C/23907/2014
ACJC/1731/2016
du 21.12.2016 sur JTPI/5751/2016 ( OO ) , CONFIRME
Descripteurs : PROTECTION DES DONNÉES ; COMMUNICATION ; DONNÉES SENSIBLES ; INTÉRÊT PUBLIC; PESÉE DES INTÉRÊTS
Normes : LPD.6;
En faitEn droitPar ces motifs RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE C/23907/2014 ACJC/1731/2016 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile du MERCREDI 21 DECEMBRE 2016 Entre A______ (anciennement B______), sise ______, appelante d'un jugement rendu par la 19ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 2 mai 2016, comparant par Me Rodolphe Gautier, avocat, 5, rue Pedro-Meylan, 1208 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile, et
EN FAIT A. Par jugement JTPI/5751/2016 du 2 mai 2016, notifié aux parties le 9 mai 2016, le Tribunal de première instance a déclaré la demande visant l'interdiction de communication de données à l'étranger irrecevable en tant qu'elle portait sur la constatation que la procédure valait validation de l'ordonnance de mesures provisionnelles, la déclarant recevable pour le surplus (chiffres 1 et 2 du dispositif). Au fond, le Tribunal a interdit à B______ de transmettre, communiquer ou porter à la connaissance de tiers ou d'Etats tiers, de quelque manière que ce soit et sur quelque support que ce soit, les documents mentionnant le nom de C______, D______, E______, F______, le nom de l'Etude H______, le nom des sociétés G______ et I______ ou tout autre élément permettant de les identifier (ch. 3), ainsi que tout document mentionnant la qualité d'administrateur de C______ en lien avec un compte déterminé (ch. 4), de même que tout document, pièce ou acte en lien avec la présente procédure comportant le noms des précités, à l'exception du dispositif de l'ordonnance ou du jugement du Tribunal (et des instances de recours), les noms des intéressés devant être caviardés (ch. 5), le tout sous la menace de la peine de l'article 292 CP (ch. 6). Pour le surplus, le Tribunal a arrêté les frais judiciaires à 10'000 fr., les a compensés avec l'avance fournie et les a mis à la charge de B______, condamnant en conséquence cette dernière à verser 7'600 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui aux Services financiers du Pouvoir judicaire et 2'400 fr. aux demandeurs à titre de restitution de l'avance fournie, ainsi que 10'000 fr. à titre de dépens (ch. 7 et 8), les parties étant déboutées de toutes autres conclusions (ch. 9). B. a. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 8 juin 2016, B______ appelle de ce jugement, dont elle sollicite l'annulation avec suite de frais et dépens. Elle conclut à ce que C______, D______, E______, F______ et G______ soient déboutés de toutes leurs conclusions prises dans le cadre de leur action en interdiction de transmettre des données les concernant. b. Ces derniers concluent au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris, sous suite de frais et dépens. A titre préalable, ils demandent la rectification de la qualité de partie de B______ en A______ et produisent à cet égard un extrait du registre du commerce et de la feuille officielle suisse du commerce constatant ce changement de raison sociale, intervenu le ______ 2016. c. Les parties ont été informées par avis du greffe de la Cour du 27 septembre 2016 de ce que la cause était gardée à juger, l'appelante n'ayant pas fait usage de son droit de répliquer. C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure. a. C______ est avocat au barreau de Genève et fondateur de l'Etude H______. D______, E______ et F______ sont avocats au barreau de Genève et associés au sein de l'Etude précitée. Ces quatre avocats exercent également l'activité d'intermédiaires financiers. b. G______ (anciennement I______) est une société de services sise au Panama fondée par C______, dont le but est d'intervenir comme organe de structures constituées pour des clients de l'Etude ou comme signataire autorisée sur les comptes de ces structures. C______, D______, E______ et F______ disposent tous d'un droit de signature pour cette société. c. Dans le cadre de ses activités, C______ a ouvert des comptes bancaires auprès de B______, sise à Genève, dont il était administrateur jusqu'en mai 2011. Il apparaît comme signataire autorisé sur lesdits comptes, de même que la société G______. d. Depuis 2010, un important différend fiscal, notoire, oppose les États-Unis à la Suisse, les autorités américaines ayant ouvert des enquêtes contre plusieurs établissements bancaires ayant leur