Aussonderung; Konkurrenz von Pfand- und Eigentums- ansprachen (Art. 242 SchKG; Art. 53 KOV). Wird der Ei- gentumsanspruch im Konkurs anerkannt, so hat die Konkursverwaltung mit Rücksicht auf das geltend ge- machte Pfand- oder Retentionsrecht mit der Heraus- gabe zuzuwarten, bis in dem ausserhalb des Konkurs- verfahrens auszutragenden Zivilprozess zwischen dem Pfand- bzw. Retentionsgläubiger und dem Eigentums- ansprecher ein rechtskräftiges Urteil vorliegt. Erwägungen: 3. Eigentums- und Pfandansprüche Dritter sind im Retentionsver- fahren wie bei der ordentlichen Pfändung zu behandeln. Beansprucht ein Dritter an einer zugunsten des Vermieters retinierten Sache das Eigentum, so ist darüber und über die Frage, ob dieser Anspruch dem Retentionsrecht vorgeht, im Widerspruchsverfahren zu entscheiden. Dieses Freigabeverfah- ren ist gemäss Praxis dann einzuleiten, wenn das Verwertungsbegehren ge- stellt worden ist (vgl. Art. 155 Abs. 1 SchKG, BGE 104 III 27, Claus Schel- lenberg, Die Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung, Diss., Zürich 1968, S. 158 f.). Wird dagegen, noch bevor der Mietzinsgläubiger das Verwertungsbegehren gestellt hat, der Konkurs über die Mietzinsschuldnerin eröffnet, so fällt die vom Mietzinsgläubiger ein- geleitete Mietzinsbetreibung nach Art. 206 SchKG dahin. Der Retentions- gläubiger geht indes seiner Rechte infolge der Konkurseröffnung über die Retentionsschuldnerin nicht verlustig, doch hat er wie jeder andere Gläubi- ger gemäss Art. 232 und 234 SchKG Forderungen und Retentionsrecht an- zumelden. Da allerdings das Konkursverfahren bereits eingeleitet ist, kommt es bei dieser Sachlage nicht wie in der Betreibung auf Pfandverwertung zu ei- nem Widerspruchsverfahren. Vielmehr ist bei Konkurrenz von Eigen- tumsanspruch und Retentionsrecht innerhalb des Konkurses entsprechend der Regelung von Art. 53 KOV vorzugehen (vgl. BGE 107 III 84 E. 3, 43 III 339, BISchK 47 [1983] Nr. 111, Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, 3. Aufl., Zürich 1993, § 48 Rz 6 A 17, Rz 8). a) Art. 53 KOV geht von zwei möglichen Varianten aus. Gesetzt der Fall, dass das Konkursamt den geltend gemachten Eigentumsanspruch bestreitet und ein Aussonderungsverfahren gemäss Art. 242 SchKG einlei- tet, ist über die Pfandansprache erst nach rechtskräftiger Abweisung des Drittansprechers durch einen Nachtrag zum Kollokationsplan zu verfügen (Art. 53 Abs. 2 KOV). Beansprucht
13 0 hingegen die Masse das Eigentum an den retinierten Gegenständen nicht für sich, wird mit anderen Worten der Ei- gentumsanspruch im Konkurs anerkannt, so ist ein allfälliger Streit zwischen
dem Vindikanten und dem Pfandansprecher nicht im Konkursverfahren aus- zutragen (Art. 53 Abs. 1 KOV). Das Konkursamt hat sich mithin erst dann über das Retentionsrecht auszusprechen, wenn das die Eigentumsansprache abweisende Urteil in Rechtskraft erwachsen ist; bleibt die Eigentumsanspra- che indes unbestritten, so hat sich die Konkursverwaltung nicht mit dem all- fälligen Streit zwischen dem Drittansprecher und dem Gläubiger, der das Retentionsrecht geltend macht, zu befassen. Letzteres bedeutet konkret, dass nach erfolgter Retention die Auseinandersetzung zwischen dem Reten- tionsgläubiger und dem Dritten, welcher auf Grund eines Eigentumsvorbe- haltes Eigentum an den retinierten Gegenständen beansprucht, nicht von den Betreibungsbehörden, sondern in einem Prozess vor dem Zivilrichter zu entscheiden ist (vgl. zum Ganzen BGE 107 III 84 E. 3,104 III 25, 42 III 47, BISchK 35 [1971] Nr. 13,47 [1983] Nr. 111). b) In casu macht einerseits die Möbel Z. AG auf Grund eines ein- getragenen Eigentumsvorbehaltes Eigentum an sämtlichen an die Gemein- schuldnerin gelieferten