PKG 2001 13 79 b) Schuldbetreibungs- und Konkurs- beschwerden (Gerichtsverfahren) 13 – Definitive Rechtsöffnung (Art. 80 SchKG). Bei Abtretung einer sich aus einem Gerichtsurteil ergebenden Forderung an einen Dritten schwindet die Titelqualität und kann eine definitive Rechtsöffnung nicht mehr erteilt werden. Es kann provisorische Rechtsöffnung erteilt werden, sofern die Abtretung deren Voraussetzungen erfüllt. Aus den Erwägungen: 1.Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Ur- teil, so kann der Gläubiger beim Richter die Aufhebung des Rechtsvor- schlags (definitive Rechtsöffnung) verlangen (Art. 80 Abs. 1 SchKG). Als Zivilurteile in diesem Sinne gelten auch Kostenentscheide, die in einem Ver- fahren zur Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche ergangen sind. Ein in einem Zivilprozess gefällter Entscheid über eine Prozessentschädigung (Parteientschädigung, ausseramtliche Entschädigung) ist seiner Natur nach eine Zahlungsverpflichtung aus Haftpflicht und gilt daher als Zivilurteil im Sinne von Art. 80 SchKG (BGE 97 I 235 E. 5, 54 I 172 E. 4). a)Definitive Rechtsöffnung darf nur für Urteile und deren gleich- wertige Surrogate (Art. 80 Abs. 2 SchKG) erteilt werden. Definitive Rechts- öffnung ebnet in der betreffenden Betreibung den Weg der Zwangsvollstre- ckung endgültig. Der Schuldner hat keine Möglichkeit mehr, die Betreibung durch Aberkennungsklage aufzuhalten. Der aus dem Urteil Berechtigte und der Betreibende müssen iden- tisch sein; der Zahlungsbefehl muss mit dem Rechtsöffnungstitel überein- stimmen. Eine subjektlose Forderung an sich gibt es nicht; sie steht im Sinne einer unverzichtbaren Eigenschaft einem konkreten Rechtssubjekt zu. Die Forderung – ihrem Entstehungsgrund und Bestand nach an sich unbestritten – ergibt sich vorliegend aus fünf Gerichtsurteilen, dies aber nur insoweit, als durch diese richterlichen Erkenntnisse Forderungen zur Entstehung ge- bracht wurden, welche der R. und W. beziehungsweise der R. allein zustehen. Aus keinem der Urteile geht hingegen hervor, dass K. hinsichtlich der Pro- zessentschädigungen materiell berechtigt ist. Der Gesuchsteller K. beruft sich dazu vielmehr auf zwei schriftliche Abtretungserklärungen, die als rein private Dokumente neben den Urteilen stehen. Es mag grundsätzlich zuläs- sig sein, einen Rechtsöffnungstitel aus zwei separaten Dokumenten herzu- leiten – auch einen definitiven Rechtsöffnungstitel. Wer dergestalt definitive Rechtsöffnung verlangt, muss sie aber im Prinzip aus zwei Dokumenten her- leiten, denen beiden die geforderte Urteilsqualität zukommt. Dass die For-
13 PKG 2001 80 derungen nunmehr K. zustehen sollen, müsste demnach ebenfalls aus einem Urteil hervorgehen, was unbestreitbar nicht der Fall ist. Die Frage der sub- jektiven Forderungszugehörigkeit und Gläubigereigenschaft ist derart wich- tig, dass nicht darauf verzichtet werden kann, dass auch sie aus einem die gleiche Qualität aufweisenden Titel hervorgehen muss. Die im materiellen Recht geltende Prämisse, dass sich die Rechtsstellung des Schuldners durch die Abtretung der Forderung nicht verschlechtern darf (Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. A. Zürich 2000, § 34 N. 43), gilt auch hier. Wer sich eine Forderung aus einem auf einen anderen lautenden Ge- richtsurteil abtreten lässt, muss sich dessen bewusst sein, dass dadurch die Titelqualität schwindet. Der Einwand des Gesuchtellers, dem Gesuchsgeg- ner hätten vor der Vorinstanz und nun im Rechtsmittelverfahren alle Mittel zu Gebote gestanden, die