105 2018 94

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 105 2018 94 Arrêt du 24 septembre 2018 Chambre des poursuites et faillites CompositionPrésidente :Catherine Overney Juges :Adrian Urwyler, Dina Beti Greffière :Valérie Iten PartiesA.________ AG, plaignante, représenté par Me Claude Lengyel, avocat contre OFFICE CANTONAL DES FAILLITES, autorité intimée

ObjetPoursuite par voie de faillite (art. 159 à 196 LP) Plainte du 14 juin 2018 contre la décision de l'Office cantonal des faillites du 1er juin 2018

Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A.Le 6, respectivement, le 29 septembre 2016, B.________ SA a conclu un contrat d'entreprise n° ccc avec D.________ SA, entrepreneur général du projet de construction. Ledit contrat est un contrat de sous-traitance concernant l'exécution de travaux de crépissage de façade du chantier susmentionné et prévoyant une rémunération de CHF 1'265'000.-. Dans le cadre dudit contrat, B.________ SA a commandé du matériel auprès de A.________ AG, qu'elle a fait livrer sur le chantier susmentionné. Le 21 août 2017, A.________ AG a déposé une réquisition de poursuite à l'encontre de B.________ SA, cette dernière ne lui ayant plus effectué de versement. Le 28 août 2017, un commandement de payer n° eee a été notifié à B.________ SA, suite auquel cette dernière a informé A.________ AG qu'elle avait achevé les travaux ressortant du contrat de sous-traitance n° ccc, mais que D.________ SA ne lui avait pas encore versé la totalité de la somme due selon ledit contrat. B.________ SA a également requis de A.________ AG le retrait de la poursuite n° eee. Le 31 août 2017, B.________ SA et A.________ AG sont parvenues à un accord, selon lequel A.________ AG retirerait la poursuite n° eee, pour autant que B.________ SA lui cède la créance de CHF 80'000.-, que cette dernière pouvait faire valoir contre D.________ SA, et qu'une convention de paiement soit conclue. Le 4, respectivement, le 6 septembre 2017, B.________ SA et A.________ AG ont conclu une convention de paiement, contenant la cession de créance de CHF 80'000.- contre D.________ SA et fixant le montant des acomptes mensuels à CHF 13'104.75. Le 2 octobre 2017, B.________ SA a changé de raison sociale et est devenue F.________ SA. B.Le 6 novembre 2017, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a prononcé la faillite de la société F.________ SA et chargé l'Office cantonal des faillites (ci-après: l'Office) de sa liquidation en la forme sommaire (art. 232 ss LP). Dite société a pour administrateur B., ayant la signature individuelle. Ce dernier a remis à l'Office, chargé de constituer la masse active, une liste de débiteurs au 30 novembre 2017, de telle sorte que l'Office a pu constater que F. SA aurait des prétentions à hauteur de CHF 124'439.- à l'encontre de la société D.________ SA, pour un chantier situé à Payerne, où D.________ SA a été entrepreneur général. Par courrier A du 4 janvier 2018, l'Office a requis de D.________ SA le remboursement de ladite créance de CHF 124'439.-. Le 12 janvier 2018, l'Office a effectué l'appel aux créanciers par publication officielle. C.Le 22 mars 2018, D.________ SA a adressé un courrier à l'Office contestant la créance de CHF 124'439.-, aux motifs que deux décomptes avaient été établis par F.________ SA le 24 octobre 2017, respectivement, le 8 novembre 2017 (le premier décompte ne tenant pas compte d'une déduction) et que, lors de la signature du décompte final, F.________ SA avait renoncé à toute revendication financière envers D.________ SA. Cette dernière a également informé l'Office que le décompte final contenait une cession de créance en faveur de A.________ AG, datant du 6 septembre 2017. D.________ SA a finalement ajouté qu'au vu de la faillite de F.________ SA, la

Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 facture de CHF 80'000.- n'avait pas encore été versée à A.________ AG; et qu'elle n'avait pas reçu de facture finale de F.________ SA, alors qu'un solde de CHF 26'550.- lui était encore dû. Le 12 avril 2018, l'Office a adressé un courrier recommandé à D.________ SA, lui interdisant formellement de verser un quelconque montant en faveur de A.________ AG et requérant à nouveau le versement de la créance de CHF 124'439.-. Le 18 avril 2018, D.________ SA a adressé un courrier à l'Office, l'informant qu'elle avait reçu des revendications de A.________ AG relatives à la créance de CHF 124'439.- et qu'elle refusait de s'acquitter de ce montant en faveur de la masse en faillite de F.________ SA. Le même jour, l'Office a reçu un courrier de A.________ AG, par lequel cette dernière a notamment revendiqué une créance de CHF 80'000.-, sur la base de la cession de créance établie en sa faveur le 6 septembre 2017 par F.________ SA. Le 9 mai 2018, l'Office a contesté les prétentions de A.________ AG, rappelant notamment les dispositions des art. 197 et 204 LP, à savoir que tous les biens saisissables du failli au moment de l'ouverture de la faillite forment une seule masse, indépendamment du lieu où ils se trouvent et sont affectés au paiement des créanciers; et que le failli perd le droit de disposer des biens de la masse, droit qui passe à l'administration de la faillite; et, enfin, que la cession par le failli à un tiers d'une créance future qui ne naîtrait qu'après l'ouverture de la faillite tombe dans la masse active, ce que l'Office considère applicable en l'espèce. Par conséquent, l'Office a invité A.________ AG à produire dans la faillite avant le dépôt de l'état de collocation et lui a également imparti un délai de 10 jours pour lui transmettre ses moyens de preuve et/ou contester sa décision. Le 21 mai 2018, A.________ AG, par le biais de son conseil, a adressé un nouveau courrier recommandé à l'Office, dans lequel elle a contesté l'ensemble de ses considérations factuelles et juridiques du 9 mai 2018. En effet, A.________ AG a fait valoir que l'Office n'était pas autorisé à disposer de la créance de CHF 80'000.- puisque cette dernière avait été cédée avant l'ouverture de la faillite. A.________ AG a ajouté que ladite créance correspondait au matériel de construction qu'elle avait livré à F.________ SA et qui avait été utilisé pour le chantier à Payerne, où D.________ SA était entrepreneur général. Dès lors, ladite créance pouvait valablement être cédée, sans compter qu'elle était exigible et due bien avant la cession. Enfin, A.________ AG a fait valoir que la cession, ayant eu lieu le 6 septembre 2017, avait été expressément mentionnée et reconnue dans le décompte final de D.________ SA du 24 octobre 2017. Ainsi, A.________ AG a indiqué à l'Office que ladite créance ne faisait pas partie de la masse active et qu'elle entreprendrait les démarches vis-à-vis de D.________ SA afin d'obtenir le versement du montant de CHF 80'000.-. Par courrier recommandé du 1 er juin 2018, l'Office a notamment décidé de maintenir sa contestation intégrale des revendications formulées sur la créance de CHF 80'000.- et d'inviter A.________ AG à ouvrir action en constatation de ses prétentions auprès du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine, tel que le prévoit l'art. 242 al. 2 LP. Le même jour, l'Office a également adressé un courrier recommandé à D.________ SA en vue d'obtenir le versement du montant de la créance de CHF 124'439.-, précisant que le montant de CHF 80'000.- litigieux resterait en consignation jusqu'à droit connu, soit en raison d'une éventuelle action de A.________ AG à l'encontre de la masse en faillite.

Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 D.Le 14 juin 2018, A.________ AG a déposé une plainte, par le biais de son conseil, auprès de la Chambre de céans. Elle conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de la décision de l'Office du 1 er juin 2018 adressée à A.________ AG, en particulier la contestation intégrale de l'Office de la revendication de propriété sur la créance de CHF 80'000.- formulée par A.________ AG selon l'art. 242 LP (chiffre 1 de ladite décision), le fait que l'Office considère que la créance de CHF 124'439.- est un actif de la masse en faillite et doit être affectée au paiement des créanciers selon les art. 197 ss LP (chiffre 2 de ladite décision) et le délai de 20 jours imparti par l'Office à A.________ AG pour intenter une action en constatation de ses prétentions devant l'autorité judiciaire compétente (chiffre 4 de ladite décision). Elle conclut également à l'annulation de la décision de l'Office du 1 er juin 2018 adressée à D.________ SA, en particulier la contestation intégrale de l'Office de la revendication de propriété sur la créance de CHF 80'000.- formulée par A.________ AG selon l'art. 242 LP (chiffre 1 de ladite décision), le fait que l'Office considère que la créance de CHF 124'439.- soit un actif de la masse en faillite et doive être affectée au paiement des créanciers selon les art. 197 ss LP (chiffre 2 de ladite décision), l'interdiction faite à D.________ SA de s'acquitter de la créance de CHF 80'000.- directement en faveur de A.________ AG selon les art. 205 et 243 al. 1 LP (chiffre 3 de ladite décision) et, enfin, l'invitation faite à D.________ SA de verser avec effet immédiat ladite somme auprès de l'Office (chiffre 4 de ladite décision). Elle requiert, en outre, l'octroi de l'effet suspensif et la notification de l'ordonnance accordant l'effet suspensif directement à D.________ SA, en recommandé. Le 19 juin 2018, D.________ SA a informé l'Office par courrier que la créance de CHF 80'000.- resterait bloquée au sein de son entreprise jusqu'à droit connu quant à sa titularité. Par ordonnance présidentielle du 21 juin 2018, la plainte a été munie de l'effet suspensif. Un délai de 20 jours a été imparti à A.________ AG pour traduire sa plainte en français, ce qui a été fait le 6 juillet 2018. E.Par courriers recommandés du 18 juillet 2018, l'Office a informé D.________ SA et A.________ AG qu'il renonçait à l'encaissement de la créance de CHF 80'000.-, restant en consignation auprès de D.________ SA jusqu'à droit connu sur la plainte déposée par A.________ AG, le 14 juin 2018 et qu'il annulait le délai de 20 jours imparti à A.________ AG pour intenter une action en constatation de ses prétentions devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine. Par détermination du 25 juillet 2018, l'Office a conclu à l'irrecevabilité de la plainte s'agissant de la contestation de la revendication de propriété sur la créance de CHF 80'000.- formulée par A.________ AG (chiffre 1 de la décision du 1 er juin 2018) ainsi que de la constatation que la créance de CHF 124'439.- est un actif de la masse en faillite et doit être affectée au paiement des créanciers (chiffre 2 de la décision du 1 er juin 2018). Il considère que la plainte est devenue sans objet s'agissant de l'interdiction faite à D.________ SA de s'acquitter de la créance de CHF 80'000.- directement en faveur de A.________ AG et de l'invitation faite à D.________ SA de verser avec effet immédiat ladite somme auprès de l'Office (chiffres 3 et 4 de ladite décision du 1 er juin 2018 adressée à D.________ SA). Le 10 août 2018, A.________ AG, par le biais de son conseil, s'est déterminée sur les observations de l'Office du 25 juillet 2018. Elle maintient sa plainte et fait valoir que la cession de créance a eu lieu valablement, dès lors que les prestations avaient déjà été fournies par F.________ SA, que le montant de la créance était déjà connu et exigible et que la cession a eu

Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 lieu avant l'ouverture de la faillite. A.________ AG considère que la créance de CHF 80'000.- n'appartient en aucun cas à la masse en faillite. en droit 1. 1.1.Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait (art. 17 al. 1 LP). La plainte doit être déposée dans les dix jours à compter de celui où la plaignante a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). L'objet de la plainte au sens de l'art. 17 al. 1 LP est une décision ou une mesure de l'office des poursuites et des faillites, soit un acte de poursuite, pris unilatéralement ou d'office, de nature à créer ou à modifier une situation du droit de l'exécution forcée (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite et la faillite, 1999, art. 17 n. 9 à 11). Ne constitue notamment pas une décision ou une mesure pouvant faire l'objet d'une plainte la confirmation d'une décision antérieure (ATF 121 III 35; CR LP – ERARD, 2005, art. 17 n. 10 et 15). 1.2.En l’espèce, la plaignante a reçu le 4 juin 2018 la décision de l'Office du 1 er juin 2018. Sa plainte ayant été déposée le 14 juin 2018, soit le dernier jour du délai, elle a été déposée en temps utile. Dûment motivée et dotée de conclusions, la plainte est recevable. 2. 2.1.La plaignante critique l'application de l'art. 242 LP à la créance de CHF 80'000.-, ainsi que le délai de 20 jours que l'Office lui a imparti pour intenter une action en constatation de ses prétentions devant l'autorité judiciaire compétente. Sur ces deux points, la plainte est devenue sans objet dès lors que l'Office est revenu sur sa position le 18 juillet 2018 en annulant, d'une part, le délai de 20 jours imparti pour intenter une action en constatation des prétentions de A.________ AG devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine et, d'autre part, en reconnaissant que la procédure de revendication fixée par l'art. 242 LP ne s'applique pas à une créance dont la titularité est litigieuse. Il convient d’en prendre acte. 2.2.La plaignante conteste également le fait que l'Office considère que la créance totale de CHF 124'439.- soit un actif de la masse en faillite et doit être affectée au paiement des créanciers selon les art. 197 ss LP. De son côté, l'Office estime qu'il n'appartient pas à la Chambre de se prononcer sur le fond et de déterminer la titularité de la créance de CHF 80'000.- et qu'en cas de contestation, A.________ AG devrait intenter une action au fond lors du dépôt de l'inventaire. La Chambre rappelle à la plaignante que lorsqu'une plainte est déposée auprès de l'autorité de surveillance, en vertu de l'art. 17 LP, la compétence de l'autorité susmentionnée se limite aux questions de procédure, respectivement, d'exécution (ATF 23 I 342; PETER, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2010, art. 17, p. 44). En effet, la plainte est la voie de recours contre les décisions de l'office permettant d'annuler les décisions non entrées en force des organes de la poursuite, respectivement, de la faillite, afin d'assurer l'application correcte

Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 de la loi tout au long de la procédure de poursuite. (CR LP-ERARD, 2005, art. 17, n. 1-2; KOSTKIEWICZ, OFK-SchKG, 19 e éd. 2016, art. 17, n. 1; KUKO SchKG-DIETH/WOHL, 2 e éd. 2014, art. 17, n. 1). La voie de la plainte est ouverte dans les cas où l'action judiciaire n'est pas expressément prévue (ERARD, art. 17, n. 1). La plainte et la voie judiciaire se distinguent par les moyens invoqués: s'il s'agit de questions de droit matériel ou de décisions de droit des poursuites ayant une incidence particulièrement importante sur la situation du débiteur, il faudra en référer au juge; s'il s'agit de toute autre question d'exécution, il faudra en référer aux offices, respectivement, à l'autorité de surveillance (ERARD, art. 17, n. 3). En l'occurrence, la plaignante requiert de la Chambre qu'elle détermine que la créance de CHF 124'439.- n'est pas un actif de la masse en faillite devant être affecté au paiement des créanciers selon les art. 197 ss LP de F.________ SA et que la cession de créance d'un montant de CHF 80'000.- a été valablement conclue, le 6 septembre 2017. Ces questions relevant du droit matériel, la Chambre ne dispose pas du pouvoir de cognition pour les trancher. Partant, la plainte est irrecevable sur ce point. 2.3.La plaignante critique l'invitation faite à D.________ SA de verser avec effet immédiat le montant de CHF 124'439.- auprès de l'Office. Sur cette question, la plainte est devenue sans objet dès lors que l'Office est revenu sur sa position, le 18 juillet 2018, en annulant l'invitation faite à D.________ SA de verser avec effet immédiat le montant de CHF 124'439.-. Il convient d’en prendre acte. 2.4.La plaignante conteste l'interdiction faite à D.________ SA de s'acquitter de la créance de CHF 80'000.- directement en faveur de A.________ AG selon les art. 205 et 243 al. 1 LP. 2.4.1. L'Office est revenu sur sa position, par courrier du 18 juillet 2018, dans la mesure où il a requis de D.________ SA de garder ladite créance en consignation, dans l'attente d'une décision de la Chambre. 2.4.2. Selon l'art. 221 al. 1 LP, dès que l'office a reçu communication de l'ouverture de la faillite, il procède à l'inventaire des biens du failli et prend les mesures nécessaires pour leur conservation. En effet, dans le cadre d'une procédure de faillite, il s'agit de rassembler tous les biens patrimoniaux du failli afin d'éviter aux créanciers de subir de trop grandes pertes. Pour cette raison, l'office doit faire tout son possible pour assurer le maintien de la masse, respectivement, pour éviter qu'elle ne diminue (CR LP-VOUILLOZ, 2005, art. 223, n. 1). Ainsi, l'office des faillites doit prendre toutes les mesures nécessaires à conserver les droits patrimoniaux, dont le failli est, respectivement, paraît être titulaire, en même temps qu'il les inventorie (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2001, art. 221, n. 42; VOUILLOZ, art. 223, n. 14). Par "mesures conservatoires", il est fait renvoi aux mesures de sûreté énumérées à l'art. 223 LP, lesquelles servent également à la découverte de droits patrimoniaux du failli inventoriés (GILLIÉRON, art. 221, n. 42 et art. 223, n. 6). Toutefois, la liste de mesures de sûreté de l'art. 223 LP n'est pas exhaustive dans la mesure où des mesures qui n'y sont pas expressément mentionnées, telles que l'introduction d'une demande d'exécution forcée aux fins de l'interruption du délai de prescription, la présentation d'effets dus ou de protêts, la réalisation immédiate de biens périssables, les primes d'assurance dues (dans la mesure où les polices en question assurent les biens du débiteur contre des dommages), la

Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 perception des paiements dus, etc., peuvent également être prises (BSK SchKG II– LUSTENBERGER, 2 e éd., 2010, art. 223, n. 9). 2.4.3. En l'espèce, dans le cadre de la procédure de faillite de F.________ SA, une créance de CHF 80'000.- est contestée. En exigeant de D.________ SA la consignation de la créance précitée en son entreprise jusqu'à droit connu sur la plainte déposée le 14 juin 2018 par A.________ AG, par courrier du 18 juillet 2018, l'Office n'a fait que respecter sa mission d'inventorier les droits patrimoniaux de la faillie et de prendre toutes les mesures visant à sauvegarder les droits des créanciers. Partant, la plainte est rejetée sur ce point. 3. Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens (art. 20a al. 2 ch. 5 LP, 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP). la Chambre arrête : I.La plainte déposée par A.________ AG le 14 juin 2018 est rejetée dans la mesure de sa recevabilité et dans la mesure où elle n'est pas devenue sans objet. II.Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens. III.Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les dix jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 24 septembre 2018/vit La Présidente :La Greffière :