PKG 2001 23

PKG 2001 23 115 Sowenig die Grundbuch- oder Kanzleisperre des kantonalen Rechts ein Hin- dernis für den Pfändungs- oder Konkursbeschlag darstellt (BGE 104 II 170 E. 6), sowenig kann sie den Zuschlag bei der Verwertung in einer Zwangs- vollstreckung verunmöglichen. Der Bieter, welcher an der öffentlichen Zwangsversteigerung eines Grundstücks den Zuschlag erhält, wird originär, das heisst unmittelbar mit dem Zuschlag, ohne öffentliche Beurkundung und ohne Eintrag im Grundbuch, Eigentümer desselben. Die angemerkte Grund- buchsperre kann den zwangsvollstreckungsrechtlichen Zuschlag nicht ver- hindern und somit auch nicht den originären aussergrundbuchlichen Eigen- tumserwerb. Die Sperre ist betreibungsrechtlich nicht als Bedingung des Zuschlags zu qualifizieren (vgl. Art. 73 letzter Satz KOV) und hat daher für die massgebliche Frage des Eigentumserwerbs keine «consequenze giuridi- che». Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass sich die Kanzleisperre gegen den im Zeitpunkt ihrer Anordnung eingetragenen Grundeigentümer richtet und gesetzlichen Ansprüchen Dritter nicht entgegenstehen darf (vgl. Bern- hard Trauffer, in ZGRG 1987 S. 49). Es ist demnach fraglich, ob die Kanz- leisperre vorliegend die Anmeldung des Eigentumsübergangs durch das Be- treibungsamt nach Art. 66 VZG und die bloss deklaratorische Bedeutung aufweisende Eintragung des Erwerbers ins Grundbuch hindert. Denn der Er- werber ist ein Dritter und hat grundsätzlich Anspruch darauf, als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen zu werden. SKA 01 10Entscheid vom 25. Juni 2001 Der hiergegen eingereichte Rekurs wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 20. August 2001 (7B. 192/2001) abgewiesen. 23 – Drittanspruch (Art. 242 SchKG, Art. 258 ZPO). Weigert sich die Masse, eine Sache herauszugeben, muss der Dritt- anspruch vor dem ordentlichen Zivilrichter durchgesetzt werden. Dies gilt auch für die Abgabe eines Indossaments durch die Konkursmasse (Erw. 2). Ein rechtskräftiges Urteil auf Übergabe eines indossierten Wertpapiers kann nicht auf dem Beschwerdeweg nach Art. 17 SchKG vollzogen werden. Die Erzwingung der Leistung eines Indossaments hat nach Massgabe des kantonalen Vollstreckungsrechts zu erfolgen (Erw. 3). Aus den Erwägungen: 2.Der Beschwerdeführer will, dass ein rechtskräftiges Zivilurteil vollzogen wird. Dieses lautet gegen die Gemeinschuldnerin, und der Dritt- anspruch befindet sich nach der Konkurseröffnung über die F. SA nunmehr

23 PKG 2001 116 in ihrer Passivmasse. Verfügungsgeschäftlich richtet er sich daher gegen die Konkursverwaltung, weil die Konkursitin nicht mehr verfügungsbefugt ist. Nach eigener Darstellung des Beschwerdeführers befindet sich das nackte Aktienzertifikat ohne Indossament bereits in seinem Besitz. Er will errei- chen, dass die Konkursverwaltung gemäss der seiner Meinung nach zutref- fenden Rechtsfolge des Urteils des Pretore di L. im Namen der F. SA in Kon- kurs das Indossament an seine Order auf das Zertifikat setzt. Die Verknüpfung von Papier und Recht, der Umstand also, dass die aus dem Wertpapier fliessenden Rechte ohne Vorlage der Urkunde grund- sätzlich nicht geltend gemacht werden können (Art. 965 OR), machen das Wertpapier unter dem Gesichtspunkt des Vollstreckungsrechts zur bewegli- chen körperlichen Sache, wodurch es Gegenstand der konkursrechtlichen Aussonderung beziehungsweise Admassierung sein kann (Brunner/ Houl- mann/ Reutter, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, Bern 1994, S. 103). Glaubt die Masse, gegen einen Dritten