siège en Suisse, suspectés d'avoir aidé des clients américains à éluder l'impôt américain. Dites autorités ont par la suite exigé que les banques sous enquête leur livrent toute information et documentation relative à leurs activités sur sol américain, et notamment les noms et dossiers personnels de leurs employés ou collaborateurs externes ou tiers. Dans ce contexte, les banques suisses concernées pouvaient requérir une autorisation délivrée par le Conseil fédéral leur permettant, si la défense de leurs intérêts l'exigeait, de transmettre des données aux autorités américaines, sans pour autant enfreindre l'art. 271 du Code pénal (CP) qui proscrit les actes exécutés sans droit pour un Etat étranger. L'appréciation de la responsabilité civile demeurait du ressort de chaque banque. A ce titre, les prescriptions relatives à la protection des données et au droit du travail figuraient au premier plan. e. Afin de clarifier la question de la conformité de la transmission de ces documents avec la législation suisse en matière de protection des données, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) a ouvert une procédure d'éclaircissement et émis une recommandation le 15 octobre 2012, laquelle a été précisée par une note complémentaire en juin 2013. Il a relevé que toute transmission future de données effectuée de la part des banques devra être conforme au procédé prévu par la loi fédérale sur la protection des données (LPD). Les Etats-Unis ne disposant pas d'une législation assurant un niveau de protection adéquat, au sens de l'art. 6 LPD, la transmission de données aux autorités de ce pays ne pourrait dès lors être envisagée que dans le cadre d'une dérogation prévue à l'al. 2 de cette disposition. A ce propos, sur la base des explications des banques concernées, le Préposé a retenu qu'il existait d'une manière générale un intérêt public à la transmission des données concernées; toutefois, le traitement de ces données devait respecter les principes posés par la LPD, en particulier ceux de la bonne foi, de la proportionnalité et de la transparence. En pratique, il convenait donc de procéder dans chaque cas à une pesée des intérêts entre l'intérêt public généralement reconnu et l'intérêt concret mentionné par la personne concernée au regard des documents considérés. f. Le 29 août 2013, le Conseil fédéral et les autorités américaines, soit pour elles le Department of Justice (ci-après : le DoJ) ont trouvé un accord visant à mettre un terme au différend fiscal entre les banques suisses et les Etats-Unis. Ils ont ainsi signé un accord (Joint Statement) et annoncé la mise sur pied d'un programme volontaire, intitulé J______ (ci-après: le Programme), permettant aux banques suisses de régulariser leur situation liée à leurs activités passées en relation avec la clientèle américaine, en communiquant spontanément aux autorités américaines les données y relatives. Ce Programme était réservé aux banques suisses ne faisant pas l'objet d'une enquête pénale aux Etats-Unis au 29 août 2013 (dites banques de catégorie 2) et leur permettait d'éviter des poursuites pénales et une éventuelle inculpation en négociant leur sanction financière. Les banques suisses faisant l'objet d'une enquête pénale à la date susvisée (dites banques de catégorie 1) étaient exclues de ce programme. Le programme prévoit une coopération complète des banques en matière de communication d'informations. Avant son exécution, la banque doit notamment communiquer aux autorités américaines les noms et fonctions des personnes qui ont structuré, opéré ou supervisé des opérations financières transfrontières avec les Etats-Unis entre le 1er août 2008 et le 31 décembre 2014 (chapitre II, lettre D chiffre 1 let. b). Lors de l'exécution de l'accord, pour tous les comptes ayant un lien avec les Etats-Unis clôturés pendant la période précitée, la banque doit notamment transmettre le nom et la fonction de tout gestionnaire de la relation client, conseiller à la clientèle, gestionnaire d'actifs, conseiller financier, trustee, fiduciaire, agent, avocat, comptable, et autre individu ou entité agissant de façon similaire et étant en lien avec ledit compte à la connaissance de la banque durant la période applicable (chapitre II, let. D ch. 2, let. b). La let. J du chapitre II de ce Programme précise que, s'il constate qu'une information transmise par une banque est fausse, incomplète ou source d'erreur, le DoJ peut refuser de conclure un accord de non poursuite. Si celui-ci a déjà