C/1341/2011

C/1341/2011

ACJC/650/2013

du 24.05.2013 sur JTPI/15980/2012 ( OO ) , JUGE

Descripteurs : DIVORCE; ABUS DE DROIT

Normes : CC.115

En faitEn droitPar ces motifs RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE C/1341/2011 ACJC/650/2013 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile du vendredi 24 MAI 2013

Entre Madame A______, domiciliée ______ (GE), appelante et intimée sur appel joint d'un jugement rendu par la 20ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 5 novembre 2012, comparant Me Damien Blanc, avocat, rue Saint-Joseph 43, 1227 Carouge (GE), en l'étude duquel elle fait élection de domicile, et Monsieur B______, domicilié ______ (GE), intimé et appelant sur appel joint, comparant par Me Luigi Cattaneo, avocat, rue Verdaine 6, 1204 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile,

EN FAIT

1. a. Par jugement du 5 novembre 2012, communiqué pour notification aux parties le 7 suivant, le Tribunal de première instance a, notamment, dissous par le divorce le mariage contracté par B______ et A______ le ______ 1992 (ch. 1 du dispositif), condamné B______ à verser à A______, à titre de contribution à l'entretien de leur fille C______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, la somme de 1'000 fr. jusqu'à la majorité et au-delà mais jusqu'à 25 ans au plus tard, si C______ poursuivait une formation professionnelle ou des études sérieuses et régulières (ch. 5); B______ a également été condamné à verser à A______, à titre de contribution à son entretien, par mois et d'avance, la somme de 1'600 fr. jusqu'à la fin du mois d'octobre 2015 (ch. 6) et ordre a été donné à toute caisse de chômage et/ou employeur, actuel ou futur de B______ de verser, dès l'entrée en force du jugement, directement en mains de A______, toute somme dépassant le seuil de 3'367 fr. 65, et limitée aux montants mensuels de 2'600 fr. (1'000 fr. + 1'600 fr.) jusqu'au 31 octobre 2015, puis de 1'000 fr. du 1er novembre 2015 jusqu'au 31 août 2016 (majorité de C______) (ch. 7). Les frais judiciaires, arrêtés à 3'500 fr., ont été mis à la charge de B______ et de l'Etat pour moitié chacun et aucuns dépens n'ont été alloués (ch. 12 et 13).
2. Par acte posté le 6 décembre 2012, A______ appelle de ce jugement dont elle demande l'annulation.
3. Dans sa réponse expédiée le 22 janvier 2013, B______ propose le rejet de l'appel, avec suite de dépens, et forme un appel joint contre les chiffres 5 et 6 du dispositif du jugement, dont il demande l'annulation, concluant au versement d'une contribution à l'entretien de C______ de 500 fr. par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, jusqu'à sa majorité, et à la "mise à jour" du chiffre 7 ainsi revu.
4. Dans ses écritures du 15 avril 2013, A______ s'oppose à l'appel joint, avec suite de dépens.
5. Il ressort du dossier les éléments pertinents suivants :
6. B______, né le ______ 1971, et A______, née le ______ 1973, tous deux de nationalité portugaise, ont contracté mariage le ______ 1992 à ______ (Portugal).

Deux enfants sont issus de leur union, D______, né le ______ 1991, et C______, née le _______ 2000.

b. Le 28 janvier 2011, B______ a saisi le Tribunal de première instance d'une demande unilatérale en divorce, fondée sur l'art. 115 CC. Outre le prononcé du divorce, il a conclu à ce que l'autorité parentale sur C______ demeure conjointe, à l'attribution de sa garde à la mère et à la réserve d'un large droit de visite pour lui-même; il a offert de verser une contribution mensuelle de 500 fr. à l'entretien de sa fille et demandé la liquidation du régime matrimonial. Il exposait en substance avoir été trahi par son épouse il y plus de dix ans et lui faisait grief de ne pas travailler de manière stable, de ne pas participer à l'entretien de la famille et de trop dépenser; il faisait état de l'attitude arrogante, provocatrice et belliqueuse de cette dernière, constitutive de harcèlement.

