PKG 19994 27 Prozess eine höhere Entschädigung für den Beizug eines Rechtsanwaltes zu- gesprochen wurde. Der Beklagte hat dem Kläger durch sein unsorgfältiges Handeln anerkanntermassen einen Schaden von Fr. 3604.50 zugefügt, wel- cher von ihm zu ersetzen ist. Soweit der Kläger einen Verzicht auf das Ho- norar aufgrund der Schlechterfüllung des Auftrages beantragt, ist festzuhal- ten, dass sich die gerügten Sorgfaltspflichtverletzungen auf das Stadium nach Erhalt der Prozessantwort des H. beziehen. Aber selbst die in der Folge getätigten Aufwendungen und Leistungen wie die Vorbereitung des Plädoy- ers und die Teilnahme an der Hauptverhandlung wurden dadurch nicht nutzlos und unbrauchbar, zumal beim Auftrag kein Erfolg geschuldet ist. Vielmehr wurden die in Rechnung gestellten Leistungen nach Erhalt der Prozessantwort vertragskonform erbracht, weshalb sich trotz der Sorgfalts- pflichtverletzung im konkreten Fall keine Herabsetzung des Honoraran- spruchs rechtfertigt und weiterhin von einem Honoraranspruch von Fr. 6247.80 auszugehen ist. Nach Abzug des geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 1000.- und der anerkannten klägerischen Forderung von Fr. 3604.50 ver- bleibt damit ein noch zu entrichtendes Honorar von Fr. 1643.30. Dies ent- spricht der in der Widerklage geltend gemachten Forderung. Die Vorinstanz hat diese daher zu Recht gutgeheissen, weshalb die dagegen erhobene Be- rufung ebenfalls abzuweisen ist. ZF 99 18Urteil vom 18. Mai 1999 4 - Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung; Abtretung von Ansprüchen an die Gläubiger (Art. 325, Art. 260 SchKG). Nichtigkeit einer Abtretung, die ausgestellt wurde, ohne dass zuvor Liquidatoren und Gläubigerausschuss auf die Geltendmachung des Anspruchs verzichtet haben und die Gläubiger davon in Kenntnis gesetzt worden sind und i hnen die Abtretung angeboten worden ist. Beachtung der Nichtigkeit von Amtes wegen durch das Prozessgericht. Aus den Erwägungen: 2.A. und B. machen zur Begründung ihrer Klage Amtspflichtverlet- zungen des den Grundstückkaufvertrag zwischen der C. AG und den Ge- schwistern D. vom 1. März 1988 beurkundenden Notars geltend. Dies be- gründe eine vermögensrechtliche Verantwortlichkeit des Notars und lasse den Kanton Graubünden gestützt auf des Verantwortlichkeitsgesetz schaden- ersatzpflichtig werden. Die entsprechenden Ansprüche seien ihnen dabei im Nachlassverfahren von der C. AG in Nachlassliquidation abgetreten worden. Zum Bewies hierfür wurde in der Prozesseingabe auf den Entscheid des Kreis- gerichtsausschusses vom 12. März 1993 (Genehmigung des Nachlassvertrages)
28 4PKG 1999 sowie die Abtretungserklärung vom 10./17./28. Juni 1996 verwiesen. -Wie be- reits im erstinstanzlichen Verfahren bezweifelt dagegen der Beklagte in ver- schiedener Richtung, ob die fraglichen Verantwortlichkeitsansprüche aus dem Kaufvertrag rechtsgültig an die Berufungskläger abgetreten wurden, und be- streitet deshalb deren Sachlegitimation zur Geltendmachung des aus der an- geblich fehlerhaften Beurkundung entstandenen Schadens. Bevor somit die Klage materiell zu behandeln ist, ist vorab zu prüfen, ob sich die Berufungs- kläger im vorliegenden Prozess zur Geltendmachung des streitigen Anspru- ches hinreichend legitimiert haben. 3.Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung geht das Verfü- gungsrecht über das Vermögen mit der Bestätigung durch das Nachlassgericht auf die Gläubiger über. Der Liquidationsvergleich bezweckt, das abgetrete- ne Schuldnervermögen zwecks Gläubigerbefriedigung zu liquidieren. Das Schuldnervermögen wird verselbständigt, es bildet die Nachlassmasse. Um diese Verselbständigung auch nach aussen zum Ausdruck zu bringen, erhält die Firma eines im Handelsregister eingetragenen Schuldners den Zusatz in Nach- lassliquidation. Liquidiert wird durch einen oder mehrere Liquidatoren, die der Aufsicht des Gläubigerausschusses unterstehen. Letzterer darf in einem Liquidationsvergleich im Gegensatz zum gewöhnlichen Nachlassvertrag, wo von einem solchen nicht die Rede ist, nicht unterdrückt werden. Abgewickelt wird schliesslich der Liquidationsvergleich im wesentlichen gleich wie ein Konkurs. Wesentlich ist jedenfalls, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger gewahrt bleibt (vgl. Amonn / Gasser, Grundriss des Schuldbe- treibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, S. 468 ff.; Fritzsche / Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, 3. Aufl.,
Zürich 1993, §77). Mit der Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung der C. AG durch den Kreisgerichtsausschuss vom 12. März 1993 ging das Ver- fügungsrecht über den aus der fraglichen Beurkundung allenfalls entstande- nen Verantwortlichkeitsanspruch gegen den Kanton Graubünden auf die Gläubiger über. Der streitige Anspruch fiel in die zur Verwertung und Vertei- lung gelangende Liquidationsmasse und der Liquidator hatte diesen im Falle des Verzichts auf eigene Geltendmachung gemäss Art. 316 und Art. 260 SchKG den Gläubigern zur Abtretung anzubieten. Für eine zivilrechtliche Ab- tretung gemäss Art. 164 ff. OR blieb in diesem Fall kein Raum. 4.Verzichten Liquidatoren und Gläubigerausschuss auf die Geltend- machung eines bestrittenen oder schwer einbringlichen Anspruches, der zum Massevermögen gehört, wie namentlich eines Anfechtungsanspruches oder einer Verantwortlichkeitsklage gegen Organe oder Angestellte des Schuldners, so haben sie davon die Gläubiger durch Rundschreiben oder öf- fentliche Bekanntmachung in Kenntnis zu setzen und ihnen die Abtretung gemäss Art. 260 anzubieten (Art. 325 SchKG). Diese Bestimmung - auf-
PKG 19994 29 grund des Prinzips der Nichtrückwirkung gelangt eigentlich Art. 316 1 aSchKG zur Anwendung; dessen Fassung entspricht jedoch wörtlich dem neuen Artikel (vgl. Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesge- setz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N 2 zu Art. 325 SchKG) - regelt die Abtretung von Ansprüchen der Masse an die Gläubiger und übernimmt im Nachlassvertrag ein schon im Konkurs vorgesehenes Sy- stem. Wenn Liquidatoren oder Gläubigerausschuss auf die Geltendmachung eines bestrittenen oder schwer einbringlichen Anspruchs verzichten, so müs- sen sie denselben den Gläubigern zur Abtretung anbieten. Hierbei gelten die aus der Auslegung von Art. 260 SchKG entwickelten Grundsätze voll- umfänglich auch für die vorliegende Bestimmung (Staehelin/Bauer/Staehe- lin, a. a. O., N 14 zu Art. 325 SchKG). Zur Abtretung der streitigen Verantwortlichkeitsansprüche aus dem Kaufvertrag vom 1. März 1988 an A. und B. liegt nur gerade die Abtretungs- erklärung vom 10. / 17. / 28. Juni 1996 bei den Akten, welche seitens der C. AG in Nachlassliquidation vom Liquidator P unterzeichnet wurde. Darüber, dass etwa der Gläubigerausschuss - immerhin ergibt sich aus dem Rund- schreiben an die Gläubiger vom 14. Januar 1994, dass ein solcher bestand - auf die Geltendmachung dieses Anspruches verzichtet bzw. einen derartigen Entscheid des Liquidators genehmigt hätte, findet sich nichts. Ebensowenig wurde - wie der Berufungsbeklagte des weiteren einwendet - ein Inventar oder ein Kollokationsplan eingereicht, aus welchem sich die Gläubigerei- genschaft der Berufungskläger - nur zur Liquidation zugelassene Gläubiger können eine Abtretung für sich beanspruchen - einwandfrei ergeben würde. Auf diese Problemkreise braucht indes ebensowenig weiter eingegangen zu werden wie