été conclu, il peut intenter une action judiciaire, notamment pénale. Il est de plus prévu, au chapitre V let. B, que les informations personnelles transmises par les banques seront utilisées uniquement dans le but de faire appliquer le droit américain, ce qui peut inclure des actions fondées sur des mesures de réglementation, ou dans un but autorisé par le droit américain (for purpose of law enforcement [which may include regulatory action] in the United States or as otherwise permitted by US law). g. Le Conseil fédéral a fixé les principes de coopération des banques suisses avec les autorités américaines en vue de régler leur différend fiscal, notamment en participant au programme volontaire, et a donné la possibilité aux banques de demander une autorisation individuelle au sens de l'art. 271 CP ou de renouveler celle déjà reçue (Décision-modèle du 3 juillet 2013 et la note explicative y relative). Il est notamment précisé qu'une telle autorisation excluait uniquement une punissabilité en vertu de cette disposition, mais qu'elle ne dispensait cependant pas du respect des autres dispositions du droit suisse, notamment de la prise en compte du secret d'affaires et du secret bancaire existants, des dispositions sur la protection des données et des obligations de l'employeur. L'autorisation ne permet donc aux banques de coopérer avec les autorités américaines que dans le cadre de la législation suisse (chapitre II chiffre 8). Le Conseil fédéral relève l'intérêt important des banques à coopérer avec les autorités américaines, ainsi que la nécessité, lors de la pesée des intérêts, de tenir compte des droits de la personnalité des membres du personnel de la banque et des tiers potentiellement concernés en prévoyant une obligation d'informer et un droit d'obtenir des renseignements (chapitre II chiffres 7 et 9). Seules peuvent être transmises les données personnelles des membres du personnel qui, au sein de la banque, ont organisé, suivi ou surveillé les relations d'affaires impliquant une personne américaine, ainsi que de tiers qui ont agi de manière similaire pour des relations d'affaires de ce genre (chiffre 1.4 du dispositif). h. Le 30 août 2013, la FINMA a adressé un courrier aux banques suisses dans lequel elle indiquait notamment qu'il appartenait à toutes les banques de mesurer de manière appropriée les potentiels risques juridiques et de réputation qu'entraînerait une non-participation au Programme américain et d'en tenir compte dans leur processus de décision qui devra être documenté. Elle a ajouté que les banques participant au Programme étaient tenues de respecter le droit suisse et notamment les réglementations relatives à la protection des secrets d'affaires et bancaire en vigueur, ainsi que la législation sur la protection des données. i. B______ a décidé de participer en qualité de banque de catégorie 2 au Programme susmentionné. Elle a ainsi requis et obtenu, par décision ______ 2014 de la Confédération suisse, soit pour elle le Département fédéral des finances, l'autorisation de coopérer avec les autorités américaines compétentes dans le cadre de la législation suisse. Dite autorisation rappelait les principes à respecter en matière de coopération, tels que fixés par la décision-modèle du 3 juillet 2013 (cf. consid. C.g supra). Cette autorisation d'une validité d'une année a été prolongée au 31 décembre 2015, puis au 31 décembre 2019. j. Dans le cadre de sa participation volontaire au Programme avec les Etats-Unis, la banque a transmis au DoJ, en mai 2014, une première version d'un rapport intitulé "1______", lequel contenait, d'une part une description de la banque, de son histoire, de sa politique d'affaires et de ses procédures d'ouverture de compte et, d'autre part, la description d'un certain nombre de cas concernant des clients américains. Aucun nom n'a cependant été cité lors de la transmission de ce rapport. k. Le 28 mai 2014, la banque a informé C______, D______, E______, F______ ainsi que l'Etude H______ de sa participation au Programme américain et que, dans ce contexte, elle entendait transmettre au DoJ des informations comprenant des données personnelles les concernant. Elle a ajouté qu'une fois transmises, les données ne seraient plus protégées par le droit suisse et pourraient être communiquées à d'autres autorités américaines ou étrangères. Après consultation de la documentation en question, qui contenait leur nom, C______, D______, E______, F______ et G______ se sont opposés à la transmission