Kanton Glarus
Obergericht
Urteil vom 11. Februar 2016
Verfahren OG.2016.00004
A.______
Schuldnerin und
Beschwerdeführerin
vertreten durch C.______
gegen
B.______
Gläubigerin und
Beschwerdegegnerin
betreffend
Konkurseröffnung
Das Gericht zieht in Betracht:
b) Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin, vertreten durch C.______, mit Eingabe vom 19. Januar 2016 innert Frist (act. 12-14; vgl. indes die nachfolgenden Erwägungen, v.a. E. 6a, betreffend im vorinstanzlichen Verfahren getätigter Zustellungen) Beschwerde beim Obergericht (act. 14). Nach Eingang der vorinstanzlichen Akten (act. 1-13) wurde der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 21. Januar 2016 (act. 16) die aufschiebende Wirkung erteilt und der Gläubigerin mit Schreiben vom 22. Januar 2016 Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (act. 18). Die vom 1. Februar 2016 datierende Beschwerdeantwort (act. 21; act. 22/1-3) wurde der Beschwerdeführerin am 3. Februar 2016 samt Beilagen zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 23).
a) Gemäss Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO, welcher im Verfahren betreffend Konkurseröffnung massgeblich ist (vgl. Art. 1 lit. c ZPO i.V.m. Art. 166 ff. SchKG), sind in den Angelegenheiten des summarischen Verfahrens nach Art. 251 ZPO gewerbsmässige Vertreterinnen und Vertreter nach Art. 27 SchKG zur berufsmässigen Vertretung befugt. Seit dem Inkrafttreten der ZPO umfasst Art. 27 SchKG somit auch die Regelung der Voraussetzungen gewerbsmässiger Vertretung von Parteien in den gerichtlichen Summarverfahren gemäss Art. 251 ZPO (vgl. BGE 138 III 396, E. 3.4). Art. 27 SchKG in der derzeit noch geltenden Fassung (zur Revision dieser Bestimmung vgl. bspw. www.parlament.ch, Curia-Vista Nr. 14.073 – Referendumsfrist am 14. Januar 2016 abgelaufen, Datum des Inkrafttretens soweit ersichtlich vom Bundesrat noch nicht festgelegt) eröffnet den Kantonen demnach die Möglichkeit, sowohl für das Verfahren vor den Betreibungs- und Konkursbehörden als auch für die summarischen Verfahren nach Art. 251 ZPO Vorschriften bezüglich der gewerbsmässigen Vertretung zu erlassen. Gemäss dem Bundesgericht bleibt es dabei einem Kanton unbenommen, entsprechende Regelungen ausschliesslich für die summarischen Verfahren nach Art. 251 ZPO vorzusehen (BGE 138 III 396, E. 3.4; zum Ganzen: Botschaft des Bundesrats zur Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [Gewerbsmässige Vertretung im Zwangsvollstreckungsverfahren], BBl 2014 8869, v.a. S. 8674 f.).
b) Der Kanton Glarus hat von der soeben beschriebenen, ihm eingeräumten Kompetenz mit Erlass des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO) Gebrauch gemacht. In dessen Art. 15 Abs. 1 wird normiert, dass sich die Parteien im summarischen Verfahren nach Art. 251 ZPO durch eine handlungsfähige natürliche Person ohne Zulassung zum Anwaltsberuf oder durch eine juristische Person vertreten lassen können (vgl. hierzu Memorial für die Landsgemeinde 2010 des Kantons Glarus, S. 221 f.). In Anbetracht dieser Rechtslage erweist es sich als zulässig, dass C.______ im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin vertritt. Die erforderliche Vollmacht (Art. 68 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 1 lit. c ZPO) liegt ebenfalls vor (vgl. act. 15/1).
