49 Arbeitsvertrag; Kündigung zur Unzeit (Art. 336c OR). Die aus Unkenntnis erst rund zwei Monate nach der fakti- schen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgte Be- rufung auf die Sperrfrist kann mangels eines dahingehen- den Geschäftswillens nicht als stillschweigende einver- nehmliche Vertragsauflösung gedeutet werden und ist auch nicht rechtsmissbräuchlich. Das Arbeitsverhältnis dauert daher fort und der Arbeitgeber ist zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet; dies jedenfalls ab dem Zeitpunkt, ab welchem der Arbeitnehmer seine Arbeit angeboten hat, und unter Abzug dessen, was der Arbeitnehmer durch anderweitige Arbeit verdient hat. Erwägungen: 1. Unbestritten ist, dass die von der Beklagten am 29. Oktober 1992 ausgesprochene Kündigung während der in Art. 336 c Abs. 1 lit. a OR fest- gesetzten Sperrfrist erfolgte und damit nichtig ist (Art. 336 c Abs. 2 OR). Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien blieb damit grundsätzlich bestehen, hätte es doch einer neuen Kündigung - eine solche erfolgte nicht - bedurft, wenn das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Sperrfrist hätte gelöst werden wollen. Eine Umdeutung der nichtigen Kündigung in eine Kündigung zum nächstzulässigen Termin würde dem Sinn der Sperrfrist zuwiderlaufen (vgl. Rehbinder, Berner Kommentar zum OR, Bern 1992, N. 6 zu Art. 336 c OR). Indes kann nun praxisgemäss trotz zwingender Kündigungsvorschriften ein Aufhebungsvertrag nach Art. 115 OR zulässig sein, finden doch auf einver- nehmliche Beendigungen des Arbeitsverhältnisses die Regeln über den Kün- digungsschutz - durch die nicht ein bestimmtes Endziel verpönt wird, son- dern die Art und Weise der Beendigung - keine Anwendung, und wird der Aufhebungsvertrag grundsätzlich auch nicht vom Verzichtsverbot des Art. 341 Abs. 1 OR erfasst (vgl. BGE 115 V 443; Rehbinder, a.a.O., N. 1 zu Art. 336 c OR und N. 3 zu Art. 341 OR; Müller, Die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Bern 1991, S. 14 f.). Eben einen derartigen Aufhe- bungsvertrag nahm nun mit der Beklagten die Vorinstanz an, ging sie doch aufgrund der Tatsache, dass der Arbeitnehmer erst rund zwei Monate nach der faktischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Kündigungsschutz geltend machte, davon aus, dieser habe auf die Fortführung des Arbeitsver- hältnisses stillschweigend verzichtet, und wies deshalb die Klage ab. Zu prü- fen ist somit, ob diese Betrachtungsweise der Vorinstanz und der Beklagten einer näheren Überprüfung stand hält. 2. Die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses 9-
50 besteht darin, dass sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer einigen, das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einvernehmen aufzulösen.
