PKG 2001 ner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. II, 2. Abteilung, 2. Teil- band, 1. Unterteilband, Art. 270–295 ZGB, Bern 1997, N. 43 zu Art. 275 ZGB). Bereitet bloss die Umsetzung der getroffenen Besuchsregelung Schwierigkei- ten, drängt es sich insbesondere bei offenen Regelungen vielfach auf, die vom Eheschutzrichter ursprünglich getroffene Ordnung zu präzisieren oder zu er- gänzen, ohne aber den bisherigen Rahmen abzuändern (vgl. ZVW 48 1993 S. 12; Hegnauer, Berner Kommentar, N. 132 zu Art. 275 ZGB). Hiefür ist bei bestehenden Eheschutzmassnahmen wiederum der Eheschutzrichter zustän- dig. Dieser kann selbst zur Ermahnung und Vermittlung bei Schwierigkeiten in der Abwicklung des persönlichen Verkehrs angerufen werden (vgl. ZR 1973 Nr. 46; Hegnauer, Berner Kommentar, N. 42 und 112 zu Art. 275 ZGB). c)Von der Änderung und Präzisierung der Besuchsrechtsregelung zu unterscheiden ist freilich die Vollstreckung des eheschutzrichterlich gere- gelten persönlichen Verkehrs. Der persönliche Verkehr als solcher ist der Natur der Sache nach zwar nicht vollstreckbar, wohl aber die Verpflichtung des Belasteten, den persönlichen Verkehr zu dulden und die nötigen Vor- kehrungen zu treffen (ZVW 48 1993 S. 12). Die Vollstreckung des gerichtlich geregelten persönlichen Verkehrs erfolgt dabei nach kantonalem Zivilpro- zessrecht (vgl. für den Kanton Graubünden PKG 1997 Nr. 16). Selbstredend ist im Vollstreckungsverfahren auch keine Einschränkung oder Neuordnung der Besuchsregelung möglich. PZ 01 14626. Oktober 2001 35 – Eröffnung letztwilliger Verfügungen; Prüfungsbefugnis des Kreispräsidenten (Art. 517 ZGB, Art. 556 ff. ZGB, Art. 9 Ziff. 4 f. EGzZGB). Der Kreispräsident hat alle eingelieferten Schriftstücke zu eröffnen, und zwar ohne vorgängige Prü- fung der formellen oder materiellen Gültigkeit der letzt- willigen Verfügungen. Die Ernennung zum Willensvoll- strecker ist der betroffenen Person anzuzeigen. Sie hat selbst dann zu erfolgen, wenn eine letztwillige Verfügung ungültig oder anfechtbar erscheint oder in einer jüngeren Verfügung die frühere Einsetzung eines Willensvollstre- ckers widerrufen wird. Die Ungültigkeit der Einsetzung eines Willensvollstreckers kann nur vom ordentlichen Zivil- richter festgestellt werden. Aus den Erwägungen: 2.a) Gemäss Art. 9 Ziff. 4 EGzZGB ist der Kreispräsident zuständig für die Mitteilung der Ernennung zum Willensvollstrecker gemäss Art. 517 ZGB. Im Weiteren erstreckt sich seine Zuständigkeit gemäss Art. 9 Ziff. 5 149 35
PKG 2001 EGzZGB allgemein auf die Anordnung von Massnahmen zur Sicherung des Erbganges gemäss Art. 551–559 ZGB. Die Testamentseröffnung nach Art. 556 ff. ZGB stellt eine dieser sichernden Massnahmen dar. b)Kantonale Ausführungsvorschriften, welche das Verfahren der Testamentseröffnung näher regeln, gehören in den Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Dabei werden nicht wie im Rahmen der streitigen Ge- richtsbarkeit zivilrechtliche Verhältnisse durch ein kontradiktorisches Ver- fahren endgültig und dauernd geregelt. Zwar sind die Akte der zuständigen Behörden ebenfalls auf die Verwirklichung der Privatrechtsordnung gerich- tet, indem der Staat präventiv für die Sicherung und Gewährleistung der An- sprüche des Einzelnen sorgt. Das Verfahren umfasst hingegen nichtstreitige Rechtssachen (BGE 98 II 148 ff.; Peter Herzer, Die Eröffnung von Verfü- gungen von Todes wegen in der Praxis der Kantone, Zürich 1976, S. 43; Andreas Kley-Struller, Kantonales Privatrecht, St. Gallen 1992, S. 43 f.). Gemäss Art. 10 EGzZGB gelten für die freiwillige Gerichtsbarkeit die Vor- schriften des summarischen Verfahrens (Art. 137 ff. ZPO) sinngemäss. Rechtsmittel sind im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundsätzlich zulässig. Das Prüfungsrecht der Rechtsmittelinstanz geht da- bei allerdings nicht weiter als die Kognitionsbefugnis der ersten Instanz. Ein Rechtsmittelverfahren ist immer auf die Verfahrensfrage beschränkt, da es im nichtstreitigen Verfahren nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz ist, über materiellrechtliche Fragen zu entscheiden, selbst wenn die Rechtsmittel- instanz ein Gericht ist (Herzer, a. a. O., S. 139). c)Die erbrechtlichen Sicherungsmassnahmen dienen