des données les concernant. l. Par courrier du 11 juillet 2014, la banque leur a confirmé son intention de transmettre les données aux autorités américaines, invoquant son intérêt à collaborer avec celles-ci. m. Par acte du 22 juillet 2014, C______, D______, E______, F_____ et G______ ont saisi le Tribunal de première instance d'une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles tendant à faire interdiction à la banque de procéder la transmission des données litigieuses. Par ordonnances rendues sur mesures superprovisionnelles le même jour et sur mesures provisionnelles le 21 octobre 2014, le Tribunal a admis les conclusions de C______, D______, E______, F______ et G______ et leur a imparti un délai de 30 jours pour faire valoir leurs droits en justice. D. a. Par acte déposé au greffe du Tribunal le 21 novembre 2014, C______, D______, E______, F______ et G______ ont conclu à la validation de l'ordonnance de mesures provisionnelles et cela fait, à ce qu'il soit fait interdiction à B______, sous menace de la peine prévue à l'art. 292 CP, de transmettre, communiquer ou porter à la connaissance de tiers ou d'Etats tiers, de quelque manière que ce soit et sur quelque support que ce soit, les documents mentionnant leurs noms ou tout autre élément permettant de les identifier, ainsi que les documents mentionnant la qualité d'administrateur de C______ en lien avec un compte déterminé, de même que tout document, pièce ou acte en lien avec la présente procédure, à l'exception du dispositif des décisions rendues, les noms des intéressés devant toutefois être caviardés. b. B______ a conclu au rejet de l'action et à la constatation de la caducité de l'ordonnance rendue le 21 octobre 2014 sur mesures provisionnelles. c. Le 9 juillet 2015, la banque a conclu un Non Prosecution Agreement (NPA) avec le DoJ, en vertu duquel elle a notamment accepté de s'acquitter d'une amende de ______ USD. Il est notamment précisé, d'une part, que cet accord ne s’applique pas à d’autres entités ni aux individus et, d’autre part, que la banque avait fourni la liste des noms et les fonctions des individus ayant structuré, géré et supervisé les relations transfrontières de la banque concernant les comptes américains ainsi que les noms des personnes visées par le chiffre II D 2 let. b du Programme. Il y est encore indiqué que la Division Fiscalité du DoJ déterminerait librement si la banque avait violé une des clauses de cet accord ou du Programme et si elle décidait de poursuivre la banque. Dans ce cas, cette entité l’en informera par écrit. d. Lors des audiences des 20 mai et 3 novembre 2015, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives. C______ a expliqué que le Rapport 1______, transmis aux autorités américaines, lui avait paru inexact et tendancieux à sa lecture. De la manière dont il était rédigé, il donnait l'impression que le client et son avocat s'étaient organisés pour procéder à une évasion fiscale. On pouvait aussi en déduire que l'avocat avait non seulement participé à l'évasion, mais en avait aussi donné le conseil, alors qu'en réalité il s'agissait d'une instruction de transfert donnée par le client. Interpellé par ce document, C______ avait demandé à ce qu'il soit modifié, mais celui-ci avait déjà été envoyé aux Etats-Unis. Dans la mesure où ce document contenait des indices qui permettaient de l'identifier, ainsi que ses collaborateurs, ils avaient pris la décision, sur conseils donnés par leurs confrères américains, de ne plus se rendre aux Etats-Unis, d'une part pour se protéger et, d'autre part pour protéger leurs clients. Cette décision avait eu un impact négatif sur les affaires qu'ils traitaient aux Etats-Unis. D______ a confirmé qu'elle évitait de se rendre aux Etats-Unis, indiquant qu'elle n'avait pas pu accompagner son mari au marathon de New York en novembre 2014. Par ailleurs, C______ a indiqué que certains clients avaient entrepris des procédures d'auto-déclaration. Il ignorait cependant si son nom ou celui de ses associés était apparu à cette occasion. Entendu en tant que représentant de la banque, J______ a déclaré que la banque avait décidé de participer au Programme US en catégorie 2 sur suggestion insistante de la FINMA, le refus n'étant pas bien vu. Le programme demandait une description générique de l'organisation de la banque et les cas les plus flagrants en lien avec l'indice d'américanité. Une cascade de sociétés constituait un cas particulier. Pour le DoJ, le fait qu'une banque accepte ce genre de