51 Zum Abschluss eines derartigen Aufhebungsvertrages bedarf es demnach übereinstimmender Willenserklärungen, die darauf gerichtet sind, ein Ar- beitsverhältnis sofort oder jedenfalls auf einen früheren als im Vertrag verein- barten oder durch Kündigung herbeiführbaren Termin zu beenden, wobei die Willensäusserungen auch hier nach dem Vertrauensprinzip auszulegen sind. An die Deutlichkeit der Erklärung bei Aufhebung des Arbeitsverhältnisses müssen dabei strenge Anforderungen gestellt werden, kann doch nicht vor- ausgesetzt werden, dass ein Arbeitnehmer ohne weiteres auf den ihm zuste- henden Kündigungsschutz verzichten will. Vielmehr widerspricht es jeder Er- fahrungsregel, dass ein vernünftig denkender Mensch ohne Gegenleistung ein Rechtsgeschäft eingeht, das für ihn mit nachteiligen Folgen - etwa im Zusam- menhang mit der Arbeitslosenentschädigung - verbunden ist (Müller, a.a.O., S. 41 ff.). Vorliegend kann deshalb offen bleiben, ob die von der Beklagten aus- gesprochene nichtige Kündigung einer Konversion in einen Aufhebungsan- trag zugänglich ist, fehlt es doch jedenfalls an der weiter notwendigen Zustim- mung des Klägers als Kündigungsempfänger. Denn nur wenn dessen Verhal- ten eindeutig darauf hinweisen würde, dass er - bei Kenntnis um die Nichtig- keit der Kündigung - auch gewillt war, einen entsprechenden Vertrag abzuschliessen, wäre ein Aufhebungsvertrag gültig vereinbart (vgl. Müller, a.a.O., S. 87 ff.). Wie nun das Beweisverfahren gezeigt hat, nahm der Kläger die durch die Beklagte ausgesprochene Kündigung einfach hin, ohne einen wei- tergehenden Geschäftswillen zum Ausdruck zu bringen, und blieb in der Folge der Arbeit fern. Blosses Schweigen auf eine Kündigung und deren wider- spruchslose Hinnahme stellt indes keine Beendigung des Arbeitsverhältnisses kraft Aufhebungsvertrag dar, und auch blosses Nichterscheinen des Arbeit- nehmers kann grundsätzlich nicht als stillschweigende Erklärung (Angebot oder Annahme eines Aufhebungsvertrages) über die einvernehmliche Been- digung des Arbeitsverhältnisses qualifiziert werden (Müller, a.a.O., S. 54). Im übrigen und vor allem aber hatte der Kläger keine Kenntnis von der Sperrfrist und der damit einhergehenden Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündi- gung, so dass ein entsprechender Geschäftswille gar nicht erst gebildet werden konnte. An dieser Unkenntnis zu zweifeln, besteht mit Blick auf die deutliche, inhaltlich geschlossene und glaubwürdige Aussage des Zeugen M. - dem Dienstkollegen, welcher den Kläger im WK 1993 auf den Kündigungsschutz und die Ungültigkeit der Kündigung aufmerksam machte - entgegen der Auf- fassung der Beklagten kein Anlass. Sobald der Kläger indes um die Nichtigkeit der ausgesprochenen Kündigung wusste, wies er die Beklagte unmissver- ständlich darauf hin und bot dieser gleichzeitig seine Arbeitskraft wieder an. Unter diesen Umständen kann aber aus dem Verhalten des Klägers
52 schlecht- hin nicht auf einen Verzicht seines Kündigungsschutzes und die Absicht zu ei- ner einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses geschlossen wer- den. Ein Aufhebungsvertrag ist demnach nicht zustande gekommen.
53 Soweit die Beklagte dem Kläger schliesslich Rechtsmissbrauch vor- wirft, ist dem entgegenzuhalten, dass sich dieser bloss auf den gesetzlich sta- tuierten Kündigungsschutz beruft und in einem derartigen Fall besondere Umstände vorliegen müssten, welche die Berufung auf eine zwingend einge- räumte Rechtsposition als rechtsmissbräuchlich erscheinen liessen. Derar- tige Umstände sind indessen vorliegend nicht zu erkennen, hat sich doch der Kläger nie widersprüchlich verhalten, sondern die Nichtigkeit der Kündi- gung unverzüglich geltend gemacht, sobald er davon erfuhr. Ihm nun - wie die Vorinstanz und die Beklagte - anzulasten, dass dies erst zwei Monate nach der faktischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgte, und ihm vorzuhalten, die Kündigungsschutzbestimmungen gekannt oder sich hier- über zumindest rechtzeitig informiert haben zu müssen, geht nicht an, würde man doch damit vom Arbeitnehmer verlangen, in einer - jedenfalls für ihn - nicht alltäglichen arbeitsrechtlichen Frage Bescheid zu wissen, von der in derartigen Fragen um ein Vielfaches erfahreneren Arbeitgeberin - offen- sichtlich kannte die Beklagte die gesetzlich statuierte Sperrfrist von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR ja auch nicht-jedoch nicht. Vielmehr erscheint bei einer auf- tretenden Unkenntnis beider Teile um die Kündigungsschutzbestimmungen eine Risikoverlagerung auf den Arbeitgeber als gerechtfertigt, ist diesem doch diesbezüglich eine erweiterte Kenntnis zu attestieren und hat dieser auch weitergehende Mittel und Möglichkeiten, seine Unkenntnis zu beseiti- gen oder aber daraus folgende Konsequenzen zu verkraften (vgl. Müller, a.a.O., S. 47). 