Ungültigkeit der Zession glaubhaft zu machen, ist schon im Ansatz verfehlt. Ausgangspunkt ist der Rechtsöffnungstitel. So- lange der Gläubiger diesen nicht dargetan hat, muss der Schuldner dem gar nichts entgegensetzen. b)Würde man vorliegend die definitive Rechtsöffnung erteilen, käme es nach dem System des SchKG gar nie dazu, dass der Schuldner vom Sachrichter materiell, in einem ordentlichen Verfahren ohne Beweismittel- beschränkung und mit voller richterlicher Kognition überprüfen lassen könnte, ob die Zession gültig ist und der Zessionar K. aus ihr Rechte ablei- ten kann. Es darf mithin aus Gründen des Rechtsschutzes und der Rechts- weggarantie zu Gunsten des Schuldners allenfalls nur die provisorische Rechtsöffnung erteilt werden, damit der Schuldner auf dem dadurch eröff- neten Weg der Aberkennungsklage die Zession von einem Richter umfas- send materiell überprüfen lassen kann (Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss., Zürich 2000, S. 228 – 230; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 107; SJZ 72 1976 Nr. 59 S. 193). Beim Übergang der Forderungsrechte ist materiellrechtlich Art. 169 OR bezüglich der Einreden des Schuldners an- wendbar, was auch für die gerichtlich zugewiesenen Forderungen gelten muss, sofern das Gericht nicht bereits über die Einreden entscheiden konnte, was wiederum rechtskräftig nur bei Parteistellung desselben im Prozess möglich wäre (Eugen Spirig, Zürcher Kommentar 1993, N. 5 f. zu Art. 169 OR). Es liegt daher im Prinzip des Schuldnerschutzes des Abtretungsrechts begründet, dass der Zessionar in Bezug auf die Vollstreckbarkeit der ab- getretenen Forderung anders behandelt wird als der Zedent (SJZ 95 1999, Nr. 5, S. 33). Die Annahme des Gesuchstellers, es könne der Rechtsöff- nungsrichter über die Einreden des Gesuchsgegners gegen den neuen Gläu- biger «frei entscheiden», ist unzutreffend. Auch die Herleitung aus Art. 77 SchKG geht fehl. Denn dieser behandelt nur die Zulässigkeit des nachträg- lichen Rechtsvorschlags gegen den neuen Gläubiger, wenn der Rechtsvor- schlag gegen den ursprünglichen Gläubiger unterlassen wurde. Der Rechts-
PKG 2001 13 81 öffnung oder gar dem ordentlichen Erkenntnisverfahren wird damit nicht vorgegriffen (Balthasar Bessenich, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel 1998, N. 5 zu Art. 77 SchKG). c)Für die gegenteilige Ansicht stützt sich die Vorinstanz auf Daniel Stähelin (Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Kon- kurs, SchKG I, Basel 1988, N. 35 zu Art. 80 SchKG). Nach diesem Kommen- tator bedarf es für die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung an den Sin- gularsukzessor keines weiteren Urteils, wenn – in Analogie zum Vorgehen bei suspensiv bedingten Urteilen – der Eintritt der Rechtsnachfolge liquide nachgewiesen werde, was der Rechtsöffnungsrichter von Amtes wegen als Bestandteil des Titels umfassend zu prüfen habe. Das praktische Ziel dabei ist wohl ersichtlich, indem für scheinbar ohne grosse Umschweife zu Beur- teilendes nicht ein weiteres ordentliches Erkenntnisverfahren soll stattfin- den müssen. Zumindest im Fall der Zession vermag dies dogmatisch indes- sen nicht zu überzeugen, weil damit das herzustellende Resultat als Tatsache vorweggenommen wird. Denn die Zession beziehungsweise die subjektive Forderungsberechtigung des Zessionars ist eben gerade nicht «Bestandteil» des Urteils, und sie kann es auch nicht dadurch werden, dass die Titelqualität vom Rechtsöffnungsrichter von Amtes wegen zu prüfen ist. Die private