auf die Folgen des Fehlens einer förmlichen Abtretungsbeschei- nigung des Liquidators. Denn jedenfalls ist nicht nachgewiesen und lässt sich den Akten auch kein Anhaltspunkt entnehmen, dass den Gläubigern der C. AG in Nachlassliquidation durch Rundschreiben oder öffentliche Bekannt- machung der beabsichtigte Verzicht angezeigt und ihnen die Abtretung des streitigen Verantwortlichkeitsanspruches zu eigener Geltendmachung ange- boten worden wäre. Mit Blick auf die durch den Liquidator P über die frag- liche Abtretung vom 10. / 17. /28. Juni 1996 edierten Unterlagen ist vielmehr das Gegenteil anzunehmen. Erfolgte aber die dem vorliegenden Prozess zu- grunde liegende Abtretung durch den Liquidator an A. und B., ohne dass den (anderen) Gläubigern der C. AG in Nachlassliquidation Gelegenheit eingeräumt worden wäre, zur Frage des Verzichts Stellung zu nehmen sowie insbesondere auch ein Abtretungsbegehren zu stellen, sind diese mithin in Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vollständig übergangen worden, so ist die Abtretung als nichtig zu betrachten und die Nichtigkeit auch im vorliegenden Prozess zu beachten (vgl. zum Ganzen BGE 118 III 57 ff., 86 III 20 ff., 79 III 6 ff.; Staehelin/Bauer/Staehelin, a. a. O., N 22 zu Art.
30 5 PKG 1999 260 SchKG). Sind jedoch die Berufungskläger folglich nicht legitimiert, den streitigen Verantwortlichkeitsanspruch gegen den Kanton Graubünden gel- tend zu machen, so ist jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Klage abgewiesen hat. ZF 98 76 Urteil vom 22. Februar 1999 Die gegen dieses Urteil eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht am 22. Juni I999 abgewiesen. Verfassungsmässiger Richter; vollständige Besetzung des Gerichts; Auswechslung von Gerichtspersonen (Art. 58, Art. 4 aBV; Art. 24 GVG). Vom Grundsatz der vollständigen Besetzung des Gerichts darf nur mit Zustimmung der Par- teien abgewichen werden, ansonsten das Urteil aufzuhe- ben und die Sache zur Neubeurteilung in ordnungsge- mässer Besetzung zurückzuweisen ist. Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Auswechslung von Gerichtsperso- nen ohne erneute Äusserungsmöglichkeit der Parteien. Aus den Erwägungen: Art. 58 Abs. 1 BV gibt jedem Verfahrensbeteiligten unter anderem einen Anspruch darauf, dass die erkennende richterliche Behörde richtig zu- sammengesetzt ist, sie also vollzählig und ohne Anwesenheit Unbefugter entscheidet (Garantie des gesetzlichen Richters; vgl. Rene Rhinow/Hein- rich Koller/ Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungs- recht des Bundes, Basel und Frankfurt am Main 1996, Rz. 139, 144, 369; Alfred Kölz, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge- nossenschaft, Bd. III, Art. 58 BV [Stand Dezember 1990], Rz. 7, 13). Vom Grundsatz der vollständigen Besetzung des Spruchkörpers darf freilich ab- gewichen werden, wenn sich die Parteien hiermit einverstanden erklärt ha- ben (vgl. Rhinow/Koller/Kiss, a. a. O., Rz. 144). Entsprechend bestimmt Art. 24 Abs. 1 GVG, dass die Gerichte vollständig besetzt sein müssten, während Abs. 2 vorsieht, es könne ausnahmsweise (bei unvorhergesehenem Ausbleiben oder Ausscheiden einzelner Richter) mit Einwilligung der Par- teien auch in reduzierter Besetzung getagt werden, bei Fünfergerichten, wenn wenigstens drei, und bei Dreiergerichten, wenn wenigstens zwei Rich- ter Einsitz nähmen. Die Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässi- gen Richter gemäss Art. 58 Abs. 1 BV, der nebst dem bereits erwähnten An- spruch auf den gesetzlichen Richter auch den Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter umfasst (vgl. Rhinow/Koller/Kiss, a. a. O., Rz. 139), kann im Weiterzugsverfahren nicht geheilt werden; ein Ent- 5