Bun- desgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. A. Zürich 1997 / 2001, N 9 zu Art. 22 ). Einen zu Unrecht ausgestellten Verlustschein haben die Auf- sichtsbehörden deshalb jederzeit und von Amtes wegen aufzuheben ( BGE 72 III 42, 73 III 23 E. 2; Affolter, a. a. O., S. 31 ). Eine nichtige Verfügung ver- mag von Anfang an keinerlei Rechtswirkungen zu entfalten, weshalb eine Aufhebung und förmliche Geltendmachung der Nichtigkeit nicht erforder- lich ist. Gleichwohl können Verfahrensbeteiligte oder Dritte zur Beseitigung von Rechtsunsicherheiten ein hinreichendes Interesse an einem förmlichen Feststellungsentscheid der Aufsichtsbehörde betreffend die Nichtigkeit ha- ben ( Lorandi, a. a. O., N 166 f. ). Ein solches Feststellungsinteresse ist bei W. M. offensichtlich gegeben. Im Sinne seines entsprechenden Hauptantra- ges ist daher die Beschwerde zunächst in Bezug auf den Pfändungsverlust- schein Nr. 2002013 gutzuheissen. b) Darüberhinaus ist festzustellen, dass die vorstehenden Überle- gungen zu den Wirkungen der Konkurseröffnung auf hängige Betreibungen

23 PKG 2003 126 und zu den Voraussetzungen für die Ausstellung eines definitiven Ver- lustscheins gemäss Art. 149 SchKG gleichsam auch auf den ( ersten) am 8. August 2002 ausgestellten Verlustschein Nr. 2002010 in der Betreibung Nr. 2002119 zutreffen. Dies wird vom Beschwerdeführer nicht vorgebracht. Im Falle von Nichtigkeit sind die Aufsichtsbehörden jedoch nicht an die An- träge der Parteien gebunden ( Art. 20a Abs. 2 Ziff. 3, Art. 22 Ziff. 1 SchKG). Die Vorinstanz hat zwar auf dem Gläubiger- und dem Amtsexemplar des VS 1 einen Löschungsvermerk angebracht. Dies erscheint im Lichte aller Nichtigkeitsfolgen zum einen ungenügend, zum anderen ist der im Lö- schungsvermerk aufgeführte Rechtsgrund ( Ausstellung eines neuen Ver- lustscheins) unzutreffend beziehungsweise irreführend, denn dieser Rechts- grund des zweiten Verlustscheins ist – wie gesehen – ebenso inexistent. Zutreffend ist vielmehr, dass auch für den erstmals ausgestellten Verlust- schein Nr. 2002010 von Anfang keinerlei Rechtsgrundlage gegeben war, nachdem zwei Tage zuvor der Konkurs eröffnet worden war; er ist ex tunc nichtig. Der Verlustschein Nr. 2002010 ist daher von Amtes wegen für ur- sprünglich nichtig zu erklären. 4. In der gleichen Betreibungsgruppe Nr. 637 befanden sich insge- samt 5 Betreibungen ( act. 04.6.1 ). Verlustscheine «zufolge Konkurseröff- nung» hat das Betreibungsamt Sur Tasna auch der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden, der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Ge- meinde Ramosch ausgestellt ( act. 04.2.6, 04.3.3, 04.4.3, 04.5.3 ). Qualifizierte Rechtsverletzungen führen zur Nichtigkeit entsprechender Verfügungen. Die Nichtigkeit ist von der Aufsichtsbehörde von Amtes wegen festzustel- len, das heisst unter anderem auch dann, wenn ein Beschwerter zwar am Be- schwerdeverfahren beteiligt ist, ein bestehender Nichtigkeitsgrund von ihm jedoch nicht ausdrücklich angerufen wird. Die Verlustscheine Nrn. 2002007, 2002008, 2002009 und 2002011 sind demzufolge aus den nämlichen Gründen wie die Verlustscheine der Bank X. Nrn. 2002010 / 2002013 für nichtig zu er- klären. 