Zes- sion ist im Urteil – im Gegensatz zum Fall der suspensiven vom Richter im Urteilsdispositiv erkannten Bedingung – nicht vorausschauend erwähnt, was durchaus gegen die Anwendung einer analogen Behandlung der beiden Sachverhalte Zession und Urteilsbedingung spricht. Im Gegensatz zur Ur- teilsbedingung, zu welcher der Richter in seinem Urteil wohl Erwägungen angestellt haben wird, tritt hier später ein davon völlig unabhängiges und rein privatrechtliches Rechtsgeschäft hinzu, gegen welches dem Schuldner seine Verteidigungsrechte ungeschmälert zur Verfügung stehen müssen. Es ist aus systematischen und Rechtsschutzüberlegungen vorliegend jedenfalls weit überzeugender dabei zu bleiben, dass der Rechtsöffnungsrichter nicht ein materielles Urteil vorwegnehmen soll und das materielle Recht nicht umfassend überprüft. Entscheidend sind die Aspekte, dass dem Schuldner bei Erteilung der definitiven Rechtsöffnung der Rechtsweg abgeschnitten und dem Rechtsöffnungsrichter eine Aufgabe zugewiesen würde, die er nicht haben kann. Auch das Argument, es sei unmöglich, provisorische Rechtsöff- nung für eine auf einem definitiven Rechtsöffnungstitel beruhende For- derung zu erteilen, ist hier fehl am Platz, denn die Forderung, wozu auch die subjektive Forderungsberechtigung des Zessionars gehört, beruht eben nicht (ausschliesslich) auf einem Urteil. d)Selbst wenn man die gegenteilige Ansicht der Vorinstanz teilen wollte, kommt man hier zu keinem anderen Resultat. Denn der Gesuchs- gegner S. hat die Gültigkeit der Zession respektive die subjektive Forde-
13 PKG 2001 82 rungsberechtigung des Gesuchstellers substantiiert und in einer nicht von vorneherein haltlosen Weise bestritten. Die subjektive Forderungsberechti- gung von K. – verstanden als unabdingbares forderungsimmanentes Merk- mal – ist nicht liquide bewiesen im Sinne eines richterlich frei und auto- ritativ überprüften Zustandes, allenfalls ist sie glaubhaft vielleicht sogar wahrscheinlich, was aber wiederum nur für die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung reicht. e)Schliesslich verdient Erwähnung, dass bereits der Wortlaut des Gesetzes in einem solchen Fall die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung zu verbieten scheint. Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil, so kann der Gläubiger beim Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlags (definitive Rechtsöffnung) verlangen (Art. 80 Abs. 1 SchKG). Unter Forderung ist dabei die obligatorische Berechtigung und da- mit das relative, das heisst einem bestimmten oder bestimmbaren Rechts- subjekt zustehende Recht zu verstehen. Daran ändert nichts, dass Gegen- stand der Zession nur das Forderungsrecht – ohne die Parteistellung im ursprünglichen Schuldverhältnis – bildet. Es führt kein Weg daran vorbei, dass die behauptete Forderung in ihrem relativen subjektiven Aspekt, näm- lich dass es K. ist, der zu verlangen berechtigt ist, nicht auf einem vollstreck- baren gerichtlichen Urteil beruht. f)Entgegen der Vorinstanz darf der Schuldner an Stelle der Aber- kennungsklage auch nicht auf die Rechtsbehelfe der Klagen auf richterliche Aufhebung oder Einstellung der Betreibung gemäss Art. 85/85a SchKG ver- wiesen werden. Solange die Zahlungspflicht des Schuldners nicht vollständig vom Richter überprüft werden konnte, ist nicht gerechtfertigt, wenn der Be- klagte den Fortgang der Zwangsvollstreckung nur noch dann sofort aufhal- ten kann, wenn er den Nichteintritt der Rechtsnachfolge wahrscheinlich macht (Stücheli, a. a. O., S. 