structure était déjà une erreur. Le formulaire A qui permettait d'identifier l'ayant droit réel ne suffisait pas aux yeux du DoJ. Le fait que C______ avait une signature sur des sociétés au Panama représentait un cas particulier aux yeux du DoJ. Il a ajouté qu'à teneur de l'accord de non-poursuite signé avec le DoJ, la banque était tenue de fournir toutes les informations sollicitées par les autorités américaines jusqu'en 2019, faute de quoi l'accord pouvait être annulé. Le fait qu'un tribunal suisse interdise la transmission d'information n'était pas une excuse suffisante pour le DoJ. Depuis la signature de l'accord de non-poursuite, la banque n'avait pas été sollicitée par les autorités américaines. Enfin, il a exposé que, dans l'hypothèse où l'accord avec le DoJ tomberait, la banque risquait de devoir renoncer au marché américain, voire de renoncer à travailler en dollars, ce qui signifierait la fin des affaires puisqu'une part importante de celles-ci s'effectuait en dollars. e. La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience de plaidoiries finales du 2 mars 2016. E. Dans le jugement entrepris, le Tribunal a considéré que la communication des données litigieuses vers les Etats-Unis était illicite au regarde de l'art. 6 LPD, vu l’absence de législation assurant un niveau de protection adéquat dans cet Etat, et ne reposait sur aucun motif justificatif prévu par cette disposition. Les demandeurs n’avaient pas consenti à la communication de leurs données et les Etats-Unis n’avaient pas donné de garanties particulières pour assurer un niveau de protection suffisant. Cette communication ne relevait par ailleurs pas de la défense d'un droit en justice, dès lors que le DoJ n'avait pas la qualité d'entité de justice d'où émanait la jurisprudence et que la banque n'était pas en procès, mais simplement sous la menace d'une possible sanction. Il existait certes un intérêt public général à ce que les accords conclus avec les autorités américaines soient respectés, afin notamment de régler le conflit fiscal dans son ensemble et d’assurer la sécurité juridique de la place financière suisse. Cet intérêt public n’était toutefois pas supérieur à l’intérêt des demandeurs à s’opposer à la communication de leurs données. Compte tenu de leur profession d'avocat et d'intermédiaire financier, ces derniers risquaient d’être interrogés sur leur métier et sur le rôle qu’ils avaient pu jouer sur les comptes de clients ayant un lien avec les Etats-Unis et ainsi faire l'objet de pressions, voire de mesures de contraintes des autorités américaines. Il n’était ainsi pas possible d’exclure que dites autorités aient la volonté, si ce n’est de procéder à la mise en accusation des demandeurs, à tout le moins de procéder à leur interpellation et à leur audition. Outre les frais, l’indisponibilité et l’angoisse qui pouvaient en résulter, ils risquaient une condamnation voire une amende qui pourrait non seulement avoir un impact financier important mais également porter atteinte à leur réputation professionnelle. Compte tenu de ces risques, la transmission de données par la banque contraindrait les demandeurs à ne pas voyager aux Etats-Unis, restreignant ainsi leur liberté de mouvement ainsi que leurs activités professionnelles. Cette atteinte constituait une privation de liberté personnelle qui était de rang prioritaire par rapport aux droits économiques invoqués par la banque dans le cadre de l’intérêt public. EN DROIT
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile : Préalablement : Rectifie la qualité de B______, devenue A______. A la forme : Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le jugement JTPI/5751/2016 rendu le 2 mai 2016 par le Tribunal de première instance dans la cause C/23907/2014-19. Au fond : Le rejette et confirme le jugement attaqué. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Sur les frais : Arrête les frais judiciaires d'appel à 7'000 fr., les met à la charge de A______ et les compense avec l'avance de frais versée, laquelle reste acquise à l'Etat de Genève. Condamne A______ à verser à C______, D______, E______, F______ et G______, solidairement, la somme de 8'000 fr. à titre de dépens d'appel. Siégeant : Monsieur Laurent RIEBEN, président; Monsieur Patrick CHENAUX, Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Anne-Lise JAQUIER, greffière.
Le président : Laurent RIEBEN
La greffière : Anne-Lise JAQUIER
Indication des voies de recours : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.