Anspruch auf Heraus- gabe eines sich nicht in ihrem Besitz befindlichen Vermögensgegenstandes zu haben, ist es ihren zuständigen Organen wohl unbenommen, den Dritten unverbindlich anzufragen, ob er die Sache herausgebe. Tut er es nicht, muss die Masse vor dem ordentlichen Zivilrichter gegen ihn klagen. Die Masse ist nicht befugt, autoritativ eine materiellrechtliche Verfügung darüber zu tref- fen, ob der Anspruch besteht und wem er zusteht, und dieser Streit kann auch nicht vor die Aufsichtsbehörde getragen werden. Glaubt umgekehrt ein Dritter, gegen die Masse Anspruch auf Herausgabe eines sich nicht in seinem Besitz befindlichen Vermögensgegenstandes zu haben, kann er die Masse unverbindlich angehen, ob sie die Sache herausgebe. Weigert sie sich, muss er vor dem ordentlichen Zivilrichter gegen die Masse klagen. Der Drittan- sprecher kann in diesem Zusammenhang mit Beschwerde an die Aufsichts- behörde höchstens Verfahrensfehler rügen, namentlich die Konkursverwal- tung habe Art. 242 Abs. 1/2 SchKG (Art. 45 ff. KOV) nicht oder nicht richtig angewendet, zum Beispiel dadurch, dass sie gar keine Verfügung getroffen habe oder ablehnendenfalls keine oder eine falsche Klagefrist angesetzt habe und dergleichen. Eine derartige Anfrage hat der Beschwerdeführer am 16. März 2001 an die Konkursverwaltung der F. SA gerichtet. Sein Anspruch ist klarerweise keine Forderung; er will mit seinem Anspruch nicht als Konkursgläubiger am Ergebnis der Generalexekution teilhaben, weshalb das Kollokationsver- fahren nach Art. 244 ff. SchKG nicht zum Tragen kommt. Ebenso wenig han- delt es sich dem Gegenstand nach um einen Prätendentenstreit über die Zu- gehörigkeit einer Forderung. Der Beschwerdeführer behauptet vielmehr, ein besseres, die Masse beziehungsweise alle anderen Gläubiger ausschlies- sendes, in einer Sache verkörpertes Recht zu haben, so dass grundsätzlich die Bestimmung über das Aussonderungsverfahren nach Art. 242 SchKG zur

PKG 2001 23 117 Anwendung käme, wobei nicht der spezielle Aussonderungsgrund für Wert- papiere nach Art. 201 SchKG vorliegt. Nach der Natur des vom Beschwer- deführer geltend gemachten Vollziehungsanspruchs auf Abgabe einer Wil- lenserklärung (Indossament) ist die Situation vorliegend jedoch insofern eine besondere, als der Anspruch weder eine Konkursforderung darstellt noch ein dinglicher sein kann, denn S. ist bereits im Besitz des (nackten) Ak- tienzertifikats (vgl. BGE 76 III 9 E. 2b). Das Indossament ist eine Leistung, jedoch weder eine Forderung noch eine Sache. Das Konkursamt hat dem- nach richtig gehandelt, wenn es dem Ansprecher keine Klagefrist nach Art. 242 Abs. 2 SchKG angesetzt hat, was vom Beschwerdeführer denn auch un- bestritten ist. Darin ist es aber auch insbesondere deshalb zu schützen, weil der Beschwerdeführer schon ein entsprechendes Urteil erstritten hat. Aus der angefochtenen Verfügung und der Vernehmlassung der Vorinstanz geht hervor, dass sie primär daran zweifelt, ob ihr die Verfügungsmacht zur In- dossierung zukommt. Ob sie daneben die Auffassung des Beschwerdefüh- rers über den genauen Inhalt des Urteilsdispositivs, das heisst den behaup- teten Anspruch auf wertpapierrechtlich wirksame Eigentumsübertragung durch Übergabe des indossierten Aktienzertifikats, teilt oder nicht, geht we- der aus der angefochtenen Verfügung noch aus der Vernehmlassung hervor. Was ihre Verfügungsmacht angeht, sind die Bedenken der Vorinstanz jeden- falls unbegründet. Von hier nicht interessierenden höchstpersönlichen An- sprüchen abgesehen, können (und müssen) die zuständigen