228 f.).Art. 85a SchKG ist untrennbar mit der Mass- nahme der vorläufigen Einstellung der Betreibung nach Abs. 2 desselben Artikels verknüpft und will dem überrumpelten Schuldner Schutz vor der Fortsetzung der Betreibung bieten. So zum Beispiel, wenn der Schuldner es aus Nachlässigkeit versäumt hat, Rechtsvorschlag zu erheben (Bernhard Bodmer, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel 1998, N. 8 zu Art 85a SchKG). Ein solches Schutzbedürfnis fehlt bereits, wenn wie im vorliegenden Fall rechtzeitig Rechtsvorschlag erhoben wurde (BGE 125 III 149). Betreibungsrechte sind Nebenrechte im Sinne von Art. 170 Abs. 1 OR. Der Zessionar tritt in die Betreibungsrechte des Zedenten ein, und der gegenüber dem Zedenten erhobene Rechtsvorschlag gilt auch gegen den Zessionar weiter (Stücheli, a. a. O., S. 172 f.), weshalb der Schuldner entgegen der Vorinstanz und dem Betreibungsamt Schanfigg auch nicht nachträglichen Rechtsvorschlag im Sinne von Art. 77 SchKG hätte erheben können, denn dies wäre durchaus überflüssig gewesen (BGE 125 III 42 E. 2b), so dass er
PKG 2001 13 83 darauf auch nicht verzichten konnte. Art. 77 SchKG kommt nur zum Zug, wenn der Schuldner den Rechtsvorschlag gegen den die Betreibung anhe- benden Zedenten – aus irgendwelchen Gründen – unterlassen hat (Esther Girsberger, Der nachträgliche Rechtsvorschlag im schweizerischen Schuld- betreibungs- und Konkursrecht, Diss., Zürich 1990, S. 14, 58, 60 f.). Neben dem Versäumen des Rechtsvorschlags liegt der Anwendungsbereich von Art. 85 SchKG beim Unterlassen der Einwendungen der Tilgung, Stundung oder Verjährung oder, wenn der Schuldner damit unterlegen ist, und ferner bei Be- rufung auf Tatsachen, die sich nach Abschluss des Einleitungsverfahrens zu- getragen haben (Bodmer, a. a. O., N. 4 zu Art. 85 SchKG). Auch diese Voraus- setzungen sind hier nicht gegeben. Kaum haltbar ist auch die entgegen neuester bundesgerichtlicher Rechtsprechung vertretene Ansicht von Luca Tenchio (Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, Diss., Zürich 1999, S. 65 ff./ 81 f.), dass ohne weiteres und parallel zum Rechtsöffnungsverfahren jeder- zeit und voraussetzungslos die Klage nach Art. 85a SchKG zur Verfügung stehe. Das kann nur gelten, wenn der Rechtsvorschlag unterlassen wurde (BGE 125 III 149); dannzumal gibt es keinen Rechtsvorschlag zu beseitigen und daher auch kein Rechtsöffnungsverfahren. Dies kann aber offen blei- ben, denn es ist offensichtlich nicht so, dass dem Schuldner im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung verwehrt werden kann, die Titelqualität für die definitive Rechtsöffnung zu bestreiten, mit dem Argument, er könne nach- her die negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG erheben. Es ist nämlich stets der die definitive Rechtsöffnung verlangende Gläubiger, der behaupten und beweisen muss, dass sein Titel die geforderte Qualität auf- weist, und nicht der Schuldner deren Nichtvorhandensein. Der Schuldner beruft sich vorliegend nicht primär auf Einwendungen nach Art. 81 Abs. 1 SchKG – diese Bestimmung kommt nur zum Zug, wenn einwandfrei fest- steht, dass die Forderung besteht und darüber hinaus dem Gesuchsteller zu- steht –, sondern er bestreitet im Grunde, dass kein gerichtliches Urteil im Sinne von Art. 80 Abs. 1 SchKG vorliegt, da das vorgelegte Urteil nicht auf den Gesuchsteller lautet. Würde man dennoch die definitive Rechtsöffnung erteilen und den Schuldner auf die negative Feststellungsklage verweisen, bliebe zum einen auch nach dieser Klageeinleitung der Rechtsvorschlag be- seitigt und der Weg für Pfändung und Verwertung frei, bis der Richter nach Art. 85a Abs. 2 SchKG zu Gunsten des Schuldners entschieden hätte. Dafür müsste der Schuldner erst noch dartun, dass sein Standpunkt sehr wahr- scheinlich der richtige ist. Beweisrechtlich bedeutete dies bezüglich der Fra- gen der Titelqualität und der Aufrechterhaltung des Rechtsvorschlags indes- sen eine Umkehrung der Dinge. 