b) Die Beschwerdeführerin beantragt in der Beschwerdeschrift sinngemäss die Aufhebung der Konkurseröffnung (vgl. act. 14 S. 2 in fine). Sie macht unter anderem geltend (act. 14, S. 1 Mitte und S. 2 oben), sie habe von der Ausgleichskasse (Sozialversicherungen Glarus) erfahren, dass sie sich in einem Konkursverfahren befinde. Ihr Geschäftsführer sei lange Zeit landesabwesend gewesen. Mit diesen Vorbringen rügt die Beschwerdeführerin sinngemäss bzw. zumindest auf rudimentäre Weise, dass sie keine direkte Kenntnis vom vorinstanzlichen Verfahren gehabt habe bzw. dass im Rahmen desselben nie eine ordnungsgemässe Zustellung stattgefunden habe.
b) Das Bundesgericht liess in einem neueren Entscheid offen, ob die Anzeige gemäss Art. 168 SchKG mit A-Post verschickt werden darf (Art. 138 Abs. 4 ZPO) oder aber mit eingeschriebener Post oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung versandt werden muss (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Es fügte bei, dass Art. 138 Abs. 1 ZPO jedenfalls nur analog anzuwenden wäre. Dies mit der Begründung, dass die Anzeige gemäss Art. 168 SchKG den Betroffenen die Teilnahme an der Konkursverhandlung freistelle, womit es sich bei dieser nicht um eine Vorladung im technischen Sinne handle (BGE 138 III 225, E. 3.4).
c) Es ist nicht einzusehen, weshalb im Zusammenhang mit der Anzeige der Konkursverhandlung im Sinne von Art. 168 SchKG eine Zustellung mittels gewöhnlicher (A- oder B-) Post genügen soll. Zunächst ist die soeben zitierte, vom Bundesgericht in einem obiter dictum geäusserte Auffassung, Art. 138 Abs. 1 ZPO sei im Zusammenhang mit Art. 168 SchKG lediglich analog anwendbar, zweifelhaft. Fritschi (Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Diss. Zürich 2010, S. 84 f.) weist zutreffend darauf hin, dass es sich bei der Anzeige gemäss Art. 168 SchKG nicht um eine Betreibungsmassnahme, sondern um einen Akt einer kantonalen Gerichtsbehörde handelt und dass demzufolge mangels einer Normierung zur Zustellungsform im SchKG die Bestimmung von Art. 138 Abs. 1 ZPO anwendbar ist (Art. 1 lit. c ZPO). Aufgrund dieser Zusammenhänge handelt es sich dabei nicht um eine analoge, sondern um eine unmittelbare Anwendung von Art. 138 Abs. 1 ZPO. Im Übrigen betonte das Bundesgericht im zitierten Entscheid BGE 138 III 225, E. 3.4, dass es ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung darstellt, dass den Parteien die Konkursverhandlung vor ihrer Durchführung angezeigt wird. Weiter erwog es ebenda, dass ein Unterbleiben dieser Anzeige eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs der Parteien bedeutet, da insbesondere der Schuldner der Möglichkeit verlustig geht, Tatsachen nachzuweisen, welche zur Abweisung des Konkursbegehrens führen müssten. Das Bundesgericht taxiert diesen Mangel schliesslich als derart schwerwiegend, dass eine Heilung desselben vor der Rechtsmittelinstanz ausgeschlossen erscheint (BGE 138 III 225, E. 3.3). Aus diesen bundesgerichtlichen Erwägungen folgt, dass der Anzeige gemäss Art. 168 SchKG eine Bedeutung zukommt, welche jener von Vorladungen oder prozessleitenden Verfügungen im Sinne von Art. 138 Abs. 1 ZPO sowie Art. 136 lit. a und lit. b ZPO ebenbürtig ist und jene von „anderen Sendungen“ im Sinne von Art. 138 Abs. 4 ZPO deutlich übersteigt. Insbesondere kann nicht gesagt werden, dass deren