5)) Dem Antrag des Beschwerdeführers auf Löschung der nichtigen Verlustscheine im Betreibungsregister ist schon gestützt auf Art. 149a Abs. 3 SchKG, welcher die Löschung getilgter Verlustscheine vorschreibt, stattzu- geben. Gemessen am Registerzweck wäre es nicht einsichtig, dass Verlust- scheine, die einmal Bestand hatten und getilgt wurden, zu löschen sind, währenddem Verlustscheine, welche nie Rechtsbestand erlangten, unlösch- bar bleiben sollen. Zudem schreibt Art. 8 Abs. 3 SchKG vor, dass das Betrei- bungsamt einen fehlerhaften Eintrag von Amtes wegen oder auf Antrag ei- ner betroffenen Person berichtigt. Entsprechend hat die Aufsichtsbehörde die Kompetenz, dem Betreibungsamt eine derartige Anweisung im Einzel- fall zu geben. Nichtigkeit ist qualifizierte Fehlerhaftigkeit und muss daher in bezug auf das Betreibungsregister die gleichen Konsequenzen nach sich zie-

PKG 2003 23 127 hen. Die Auffassung, nichtige Betreibungshandlungen bräuchten nicht for- mell gelöscht werden, da von solchen Einträgen Dritten im Rahmen ihres Einsichtsrechts gemäss Art. 8a Abs. 3 lit, a SchKG ohnehin keine Kenntnis gegeben werde ( Lorandi, a. a. O., N 119 ), ist praxisfremd, denn ohne Lö- schungsvermerk wird der Betreibungsbeamte bei einem späteren Aus- kunftsgesuch nicht ohne weiteres erkennen, dass es sich um einen nichtigen Verlustschein handelt. Auf den Löschungsvermerk zu verzichten und den Betroffenen auf den Beschwerdeweg zu verweisen, falls dennoch über nich- tige Betreibungshandlungen Auskunft erteilt wird, ist mit dem Register- zweck kaum zu vereinbaren. Der Löschungsvermerk ist auch im Falle fest- gestellter Nichtigkeit das richtige Instrument, dass der Betreibungsbeamte seiner Pflicht gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG verlässlich nachkommen kann. 6)) Der Beschwerdeführer verlangt ferner, die Bank X. sei aufsichts- behördlich anzuweisen, den Original-Verlustschein Nr. 2002013 in der Be- treibung Nr. 2002297 des Betreibungsamtes Sur Tasna vom 28. Oktober 2002 der Vorinstanz, allenfalls dem Kantonsgerichtsausschuss, zur Vernichtung zurückzugeben. Abgesehen davon, dass dafür eine klare gesetzliche Grund- lage fehlt, ist dieses Begehren für einen wirkungsvollen Rechtsschutz des Beschwerdeführers auch nicht erforderlich. Darauf weist schon Art. 8 SchKG hin, wonach ungerechtfertigte Registereinträge nicht physisch zu entfernen sind, sondern bloss mit dem Vermerk «gelöscht» ergänzt werden und Dritten nicht mehr bekannt gegeben werden dürfen ( BGE 119 III 99 E. 3b; Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG, BGE 121 III 81 E. 3 ). Verlustscheine sind keine Wertpapiere. Beide Verlustscheine sind von der zuständigen Auf- sichtsbehörde in einer förmlichen Entscheidung für nichtig erklärt worden. Damit sind sie rechtlich inexistent, das heisst von Anfang an und für jeder- mann ohne jede rechtliche Wirkung. Unter Vorlage des rechtskräftigen Be- schwerdeentscheides kann der Schuldner insbesondere allfällige, gestützt auf die nichtigen Verlustscheine vorgenommene Betreibungshandlungen ohne weiteres unterbinden. Ferner ist er damit in der Lage, alle weiteren, ihn potentiell belastenden Folgen vollstreckungs-, privat- und öffentlich-rechtli- cher Natur zu verhindern. SKA 02 30Entscheid vom 16. Januar 2003