c. Le 7 février 2011, A______ a déposé plainte pénale contre son époux pour des violences conjugales, alléguant que son époux l'avait, le 31 janvier 2011, violemment poussée, la faisant ainsi tomber au sol et lui assénant un coup de pied à la cuisse gauche. Entendu par le Ministère public, B______ a déclaré que cette altercation avait débuté par une gifle et des coups de la part de son épouse qu'il avait repoussée et qui était tombée à terre; il a contesté lui avoir donné un coup de pied. Lors de son audition, le 6 avril 2011, A______ a fait état de violences conjugales avant le mariage et en 1997; elle a déclaré qu'il y avait déjà eu deux demandes de divorce mais qu'elle "lui (avait) laissé une chance" et qu'elle avait également déposé une demande en divorce le 12 janvier 2011.

d. Le 11 avril 2011, A______ a déposé une requête en mesures provisoires et préprovisoires urgentes; elle a exposé se trouver dans une situation financière catastrophique, son salaire n'étant que de 569 fr. et son époux refusant de l'entretenir ainsi que leur fille, et a invoqué la violence de ce dernier qui l'avait frappée, fait ayant gravement perturbé C______ qui était présente. Elle a conclu à ce que la jouissance exclusive du domicile et la garde de C______ lui soient attribuées, qu'un droit de visite soit réservé à B______ (un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires) et que ce dernier soit condamné à lui verser, à compter du 11 avril 2011, la somme de 3'000 fr. par mois et d'avance.

e. Lors de l'audience de comparution personnelle du 15 juin 2011, A______ a persisté dans sa requête, précisant que son époux avait quitté le domicile conjugal le 16 avril 2011.

f. Par jugement du 17 juin 2011, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures provisionnelles, a autorisé les époux à vivre séparés (ch. 1), attribué à A______ la jouissance exclusive du domicile conjugal (ch. 2) et la garde de C______ (ch. 3), réservé à B______ un droit de visite usuel (ch. 4), condamné ce dernier à verser à son épouse à titre de contribution à l'entretien de la famille, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, la somme de 3'000 fr. à compter du 16 avril 2011, sous imputation des avances d'entretien faites depuis cette date (ch. 5), prononcé la séparation de biens et réservé la liquidation du régime antérieur (ch. 6).

Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour de justice du 21 octobre 2011 (ACJC/1______).

g. Par ordonnance du 20 juin 2011, le Ministère public a classé la procédure, les éléments constitutifs de l'infraction de lésions corporelles simples n'étant pas réunis; les époux avaient des versions contradictoires et il n'avait pas acquis la conviction que la version des faits présentée par A______ devait primer celle donnée par son époux.

h. Le 14 avril 2011, B______ a déposé une écriture complémentaire; il a repris ses conclusions précédentes et, pour le surplus, conclu à ce que le régime matrimonial soit déclaré liquidé.

i. Dans sa réponse du 31 août 2011, A______ a contesté les griefs de son époux à son encontre et déclaré qu'elle refusait de divorcer; elle a conclu au déboutement de B______, subsidiairement, "si le Tribunal ordonne la dissolution du mariage", elle a pris des conclusions relatives aux effets accessoires du divorce.

j. Lors de l'audience du 21 novembre 2011, B______ a déclaré qu'il avait quitté le domicile conjugal le 15 avril 2011, pour éviter le climat de violence au sein du couple.

A______ a confirmé qu'elle s'opposait au divorce.

k. Le 21 décembre 2011, B______ a déposé une motivation écrite; il a allégué que son épouse n'avait de cesse de l'agresser physiquement et verbalement, que le lien conjugal était définitivement rompu, que la continuation du mariage lui était insupportable et qu'aucune faute causale ne lui était imputable (page 3, chiffres 5 à 8).

Dans sa réponse du 31 janvier 2012, A______ a exposé que B______ n'avait pas apporté la preuve des faits qu'il alléguait ni que ceux-ci ne lui étaient pas imputables et rendaient la continuation du mariage insupportable.

l. A l'audience du 20 mars 2012, A______ a réitéré son opposition au divorce, déclarant qu'elle croyait toujours à une réconciliation. Le conseil de B______ a fait valoir que l'opposition de A______ était constitutive d'un abus de droit; son client allait très mal, à tel point qu'il était persuadé que son épouse le trompait depuis des années et il doutait de sa paternité concernant C______; pour lui, le lien conjugal était irrémédiablement rompu et il entendait le prouver; il a déposé une liste de témoins aux fins de prouver les allégués figurant aux chiffres 5 à 8 de son écriture du 21 décembre 2011, sur laquelle figuraient les parents de B______, domiciliés au Portugal, ainsi que E______.