Bedeutung geringer wäre als jene anderer in Anwendung der ZPO ergehender Vorladungen. Denn auch im Rahmen von Verfahren der ZPO steht es den Parteien bzw. deren allfälligen Vertretern (Art. 68 ZPO) grundsätzlich frei, unter Inkaufnahme von zweifellos durchaus einschneidenden Säumnisfolgen (vgl. insbesondere Art. 234 ZPO) der Verhandlung, auf welche sich die Vorladung bezieht, fernzubleiben bzw. gemeinsam auf die Durchführung einer Verhandlung zu verzichten (Art. 233 ZPO; bspw. bei eherechtlichen Verfahren besteht für die Parteien eine Pflicht zum persönlichen Erscheinen [Art. 273 Abs. 2 ZPO, Art. 278 ZPO], zu den Rechtsfolgen bei unberechtigter Abwesenheit in diesen Fällen vgl. bspw. Sutter-Somm/Vontobel, ZK ZPO, Art. 273 N 27). Nach dem Gesagten gilt in Bezug auf die Anzeige gemäss Art. 168 SchKG, dass diese in Anwendung von Art. 138 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 1 lit. c ZPO mittels eingeschriebener Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung zugestellt werden muss (ebenso Diggelmann, KUKO SchKG, Art. 168 N 1; Fritschi, a.a.O., S. 84 ff.; Nordmann, BSK SchKG II, Art. 168 N 8 sowie implizit OG ZH PS150058 vom 20. Mai 2015, E. 3.1). Im Umkehrschluss folgt daraus, dass eine Zustellung derselben mittels „A-Post plus“ unzureichend ist. Bei einer derartigen Zustellung muss der Empfänger einer Sendung deren Entgegennahme nicht quittieren, sondern die Zustellung erfolgt direkt durch Einlegen in den Briefkasten oder ins Postfach. Ein diesbezüglicher „Track & Trace-Auszug“ gibt somit lediglich darüber Aufschluss, wann eine Sendung in einen Briefkasten oder ein Postfach gelegt wurde, nicht aber ob bzw. wann der Briefkasten oder das Postfach durch den Empfänger geleert, mithin entsprechende Postsendungen zur Kenntnis genommen wurden. Eine Empfangsbestätigung im Sinne von Art. 138 Abs. 1 ZPO liegt daher bei Versand mittels „A-Post plus“ nicht vor (zur Problematik u.a.: Frei, BK ZPO, Art. 138 N 4; BGer, 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010, E. 2.3; CAN 2015 Nr. 60; OG ZH, PS 140284 vom 2. März 2015, E. 4.1).
d) Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht im bereits mehrfach zitierten BGE 138 III 225, E. 3.2, entschied, dass die Zustellung der Anzeige der Konkursverhandlung (Art. 168 SchKG) nicht unter Bezugnahme auf den Erhalt der Konkursandrohung (Art. 159 SchKG) gestützt auf Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO fingiert werden darf. Dies, weil das Verfahren auf Konkurseröffnung im Verhältnis zu den vorangegangenen Verfahrensschritten ein neues Verfahren darstellt und der Schuldner somit nach Erhalt der Konkursandrohung nicht im Sinne von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO mit der Anzeige der Konkursverhandlung rechnen muss (BGE 138 III 225, E. 3.2; Zingg, ZBJV 148/2012, S. 366 f. m.H. auf die analoge bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Rechtsöffnungsverfahren [vgl. BGer 5D_130/2011 vom 22. September 2011, E. 2]; OG ZH PS150058, E. 3.3 m.w.H.; Diggelmann, KUKO SchKG, Art. 168 N 2 in fine erachtet diese Rechtslage in der Praxis mitunter als stossend und postuliert, diese sollte dahingehend lauten, dass der Schuldner innert kurzer Zeit [bspw. längstens innert eines Monats] nach Konkursandrohung mit dem Konkursbegehren des Gläubigers im Sinne von Art. 138 ZPO rechnen muss).