Möbelstücken geltend. Gleichzeitig wird seitens des Beschwerdeführers ein Retentionsrecht an den genannten Sachen geltend gemacht. Noch bevor das Verwertungsbegehren gestellt werden konnte, wur- de mit Beschluss des Kreisgerichtsausschusses vom 23. Dezember 1996 der Konkurs über die X AG eröffnet. Die Sachlage im konkreten Fall entspricht somit dem in Art. 53 KOV geregelten Konkurrenzverhältnis zwischen Ei- gentumsansprache und Retentionsrecht innerhalb des Konkurses. Dement- sprechend hat das Konkursamt unter diesen Umständen vorab zu prüfen, ob der Eigentumsanspruch der Möbel Z AG begründet ist oder ob es ein Aus- sonderungsverfahren nach Art. 242 Abs. 2 SchKG einleiten will (vgl. BISchK 47 [1983] Nr. 111). Wie bereits erwähnt, hat das Konkursamt im vorliegenden Fall am 18. März 1997 die Herausgabe der retinierten Möbel an die Eigentumsan- sprecherin verfügt; die Masse hat das Eigentum an den retinierten Möbeln mithin nicht für sich beansprucht, sondern vielmehr die Eigentumsansprache der Möbel Z. AG gemäss Art. 53 Abs. 1 KOV im Konkurs anerkannt. Folg- lich wurde von seiten des Konkursamtes auch kein Aussonderungsverfahren nach Art. 242 SchKG eingeleitet. Damit hat die Konkursverwaltung zu er- kennen gegeben, dass sie die retinierten Möbel nicht als Eigentum der Kon- kursitin ansieht und sie zukünftig auch nicht als Teil der Masse behandeln will. Entsprechend dem weiter oben Gesagten ist deshalb der Streit zwischen der Eigentumsansprecherin Möbel Z. AG und dem Retentionsgläubiger A. ausserhalb des Konkursverfahrens auf dem Wege eines normalen Zivilpro- zesses - zum Beispiel durch negative Feststellungsklage - auszutragen. Die Konkursverwaltung hat sich somit nicht weiter um Retentionsrecht und Re- tentionsgut zu kümmern (vgl. BGE 107 III47,104 III 25, 43 III 335
BISchK 47 [1983] Nr. 111). Auch wenn das Konkursamt den Eigentumsanspruch der 131
13 2 Möbel Z. AG anerkannt hat, darf diese Bestimmung dennoch nicht in dem Sinne ausgelegt werden, dass die Konkursbeamtin diesen Streit einfach über- gehen kann und dementsprechend die Herausgabe der Möbel an die Eigen- tumsansprecherin bereits heute anordnen darf, ohne den Ansprüchen des Retentionsgläubigers Beachtung zu schenken. Ein solches Vorgehen könnte die Rechte des Retentionsgläubigers illusorisch machen und würde sie somit verletzen (vgl. BGE 32 III 47, Fritzsche /Walder, a. a. O., § 48 Rz 6, A 18, Ja- eger/Daeniker, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945, Band II, Zürich 1947, S. 164 N 2 zu Art. 53 KOV). Indem also die Konkurs- beamtin am 18. März 1997 die Herausgabe der vom Beschwerdeführer reti- nierten Möbel an die Eigentumsansprecherin Möbel Z. AG verfügte, deren Eigentumsanspruch sie nicht bestritt beziehungsweise anerkannte, hat sie den vorangegangenen Erwägungen zufolge die Rechte des Retentionsgläu- bigers verletzt. c) Aus dem Gesagten folgt, dass die Betreibungs- und Konkurs- beamtin des Kreises unter den gegebenen Umständen mit der Herausgabe der Möbel hätte zuwarten müssen, bis im Zivilprozess zwischen Retentions- gläubiger und Eigentumsansprecherin ein rechtskräftiges Urteil erstritten worden ist, welches allenfalls die Eigentumsansprache bejaht beziehungs- weise dem Retentionsrecht des Mietzinsgläubigers seine Wirkung aber- kennt. Auf Grund dessen steht fest, dass die angefochtene Herausgabe- verfügung des Betreibungs- und Konkursamtes vom 18. März 1997, unabhängig von der Frage der Zuständigkeit der Betreibungs- und Kon- kursbeamtin, verfrüht und damit zu Unrecht erlassen wurde. Die Beschwer- de ist somit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid des Betreibungs- und Konkursamtes des Kreises ist aufzuheben. SKA 97 17Entscheid vom 6. Mai 1997