m. Ce dernier a été entendu le 24 avril 2012; il a exposé que B______ lui avait semblé "à bout" ces dernières années; il lui avait dit travailler toute la journée comme maçon et le soir pour faire des nettoyage; quand il rentrait à la maison, il était accueilli "comme le méchant"; il ne comprenait pas cette attitude alors qu'il avait l'impression de tout faire pour ses enfants; il voulait que sa femme travaille alors que cette dernière s'y refusait. Le témoin a confirmé qu'il n'avait "assisté à rien" et que c'était B______ qui lui avait "raconté" ce qui précède, relevant qu'il avait souvent observé que celui-ci n'avait pas envie de rentrer chez lui car il savait que "ça allait gueuler"; il avait rendu visite une fois aux époux, à une date non précisée; il avait été bien accueilli par A______ et n'avait rien remarqué de particulier.

Présente à cette audience, A______ a confirmé son opposition au divorce et déclaré qu'elle aimait toujours son mari mais ne voulait pas qu'il revienne à la maison.

n. Le 8 mai 2012, le Tribunal a rendu une ordonnance à teneur de laquelle il ordonnait, notamment, des débats d'instruction fixés au 11 juin 2012, précisant que les parties étaient autorisées à se faire représenter.

Lors de cette audience, seul le conseil de A______ était présent; il a persisté dans ses conclusions, concluant pour le surplus au prononcé de l'avis au débiteur, B______ ne respectant pas ses obligations financières.

o. A l'audience de plaidoiries finales du 18 septembre 2012, le conseil de B______ a soutenu que A______ maltraitait son époux depuis 20 ans et que son opposition au divorce relevait en conséquence de l'abus de droit; il a, pour le surplus, persisté dans les conclusions de sa demande. Le conseil de A______ a réitéré l'opposition de cette dernière au prononcé du divorce; subsidiairement, il a conclu au versement par B______ d'une contribution d'entretien en faveur de A______ de 2'000 fr. par mois pendant 3 ans et d'une contribution à l'entretien de C______ de 1'000 fr. par mois, obligations assorties d'un avis au débiteur.

C. a. Le premier juge a retenu les éléments suivants : les époux faisaient chambre séparée avant leur séparation dans l'attente que B______ trouve un appartement; A______ avait fait état de sa décision de demander le divorce et indiqué, dans la présente procédure, qu'elle ne souhaitait pas reprendre la vie commune; la relation entre les parties était émaillée d'agressivité, y compris physique. Il avait ainsi acquis la conviction que la continuation du lien du mariage était insupportable pour les deux époux, sans qu'il ne soit possible d'en imputer la responsabilité prépondérante à l'un ou à l'autre et qu'il y avait donc lieu de prononcer le divorce en application de l'art. 115 CC.

b. Les arguments des parties seront examinés, dans la mesure utile, ci-dessous.