Konkursorgane alles tun, was der Schuldner konnte. Der Beschwerdeführer weist zutreffend darauf hin, dass, obwohl die Konkursmasse nicht eigentliche Rechtsnachfol- gerin des Gemeinschuldners ist, sie in dem vom Konkursverfahren gesetzten Rahmen sämtliche Rechte von ihm geltend machen kann, andererseits aber auch alle seine Pflichten trägt (BGE 102 III 71 E. 2). Sie hat grundsätzlich volle gesetzliche Verfügungsmacht gegen aussen und kann alle Rechtsaus- übungsakte vornehmen (Art. 204/240 SchKG; Brigit Hänzi, Die Konkurs- verwaltung nach schweizerischem Recht, Diss., Zürich 1979, S. 31 ff./147). Sollte sich das Konkursamt auf den vorliegenden Entscheid hin dazu ent- schliessen, dem Begehren von S. dennoch stattzugeben, wird sie für die Anerkennung des Anspruchs beziehungsweise für seine Ausführung durch Leisten des Indossaments allerdings die zeitlichen Schranken und die Mit- wirkungsrechte der Gläubiger gemäss Art. 45 ff. KOV zu beachten haben (vgl. aber auch Art. 51 KOV; BGE 75 III 16 E. 1). 3.Zumindest mit Bezug auf die vorliegende Beschwerde ist der Um- stand entscheidend, dass bereits ein Urteil vorliegt. Was Art. 242 Abs. 2 SchKG in geordneten Bahnen vorbereiten will, ist vorliegend überflüssig, denn der Beschwerdeführer behauptet selbst, er habe einen Anspruch auf wertpapierrechtlich wirksame Übertragung des Eigentums am Aktienzerti- fikat, das heisst durch Übergabe des indossierten Wertpapiers, welcher aus

23 PKG 2001 118 einem rechtskräftigen Zivilurteil hervorgehe. Wenn er nun aber auf dem Be- schwerdeweg das Konkursamt zwingen will, einem rechtskräftigen Zivilur- teil Folge zu leisten, so würde damit in die Ordnung von Art. 252 ff. ZPO ein- gegriffen. Es handelt sich um ein Abgrenzungs- und Zuständigkeitsproblem zwischen der Vollstreckung nach SchKG und der Vollstreckung eines nicht auf Geld- oder Sicherheitsleistung lautenden Anspruchs (vgl. Art. 38 Abs. 1 SchKG) nach kantonalem Recht. Wie gesehen ist der Beschwerdeführer be- reits im Besitz des Wertpapiers; es kann sich also nur um die Leistung des In- dossaments, verstanden als Abgabe einer Willenserklärung, handeln. Sofern das zu vollstreckende Urteil die Willenserklärung nicht schon selbst enthält (Art. 254 ZPO), erfolgt die Erzwingung der Abgabe einer derartigen schrift- lichen Willenserklärung der verurteilten Partei nach Massgabe der kanto- nalen Vollstreckungsregeln. Dabei gibt in letzter Konsequenz der Voll- streckungsrichter ersatzweise selbst die verweigerte Willenserklärung in einer Verfügung ab (Art. 258 ZPO; Urs Haubensak, Die Zwangsvollstre- ckung nach der zürcherischen Zivilprozessordnung, Diss., Zürich 1975, S. 33/49; Frank/Streuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozes- sordnung, 3. A. Zürich 1997, N. 1–3 zu § 308). Die Aufsichtsbehörde ist we- der sachlich zuständig, Ansprüche materiellrechtlich zu beurteilen, noch Richtersprüche auszulegen oder zu erläutern oder gar ihre Vollstreckung nach kantonalen Vollstreckungsregeln durchzusetzen. Für Letzteres ist sie selbst dann nicht zuständig, wenn dies innerhalb eines Vollstreckungsver- fahrens nach SchKG stattfinden soll. Wäre die F. SA nicht in Konkurs ge- fallen und würden sich deren Organe weigern, dem Urteil durch wertpa- pierrechtlich wirksame Indossierung des Zertifikats Folge zu leisten, müsste sich der Beschwerdeführer für die Erzwingung an den örtlich zuständigen kantonalrechtlichen Vollstreckungsrichter wenden. Dieser gesetzlich vor- geschriebene Weg der Urteilsvollstreckung kann nun nicht allein deshalb ändern, weil die F. SA mittlerweile in