einerseits der Sicherung, Feststellung und Kundgabe des letzten Willens des Erblassers und anderseits der provisorischen, materiell unpräjudizierlichen Ordnung des Erbganges. Zu diesem Zweck statuiert das Gesetz die allgemeine Pflicht zur Einlieferung der letztwilligen Verfügungen an die Eröffnungsbehörde (Art. 556 Abs. 1 und 2 ZGB), die Pflicht dieser Behörde zur Eröffnung die- ser Verfügungen in Gegenwart der Erben (Art. 557 ZGB) sowie das Erfor- dernis, allen Beteiligten jene Bestimmungen der Verfügungen mitzuteilen, die sie angehen (Art. 558 ZGB). Die gesetzliche Einlieferungspflicht ver- langt, dass jede letztwillige Verfügung eingeliefert wird, auch die als ungültig oder anfechtbar erachteten Verfügungen. Die Eröffnungsbehörde muss an- schliessend alle eingelieferten Schriftstücke, die möglicherweise als Testa- ment in Frage kommen, eröffnen, auch wenn eines das andere aufheben sollte. Eine vorgängige Prüfung der formellen oder materiellen Gültigkeit der letztwilligen Verfügungen steht der Eröffnungsbehörde demnach nicht zu. Sie hat lediglich zu prüfen, ob die vorhandenen Urkunden überhaupt die Merkmale einer letztwilligen Verfügung tragen (PKG 1990 Nr. 52; Tuor/ Picenoni, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 1964, N. 1 ff. der Vorbemer- kungen zu den Art. 556 – 560 ZGB; Herzer, a. a. O., S. 45). Die Tätigkeit der 150 35
PKG 2001 Behörden beschränkt sich in diesem Sinn auf die Sicherung des Erbganges und die Erhaltung des Nachlasses. Die Frage, was in den Nachlass gehört, sowie jene der Gültigkeit testamentarischer Klauseln wird dagegen endgül- tig vom Zivilrichter entschieden. Die Verfügungen der Eröffnungsbehörden erfolgen demnach immer unter dem Vorbehalt der Beurteilung der mate- riellen Rechtslage durch den ordentlichen Richter (Escher, Zürcher Kom- mentar zum ZGB, 3. Auflage, Zürich 1960, N. 1 der Vorbemerkungen zu den Sicherungsmassregeln). d)Die Eröffnung letztwilliger Verfügungen bildet die Voraussetzung zur Mitteilung eines darin angeordneten Willensvollstreckermandats durch den Kreispräsidenten. Die Ernennung zum Willensvollstrecker ist der be- troffenen Person von Amtes wegen mitzuteilen (Art. 517 Abs. 2 ZGB). Die Mitteilung muss selbst dann erfolgen, wenn eine letztwillige Verfügung ungültig oder anfechtbar erscheint oder wenn mehrere Verfügungen vorlie- gen und in der jüngeren die frühere Ernennung eines Willensvollstreckers widerrufen wird. Durch die amtliche Mitteilung eines Willensvollstrecker- mandats und die Annahme seitens der eingesetzten Person ist die Einset- zung des Willensvollstreckers gültig erfolgt und gilt solange, bis eine allfäl- lige Ungültigkeit durch den Zivilrichter festgestellt wird. Die mitteilende Behörde hat keine Kognitionsbefugnis, ob die Einsetzung des Willensvoll- streckers rechtsgültig ist oder nicht (BGE 91 II 177 ff., 90 II 384 f.; PKG 1989 Nr. 61; Karrer, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, Basel 1998, N. 11 und N. 17 zu Art. 517 ZGB; Tuor, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 1952, N. 7 zu Art. 517 ZGB). 3.a) Mit dem vorliegenden Rekurs macht der Rekurrent geltend, im Verzicht auf die Einsetzung eines Willensvollstreckers im Erbvertrag vom 28. Februar 2000 sei der Widerruf der Testamentsklausel vom 18. April 1998, in welcher Rechtsanwalt X. zum Willensvollstrecker ernannt worden war, zu erblicken. Somit liege keine gültige Klausel für die Einsetzung eines Wil- lensvollstreckers vor, so dass Ziffer 2 der Verfügung des Kreispräsidenten Y. vom 9. November 2000 aufzuheben sei. b) Bei der Frage der Rechtmässigkeit der Einsetzung eines Willens- vollstreckers handelt es sich um eine materiellrechtliche Frage, zu deren Be- antwortung eine Auslegung des entsprechenden Testamentes und des zeit- lich später verfassten Erbvertrages vorgenommen werden muss. Über eine Auslegungsfrage hat nun aber der Kreispräsident aufgrund des Gesagten nicht zu entscheiden, da ihm diesbezüglich keine Kognitionsbefugnis zu- steht. Er war im Gegenteil verpflichtet, dem Betroffenen die Ernennung zum Willensvollstrecker von Amtes wegen mitzuteilen und durfte nicht prü- fen, ob eine entsprechende Testamentsklausel gültig war oder nicht ... PZ 00 128Verfügung vom 24. Januar 2001 151 35