EN DROIT

1. 1.1. L'appel (art. 308 al. 1 let. a CPC) et l'appel joint (art. 313 al. 1 CPC) sont recevables, puisqu'ils ont été interjetés dans les délais et suivant la forme prescrits par la loi (art. 130, 131, 145 let. c, 311 al. 1, 312 al. 2 et 313 al. 1 CPC), indépendamment de la valeur litigieuse, l'appel ne portant que sur le principe même du divorce et l'appel joint n'étant pas soumis à des exigences quant à cette valeur. 1.2. La cause présente un élément d'extranéité en raison de la nationalité des parties. Les juridictions genevoises sont compétentes pour connaître du litige, en raison du domicile des parties à Genève (art. 59 LDIP) et elles statuent en application du droit suisse (art. 61 LDIP). 1.3 La Cour établit les faits d'office (art. 277 al. 3 CPC) et revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
2. L'appelante soutient en substance que le premier juge a faussement appliqué l'art. 115 CC dès lors qu'il n'existe aucun juste motif permettant de prononcer le divorce sur la base de cette disposition. 2.1 L'art. 115 CC autorise chaque époux à demander le divorce avant l'expiration du délai de deux ans lorsque des motifs sérieux qui ne lui sont pas imputables rendent la continuation du mariage insupportable (art. 115 CC). Cette cause de divorce - subsidiaire à celle de l'art. 114 CC - permet de déroger à la règle du divorce sur demande unilatérale dans des cas où il serait excessivement rigoureux d'imposer au demandeur de patienter durant le délai légal de séparation (ATF 126 III 404 consid. 4c et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5C.281/2001 du 6 décembre 2001 consid. 2c, publié in: SJ 2002 I p. 230). Il s'agit ainsi de déterminer si le maintien du lien légal (et non seulement de la vie commune : ATF 126 III 404 consid. 4c) peut raisonnablement être exigé sur le plan affectif et psychique, autrement dit si la réaction émotionnelle et spirituelle qui pousse le conjoint demandeur à ressentir comme insupportable la perpétuation de ce lien pendant deux ans est objectivement compréhensible (ATF 127 III 129 consid. 3b; 128 III 1 consid. 3a/cc; 129 III 1 consid. 2.2), des réactions excessives, suscitées par une susceptibilité particulièrement vive, étant toutefois insuffisantes (notamment : ATF 127 III 129 consid. 3b; arrêts du Tribunal fédéral 5C.262/2001 du 17 janvier 2002 consid. 4a/bb; 5C.18/2002 du 14 mai 2002 consid. 2.2). Savoir si tel est le cas dépend des circonstances particulières de chaque espèce, de sorte qu'il n'est pas possible, ni souhaitable, d'établir des catégories fermes de motifs sérieux au sens de l'art. 115 CC, la formulation ouverte de cette disposition devant précisément permettre aux tribunaux de tenir compte des circonstances du cas particulier et d'appliquer ainsi les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC; ATF 126 III 404 consid. 4; 127 III 129 consid. 3b; 342 consid. 3a; 129 III 1 consid. 2.2). Il est toutefois unanimement admis que les actes de violence mettant en péril la santé physique et psychique du conjoint demandeur peuvent constituer des motifs sérieux permettant de solliciter le divorce pour rupture du lien conjugal (notamment : ATF 126 III 404 consid. 4h; arrêts du Tribunal fédéral 5C.227/2001 du 10 octobre 2001 consid. 4a, publié in : FamPra.ch 2002 p. 136; 5C.281/2001 précité consid. 2c; 5A_177/2012 du 2 mai 2012 consid. 2.1 et les références citées). 2.2 En l'espèce, l'intimé a, à l'appui de sa demande, exposé avoir été trahi par son épouse il y plus de dix ans et lui a reproché de ne pas travailler de manière stable, de ne pas participer à l'entretien de la famille et de trop dépenser; il a également fait état de l'attitude arrogante, provocatrice et belliqueuse de cette dernière, constitutive de harcèlement. Dans une motivation écrite subséquente, il a allégué que son épouse n'avait de cesse de l'agresser physiquement et verbalement, que le lien conjugal était définitivement rompu, que la continuation du mariage lui était insupportable et qu'aucune faute causale ne lui était imputable. Entendu en qualité de témoin, E______ a déclaré que l'intimé lui avait semblé "à bout" ces dernières années et qu'il avait souvent observé qu'il n'avait pas envie de rentrer chez lui; s'agissant du comportement de l'appelante, le témoin n'a pu que relater ce que l'intimé lui avait raconté; lors de sa seule visite chez les époux, à une date non précisée, il n'avait rien remarqué de particulier. Force est en conséquence de retenir que ces quelques éléments ne sauraient être suffisants pour établir l'existence de motifs sérieux au sens de l'art. 115 CC, dont l'intimé supporte le fardeau de la preuve (art. 8 CC).