2.Kann aus den dargelegten Gründen keine definitive Rechtsöff- nung erteilt werden, stellt sich die Frage, ob das Rechtsöffnungsgesuch ganz
13 PKG 2001 84 abzuweisen ist oder grundsätzlich die Möglichkeit besteht, die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. Obwohl in einem Richterspruch seiner Natur nach sicher keine unterschriftliche Schuldanerkennung liegt (anders im Falle einer gerichtlicher Schuldanerkennung, vgl. SJZ 72 1976 Nr. 59, S. 194), sollte diese Lösung durch Lückenfüllung zugelassen werden (Stücheli, a. a. O., S. 173, 229 f.). Dieser Fall ist von jenem des unklaren Richterspruchs (vgl. dazu Stücheli, a. a. O, S. 222) zu unterscheiden. Allenfalls ist das Urteil als öffentliche Urkunde zu qualifizieren und kann im Verein mit der priva- ten Abtretungserklärung deshalb einen provisorischen Rechtsöffnungstitel darstellen (ZBJV 1994 S. 93). Der Richter darf dem Kläger unter der Herr- schaft der Dispositionsmaxime nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als dieser verlangt. Sowohl bei der definitiven als auch bei der provisorischen Rechtsöffnung liegt die Hauptwirkung des Erfolgs in der Beseitigung des Rechtsvorschlags. Wenn im Unterschied zur definitiven Rechtsöffnung dem Gesuchsgegner bei der provisorischen Rechtsöffnung der Weg der ordentli- chen Aberkennungsklage offen bleibt, so wird dem Gesuchsteller, dem an- statt die beantragte definitive lediglich die provisorische Rechtsöffnung er- teilt wird, im Lichte seines Ziels nicht qualitativ etwas grundlegend anderes zugesprochen, sondern bloss etwas, das weniger weit geht. Wenn definitive Rechtsöffnung verlangt wurde, ist es daher prozessual nach dem Grundsatz «in maiore minus» zulässig, die provisorische Rechtsöffnung zu bewilligen (PKG 1984 Nr. 30; Staehelin, a. a. O., N. 39 zu Art. 84 SchKG). Angesichts des Ausgangs des Rechtsmittelverfahrens erübrigt sich im speziellen Fall, dem Schuldner vorgängig Gelegenheit zur Änderung seiner Verteidigung zu ge- ben (vgl. Staehelin, ebenda; Stücheli, a. a. O., S. 126); der Gesuchsteller sei- nerseits hat bereits angesichts seines entsprechenden Eventualantrags erkannt, dass provisorische anstatt definitive Rechtsöffnung erteilt werden könnte. Auch auf Grund der Ausgangslage scheint vorliegend ausgewogen, dass der Schuldner den Nachfolger des anfänglichen Gläubigers nicht bloss durch irgendwelche Einwendungen erneut auf den ordentlichen Prozessweg soll zwingen können, wenn sein Rechtsvorgänger bereits ein Urteil erstritten hat. Sind in Bezug auf den Abtretungsteil der Rechtsöffnungsgrundlage die Erfordernisse von Art. 82 Abs. 1 SchKG erfüllt, ist daher die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen, es sei denn der Gesuchsgegner mache entkräf- tende Einwendungen gegen seinen neuen Gläubiger im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG sofort glaubhaft (Stücheli, a. a. O., S. 230, Anm. 66). SKG 01 45/46Urteil vom 11. September 2001 Auf die hiergegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde ist das Bundesge- richt mit Urteil vom 21. Dezember 2001 (5P. 422/2001) nicht eingetreten.