Konkurs gefallen ist und die Konkurs- verwaltung an Stelle ihrer Gesellschaftsorgane handelt. Zugegebenermassen dürfte es in aller Regel wenig Sinn machen, dass die Konkursverwaltung ei- nen bereits richterlich rechtskräftig festgestellten Anspruch eines Dritten auf Herausgabe einer Sache verbunden mit der Abgabe einer Willenserklärung ihrerseits für unbegründet erklärt und den Drittansprecher damit auf den Vollstreckungsweg verweist. Wie die einleitenden Erwägungen zum Urteils- dispositiv des zu vollstreckenden Urteils und zum Wertpapierrecht zeigen, ist immerhin denkbar, dass die Fragen, wie ein Richterspruch zu erfüllen ist oder ob er bereits erfüllt ist, kontrovers sein können. Diesfalls ist es legitim, das Verdikt des Vollstreckungsrichters zu erwirken. So wie die Konkursver- waltung gehalten ist, unbestrittene und fällige Ansprüche der Masse gegen Dritte nötigenfalls auf dem Vollstreckungsweg einzuziehen (Art. 243 Abs. 1 SchKG), muss der Dritte bei Weigerung der Masse gegengleich vorgehen.

PKG 2001 24 119 Auch wenn sich die Konkursverwaltung – überzeugend oder wenig überzeu- gend – weigert, dem rechtskräftigen Zivilurteil nachzuleben, macht dies die Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung- und Konkurssachen nicht zum Voll- streckungsrichter nach kantonalem Recht. Hat sich die Konkursverwaltung – aus welchen Gründen auch immer – geweigert, den Anspruch im Sinne von Art. 47 KOV anzuerkennen beziehungsweise zu erfüllen, so hat der Drittan- sprecher folglich die ihm gutscheinenden Schritte vor dem Zivilrichter be- ziehungsweise dem kantonalen Vollstreckungsrichter zu unternehmen. Die Weigerung der Vorinstanz stellt keine Verletzung von SchKG-Verfahrens- vorschriften dar, welche die Aufsichtsbehörde im Beschwerdeverfahren überprüfen und korrigieren könnte. Die Vorinstanz hat zu Recht keine Verfügung über den Bestand oder den Nichtbestand der Rechte des Beschwerdeführers getroffen. Dazu wäre sie nicht befugt. Insoweit ist der Beschwerdeführer durch den angefochte- nen Akt nicht beschwert und daher nicht beschwerdebefugt. Insofern die Vorinstanz angedeutet hat, sie könne das Indossament mangels Verfügungs- befugnis nicht für die F. SA in Konkurs abgeben, liegt sie zwar falsch. Indes- sen kommt dieser Begründung, auch wenn sie in der angefochtenen Ver- fügung enthalten ist, kein selbständiger Verfügungscharakter zu, so dass es am erforderlichen Beschwerdeobjekt fehlt, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. SKA 01 15Entscheid vom 16. Mai 2001 24 – Nachlassverfahren (320 SchKG). Die Unterlassung der An- meldung einer Nachlassforderung zur Kollokation kann nicht mit Aufsichtsbeschwerde gegen einen die Forderung abweisenden Beschluss des Gläubigerausschusses nach- geholt werden. Masseverbindlichkeiten fallen nicht unter den Nachlassvertrag. Die Aufsichtsbehörde hat nicht dar- über zu entscheiden, ob eine Forderung eine Nachlassfor- derung oder eine Masseverbindlichkeit darstellt. Aus den Erwägungen: 2.Nach Art. 320 SchKG unterstehen die Liquidatoren der Aufsicht und Kontrolle des Gläubigerausschusses. Gegen die Anordnungen der Li- quidatoren über die Verwertung der Aktiven kann binnen zehn Tagen seit Kenntnisnahme beim Gläubigerausschuss Einsprache erhoben und an- schliessend gegen die bezüglichen Verfügungen des Gläubigerausschusses bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde geführt werden. Ausdrücklich sieht das Gesetz das Beschwerderecht nur hinsichtlich Verwertungsmassnahmen sowie gegen die Verteilungsliste vor (Art. 320, 326 SchKG). Es ist indessen