3. L'intimé soutient que l'opposition au divorce de son épouse est constitutive d'un abus de droit. 3.1 Le Tribunal fédéral a admis que lorsque le demandeur échouait dans la preuve de l'existence d'un motif sérieux, se posait la question de savoir si le comportement du défendeur constituait un abus de droit; il a ainsi retenu que tel pourrait être le cas si le défendeur ne souhaitait en aucun cas poursuivre la vie commune, et qu'il ne s'opposait au divorce que pour se procurer un avantage qui n'avait aucun rapport avec le but du mariage ou le délai de deux ans (arrêt du Tribunal fédéral 5C.242/2001 du 11 décembre 2001, SJ 2002 I 222). 3.2 En l'occurrence, l'appelante s'est d'entrée de cause opposée au divorce et a confirmé son opposition à chacune de ses auditions. A l'audience du 20 mars 2012, elle a affirmé qu'elle croyait toujours à une réconciliation et, le 24 avril 2012, qu'elle aimait toujours son mari. Ces déclarations sont d'ailleurs postérieures à celles faites à l'audience du 6 avril 2011 devant le Ministère public lors de laquelle elle a indiqué avoir déposé une demande en divorce le 12 janvier 2011, dépôt qui n'est au demeurant attesté par aucune pièce du dossier. On ne saurait dès lors retenir que l'appelante souhaite maintenir le lien du mariage, contracté il y a plus de vingt ans, uniquement dans le but de se procurer un avantage qui n'a aucun rapport avec le but du mariage ou le délai de deux ans prévu à l'art. 114 CC. Il s'ensuit que le comportement de l'appelante ne saurait être qualifié de manifestement abusif.
4. L'appel est par conséquent admis et l'intimé débouté de toutes ses conclusions sur appel joint. Le jugement entrepris sera donc annulé et modifié en ce sens que l'intimé est débouté des fins de sa demande en divorce fondée sur l'art. 115 CC.
5. Il sera rappelé que lorsque le conjoint demandeur fonde sa demande de divorce exclusivement sur l'art. 115 CC et que le délai de séparation de deux ans prévu par l'art. 114 CC expire en cours de procédure - en l'espèce, les parties se sont séparées au plus tard le 16 avril 2011 - une transformation de la demande n'est pas envisageable et le tribunal ne peut prononcer le divorce en se référant à l'art. 114 CC. Il appartient au demandeur d'introduire une nouvelle action sur la base de cette dernière disposition, après avoir formellement retiré la première (arrêt du Tribunal fédéral 5A_422/2009 du 28 août 2009 consid. 4.1 et les références citées).
6. 6.1 Si l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC). A l'issue de la procédure, l'intimé succombe de sorte qu'il se justifie de le condamner aux frais judiciaires, qui sont arrêtés à 3'200 fr. (art. 105 al. 1 CPC; art. 30 RTFMC) et sont entièrement compensés par l'avance fournie par celui-ci (art. 111 al. 1 CPC), qui reste acquise à l'Etat de Genève. Au vu de la qualité des parties et de la nature de la cause, les dépens seront compensés (art. 107 al. 1 let. c CPC). 6.2 Les frais judiciaires d'appel et d'appel joint, arrêtés au total à 2'000 fr. (art. 30 et 35 RTFMC), sont mis à la charge de l'intimé et laissés provisoirement à la charge de l'Etat de Genève, l'intimé plaidant au bénéfice de l'assistance judiciaire (art. 95, 104 al. 1, 105, 106 al. 1 et 122 al. 1 let. b CPC; art. 85 al. 1 et 90 RTFMC). Chaque partie supportera ses propres dépens (art. 107 al. 1 let. c CPC).
7. L'arrêt de la Cour est susceptible d'un recours en matière civile (art. 72 al. 1 LTF), indépendamment de la valeur litigieuse.

PAR CES MOTIFS, La Chambre civile : A la forme : Déclare recevable l'appel et l'appel joint interjetés, respectivement par A______ et par B______ contre le jugement JTPI/15980/2012 rendu le 5 novembre 2012 par le Tribunal de première instance dans la cause C/1341/2011-20. Au fond : Annule le jugement entrepris. Et, statuant à nouveau : Déboute B______ des fins de sa demande en divorce. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Sur les frais : Arrête les frais judiciaires de première instance à 3'200 fr. Les met à la charge de B______ et dit qu'ils sont entièrement compensés par l'avance de frais déjà opérée, qui reste acquise à l'Etat de Genève. Arrête les frais judiciaire d'appel et d'appel joint à 2'000 fr. et les met à la charge de B______. Les laisse provisoirement à la charge de l'Etat de Genève. Dit que chaque partie supporte ses propres dépens. Siégeant : Monsieur Jean RUFFIEUX, président; Madame Ariane WEYENETH et Madame Elena SAMPEDRO, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffière.

Le président : Jean RUFFIEUX

La greffière : Nathalie DESCHAMPS Indication des voies de recours : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.