b) Aufgrund der vorstehend dargelegten Rechtslage erweist sich die Zustellung der Anzeige der Konkursverhandlung an die Parteien (Art. 168 SchKG) mittels „A-Post plus“ als unrechtmässig. Die entsprechende Zustellung hätte vielmehr mittels eingeschriebener Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung erfolgen sollen (Art. 138 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 1 lit. c ZPO). Die Schuldnerin wurde demzufolge nicht korrekt zur Konkursverhandlung vorgeladen, was eine Verletzung von deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 53 ZPO) darstellt. Der von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung vom 6. Januar 2016 (act. 12) angeführte Umstand, dass der Schuldnerin die Konkursandrohung vom 5. Oktober 2015 am 7. Oktober 2015 zugestellt wurde (vgl. act. 2/2), ändert daran nichts. Dies, weil die Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO nach der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung im vorliegenden Zusammenhang nicht greift, was in casu auch sachgerecht ist, liegt doch zwischen der Zustellung der Konkursandrohung [7. Oktober 2015, act. 2/2] und dem Versand der Eingangsbestätigung betreffend Konkursbegehren [17. November 2015, act. 5] ein Zeitraum von mehr als einem Monat. Ohnehin könnte die Zustellfiktion entsprechend dem klaren Wortlaut von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO zum Vornherein nur bei nicht abgeholten, eingeschrieben versandten Postsendungen zum Tragen kommen, nicht aber wenn wie vorliegend Konkursverhandlungsanzeigen mittels „A-Post plus“ versendet werden. Der angefochtene Entscheid ist deshalb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 53 ZPO) aufzuheben. Die Sache ist zur Neuansetzung respektive Wiederholung der Konkursverhandlung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO).
a) Der angefochtene vorinstanzliche Entscheid wäre selbst dann aufzuheben, wenn man in der Beschwerdeschrift vom 19. Januar 2016 (act. 14) entgegen den vorstehenden Erwägungen (E. 3b) keine bzw. keine hinreichend substantiierte Rüge unzureichender Zustellung der vor Vorinstanz ergangenen Anzeige zur Konkursverhandlung erblicken würde. Dies, weil fehlerhaft zugestellte Verfügungen und Entscheide grundsätzlich nichtig im Sinne von Art. 22 Abs. 1 SchKG sind (vgl. z.B. CAN 2015 Nr. 60, E. 3. m.w.H.) und die Beschwerdeinstanz in Fällen offensichtlicher Nichtigkeit diese selber feststellen, mithin von einer Überweisung der Sache an die Aufsichtsbehörde (Art. 173 Abs. 2 SchKG) absehen darf (BGE 135 III 14, E. 5.4 m.w.H.). Was für fehlerhaft zugestellte Verfügungen und Entscheide gilt, muss angesichts deren ähnlich gewichtigen Tragweite (vgl. vorne, E. 4c) auch für die Anzeige im Sinne von Art. 168 SchKG gelten – so zumindest im vorliegenden Fall, in welchem vorgängig zum per A-Post-Plus erfolgten Versand der Konkursverhandlungsanzeige kein Prozessverhältnis entstanden ist. Dies zumal auch in der zivilprozessrechtlichen Literatur die Auffassung vertreten wird, dass die Rechtsmittelinstanz bei Vorliegen schwerer Verfahrensmängel befugt ist, vorinstanzliche Entscheide von Amtes wegen zu kassieren (Sterchi, BK ZPO, Art. 327 N 8c, Art. 318 N 11 ff.; a.M. wohl OG ZH, 2. ZK, PS130225 vom 22. Januar 2014, Regeste und E. 3.1). Im Übrigen hält Fritschi (a.a.O., S. 92 f.) dafür, dass die Aufsichtsbehörde Konkursentscheide zufolge schweren Verfahrensmangels von Amtes wegen aufheben darf, wenn nicht nur die Vorladung zur Konkurseröffnungsverhandlung mangelhaft zugestellt wurde, sondern auch die Konkurseröffnungsverfügung selbst nicht rechtmässig