3. Aus dem Gesagten folgt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten über den 31. Januar 1993 hinaus fortdauerte. Damit blie- ben die bisherigen vertraglichen und gesetzlichen Rechte und Pflichten der Parteien unverändert bestehen, der Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit i m Dienste der Arbeitgeberin und diese zur Entrichtung des Lohnes. Kommt der Arbeitnehmer seiner Arbeitspflicht nicht nach und liegen keine aner- kannten Verhinderungsgründe vor, so gerät er wegen Nichterfüllung des Ver- trages in Verzug. Der Arbeitgeber kann in diesem Fall für die Dauer der feh- lenden Arbeitsleistung den Lohn verweigern. Ebenso gelten die Regeln über den Annahmeverzug des Arbeitgebers. Kann die Arbeit infolge des Ver- schuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus ande- ren Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nach- leistung verpflichtet ist. Arbeitgeberverzug liegt dabei grundsätzlich
54 erst vor, wenn der Arbeitnehmer die Arbeit eindeutig angeboten hat (BGE 115 V 444). Mit Schreiben vom 2. April 1993 erfolgte ein konkretes und unmissver- ständliches Arbeitsangebot des Klägers an die Adresse der Beklagten. Nach- dem der Kläger des weitern seinen Lohnanspruch erst ab diesem Zeitpunkt geltend macht, braucht auf weitere sich in diesem Zusammenhang stellende
55 Fragen (etwa bezüglich der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers in dieser Hin- sicht) gar nicht erst eingegangen zu werden. Ab jenem Zeitpunkt geriet die Beklagte jedenfalls in Verzug und war zur Lohnfortzahlung verpflichtet, und zwar auch über den 7. Juni 1993 - auf diesen Zeitpunkt fand der Kläger eine neue, indes schlechter bezahlte Arbeitsstelle - hinaus, kam er doch damit bloss seiner Schadenminderungspflicht nach und war darüber hinaus auch schon aus wirtschaftlichen Gründen zu einer anderweitigen Beschäftigung genötigt. Ob schliesslich das Arbeitsverhältnis aufgrund des Verhaltens und der Interessenlage der Parteien im gegenseitigen Einvernehmen auf Ende August 1993 aufgelöst worden ist, kann offen bleiben, nachdem der Kläger sich jedenfalls auf diesen Zeitpunkt behaften lässt und seine Lohnansprüche nur bis zu diesem Datum geltend macht. ZF 87/94 Urteil vom 16. Januar 1995 (Die gegen dieses Urteil eingereichte Berufung hat das Bundesgericht mit Urteil vom 13. Oktober 1995 abgewiesen.) 10 - Einfacher Auftrag (Art. 394 ff. OR). Vertragsverhältnis zwi- schen Zahnarzt und Patient. -Das Vertragsverhältnis als Ganzes mit Einschluss der Erstellung von Prothesen richtet sich nach Auftrags- recht (Erw. 2). -Führt der Beauftragte den Auftrag nur unvollständig aus oder handelt er unsorgfältig, so führt dies nicht ohne weiteres zum gänzlichen Verlust seines Ver- gütungsanspruchs, sondern es ist dieser aufgrund des Äquivalenzprinzips und des Bereicherungsverbots nach dem Wert der brauchbaren Leistung zu mindern. Bei einem ersatzfähigen Schaden kann der Ausgleich grundsätzlich so erfolgen, dass der Beauftragte zum Er- satz des Schadens verpflichtet und der Ersatzanspruch mit seinem (diesfalls nicht zu mindernden) Vergütungs- anspruch verrechnet wird (Erw. 2 ff.). -Genugtuung bei Verletzung zahnärztlicher Sorgfalts- pflichten (Art. 47 in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR). Voraussetzungen und Höhe (Zusprechung einer Genug- tuung von Fr. 1000.- wegen Erstellung einer völlig un- brauchbaren Zahnprothese) (Erw. 5). Aus den Erwägungen: 2. Wie die Vorinstanz unter Hinweis auf BGE 110 II 375 ff. zu Recht
56 festgestellt hat, richtet sich das vorliegend zu beurteilende Vertragsverhältnis