zugestellt wurde und demzufolge die Frist zur Weiterziehung des Konkurserkenntnisses gemäss Art. 174 SchKG gar nicht zu laufen begonnen hat. Vorliegend bestehen beide diese Mängel: Zur fehlerhaften Zustellung betreffend die Anzeige gemäss Art. 168 SchKG siehe vorne, E. 4 und 5; der Konkurseröffnungsentscheid wurde zwar per Einschreiben verschickt, indes von der Schuldnerin nicht abgeholt und die Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift nicht (vgl. E. 5). Zu beachten ist sodann, dass im Kanton Glarus das Kantonsgerichtspräsidium zugleich als erstinstanzliches Konkursgericht und als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen nach Art. 13 SchKG amtet (Art. 14 Abs. 3 lit. a GOG i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO; Art. 9 Abs. 2 EG SchKG) und das Obergericht nicht nur Beschwerdeinstanz gegen Entscheide des Kantonsgerichtspräsidenten betreffend Konkurseröffnung (Art. 174 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 319 ff. ZPO i.V.m. Art. 16 Abs. 1 lit. c GOG), sondern auch obere kantonale SchKG-Aufsichtsbehörde ist (Art. 9 Abs. 2 EG SchKG). Daher fällt eine Überweisung der Sache an die untere kantonale SchKG-Aufsichtsbehörde zufolge Vorbefasstheit ausser Betracht und eine Überweisung an die obere SchKG-Aufsichtsbehörde würde eine prozessökonomisch wenig sinnvolle, blosse Formalität darstellen.
b) Die Schuldnerin hat für das weitere Verfahren vor Vorinstanz zu beachten, dass dem Konkursbegehren der Gläubigerin stattzugeben sein wird, wenn sie beim Konkursgericht nicht einen Konkurshinderungsgrund im Sinne von Art. 172 f. SchKG (insbesondere Urkundenbeweis der vollständigen Tilgung oder Stundung der nunmehr um CHF 1‘811.75 verminderten Forderung der Gläubigerin, vgl. act. 21 und act. 22/1-3, samt Zinsen und Kosten) dartut und weder ein Nichteintretens- noch ein Aussetzungsgrund gegeben ist (Art. 171 Satz 2 SchKG, zum Ganzen statt vieler: Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl., Bern 2013, § 36 N 35 ff.). Eine Prüfung der materiellrechtlichen Begründetheit der Forderung findet somit im Verfahren betreffend Konkurseröffnung nicht (mehr) statt, vielmehr hätte eine solche beispielsweise mittels Erhebens von Rechtsvorschlag herbeigeführt werden müssen (vgl. Art. 79 ff. SchKG), was vorliegend indes unterblieb (vgl. act. 2/1). Insofern vermöchte die Schuldnerin allein mit dem von ihr in der Beschwerdeschrift vom 19. Januar 2016 (act. 14) vorgebrachten Einwand, die Forderung der Gläubigerin beinhalte doppelt eingeforderte Prämienbeiträge, eine Konkurseröffnung nicht zu verhindern.
c) Schliesslich ist die Schuldnerin darauf hinzuweisen, dass sie nun Kenntnis vom Konkurseröffnungsverfahren hat und nicht abgeholte, eingeschrieben versendete Postsendungen des Konkursgerichts nunmehr als am letzten Tag der Abholfrist gültig zugestellt gälten (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO).
Das Gericht erkennt:
Die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten vom 6. Januar 2016 im Verfahren ZG.2015.00853 wird vollumfänglich aufgehoben und die Sache wird zur Wiederholung der Konkursverhandlung im Sinne der Erwägungen und zu neuer Entscheidung an das Kantonsgerichtspräsidium zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren fallen ausser Ansatz.
Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Schriftliche Mitteilung an:
[...]
Rechtsmittelbelehrung
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid (Art. 93 BGG) des Konkurs- oder Nachlassgerichts im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergerichtspräsident Gerichtsschreiber