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Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 105 2017 96 Arrêt du 8 janvier 2018 Chambre des poursuites et faillites CompositionPrésidente:Catherine Overney Juges:Adrian Urwyler, Dina Beti Greffier:Ludovic Farine PartiesA.________ et B.________ plaignants, tous deux représentés par Me Jean-Luc Maradan, avocat contre l'OFFICE CANTONAL DES FAILLITES, autorité intimée ObjetRéalisation d'une part de communauté comprise dans la masse en faillite (art. 16 OPC), compensation (art. 213 LP) Plainte du 28 juillet 2017 contre la décision de l’Office cantonal des faillites du 17 juillet 2017

Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A.Le 15 décembre 1987, feu C., son épouse feu D., ainsi que leurs quatre enfants, E., B., A.________ et feu F., ont conclu un pacte successoral visant en particulier à régler le sort des immeubles possédés par feu C. et feu D.. Par contrat de mariage du 6 novembre 1996, les époux feu C. et feu D.________ ont convenu qu'en cas de dissolution du régime matrimonial par le décès, le conjoint survivant aurait droit à la totalité du bénéfice d'acquêts des deux époux, dits acquêts étant constitués de la totalité des biens propriété des époux hormis ceux dont ils avaient eux-mêmes hérité de leurs parents ainsi que le mobilier de ménage et le trousseau. Le même jour, les époux feu C.________ et feu D.________ ont également conclu un pacte successoral par lequel ils ont réduit leur fils feu F.________ à sa réserve légale et décidé que la quotité disponible profiterait aux autres frères et sœurs à parts égales. Feu C.________ est décédé le 11 janvier 1998. L'inventaire de sa succession dressé le 17 février 1998 fait état d'une créance de CHF 230'000.- envers feu F.. B.Feu F. est décédé le 5 mars 2016. Sa succession ayant été répudiée par l'ensemble des héritiers institués, dont feu D.________ et A., le Président du Tribunal civil de la Gruyère a ordonné sa liquidation par voie de faillite par décision du 6 juillet 2016. Par courrier du 3 octobre 2016, feu D. et A.________ ont produit devant l'Office cantonal des faillites la créance de CHF 230'000.- de l'hoirie de feu C.________ envers feu F.. Le 16 décembre 2016, l'Office cantonal des faillites a déposé l'état de collocation dans la faillite de la succession de feu F., dans lequel elle a en particulier admis la créance de CHF 230'000.- en faveur des héritiers de feu C.. Par inventaire établi le 1 er décembre 2016 et publié le 16 décembre 2016, l'Office cantonal des faillites a estimé que les actifs de feu F. étaient pour l'essentiel constitués de sa part dans la succession de feu C., pour une valeur estimée à CHF 147'000.-. Aucune plainte ni recours n'ont été déposés, ni contre l'état de collocation, ni contre l'inventaire. Le 19 avril 2017 s'est tenue une séance de conciliation par-devant l'Office cantonal des faillites en présence des membres de l'hoirie de feu C. et ayant pour objet le mode de réalisation de la part de feu F.________ dans la succession de feu C.. La conciliation n'ayant pas abouti, l'Office cantonal des faillites a imparti aux membres de l'hoirie de feu C. un délai au 15 mai 2017 pour se déterminer, faute de quoi le dossier serait transmis à la Justice de paix de la Gruyère afin qu'il soit procédé au partage de la communauté héréditaire de feu C.. Par courriers des 15 mai et 3 juillet 2017, feu D. et A.________ ont critiqué les montants retenus dans l'état de collocation et dans l'inventaire et ont invoqué la compensation de la créance de CHF 230'000.- en faveur des héritiers de feu C.________ avec la part de feu F.________ dans la succession de son père. Par décision du 17 juillet 2017, l'Office cantonal des faillites a refusé de compenser la part successorale de CHF 147'000.- de feu F.________ dans la succession de son père feu C.________ avec la créance de CHF 230'000.- des héritiers de feu C.________ envers feu

Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 F.________ et a transmis le dossier à la Justice de paix de la Gruyère pour qu'il soit procédé au partage de la communauté héréditaire de feu C.. C.Par acte du 27 juillet 2017, feu D. et A.________ ont déposé plainte contre la décision de l'Office cantonal des faillites du 17 juillet 2017 et ont conclu, sous suite de frais et dépens, à son annulation, subsidiairement à sa réforme en ce sens que la déclaration de compensation soit admise et que la transmission à la Justice de paix de la Gruyère soit annulée. Elles ont en outre requis que la plainte soit munie de l'effet suspensif, qui leur a été octroyé par la Juge déléguée par décision du 3 août 2017. Le 4 septembre 2017, l'Office cantonal des faillites s'est déterminé sur la plainte, concluant à son rejet. Par courrier du 26 septembre 2017, feu D.________ et A.________ se sont spontanément déterminés sur la réponse de l'Office cantonal des faillites et ont maintenu leurs conclusions. Feu D.________ est décédée le 26 septembre 2017. Le 16 octobre 2017, la Juge déléguée a suspendu la procédure jusqu'à l'échéance du délai de répudiation. Par courriers respectifs du 12 octobre 2017 et du 16 novembre 2017, l'Office cantonal des faillites et le mandataire de A.________ et de B.________ se sont déterminés sur les conséquences du décès de feu D.________ sur la présente procédure. Le 30 novembre 2017, la curatrice de G., fils de feu E., a informé la Chambre des poursuites et faillites de sa nomination et sollicité la communication de toute correspondance le concernant. Par courrier du 21 décembre 2017, le mandataire de A.________ et de B.________ a produit le certificat d'héritiers établi le 20 novembre 2017 en lien avec le décès de feu D.. Il en ressort que celle-ci laisse pour seuls héritiers ses héritiers légaux, à savoir ses enfants A. et B., ainsi que son petit-fils G.. Par courrier du 3 janvier 2018, la Juge déléguée a informé les parties de la reprise de la procédure. en droit 1. 1.1Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l’autorité de surveillance lorsqu’une mesure de l’office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait (art. 17 al. 1 LP). Conformément à l’art. 5 de la loi du 12 février 2015 d’application de la législation fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LALP; RSF 28.1), le Tribunal cantonal est l’autorité de surveillance des offices des poursuites et de l’Office des faillites. La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). Par "mesure" de l'office au sens de l'art. 17 LP, il faut entendre tout acte d'autorité accompli par l'office ou par un organe de la poursuite en exécution d'une mission officielle dans une affaire concrète. L'acte de poursuite doit être de nature à créer, modifier ou supprimer une situation du droit de l'exécution forcée dans l'affaire en question. En d'autres termes, il doit s'agir d'un acte matériel qui a pour but la continuation ou l'achèvement de la procédure d'exécution forcée et qui produit des effets externes (cf. ATF 142 III 643 consid. 3.1). La simple confirmation d'une décision

Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 déjà prise n'est pas une décision susceptible de faire l'objet d'une plainte (cf. CR LP – ERARD, 2005, art. 17 n. 10). En l'espèce, l'indication figurant au procès-verbal de la séance de conciliation du 19 avril 2017, qui mentionne que le dossier sera transmis à la Justice de paix de la Gruyère pour liquidation des actifs à défaut de proposition au 15 mai 2017, ne peut pas être qualifiée de "mesure" au sens de l'art. 17 LP. En effet, cette indication n'est pas en tant que telle de nature à créer, modifier ou supprimer une situation de droit, au contraire de la décision ultérieure de transmission à la Justice de paix de la Gruyère du 17 juillet 2017, qui ne peut ainsi pas être considérée comme la simple confirmation d'une décision déjà prise. Partant, la présente plainte datée du 28 juillet 2017, en tant qu'elle concerne la décision de l'Office cantonal des faillites du 17 juillet 2017, a été déposée en temps utile. Elle est de plus motivée et dotée de conclusions. Partant, elle est recevable. 1.2La qualité pour porter plainte selon l'art. 17 LP est reconnue à toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés ou, à tout le moins, atteinte dans ses intérêts de fait par une mesure ou une omission d'un organe de la poursuite (cf. ATF 139 III 384 consid. 2.1). Le refus de l'Office cantonal des faillites de compenser la part successorale de CHF 147'000.- de feu F.________ avec la créance de CHF 230'000.- qu'ont les héritiers de feu C.________ à l'encontre de feu F.________ a pour effet de léser ces derniers, dont font partie les plaignants, qui entrent de ce fait en concurrence avec les créanciers chirographaires à hauteur d'un montant augmenté de la part successorale précitée. Les plaignants ont donc la qualité pour agir. 1.3L'autorité de surveillance saisie d'une plainte constate les faits d'office, apprécie librement les preuves et ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, sauf en cas de nullité de la mesure attaquée (art. 20a al. 2 ch. 2 et 3 LP). 1.4Aux termes de l'art. 20a al. 2 ch. 2 LP, l'autorité de surveillance constate les faits d'office. La maxime inquisitoire prévue par cette disposition impose à l'autorité cantonale de surveillance de diriger la procédure, de définir les faits pertinents et les preuves nécessaires, d'ordonner l'administration de ces preuves et de les apprécier d'office. L'autorité doit établir d'elle-même les faits pertinents dans la mesure qu'exige l'application correcte de la loi et ne peut se contenter d'attendre que les parties lui demandent d'instruire ou lui apportent spontanément les preuves idoines. Les parties intéressées à une procédure d'exécution forcée n'en sont pas moins tenues de collaborer à l'établissement des faits; à défaut de collaboration, l'autorité de surveillance n'a pas à établir des faits qui ne résultent pas du dossier (cf. arrêt TF 5A_266/2014 du 11 juillet 2014 consid. 9.2). Le droit cantonal détermine dans quelle mesure les faits et moyens de preuve nouveaux peuvent être invoqués devant l'autorité de surveillance cantonale supérieure. L'admissibilité des nova dans la procédure cantonale de recours ne doit toutefois pas être subordonnée à des conditions plus rigoureuses que celles prévues pour le recours au Tribunal fédéral (cf. arrêt TF 5A_57/2016 du 20 avril 2016 consid. 3.2.1). Les plaignants produisent pour la première fois, dans leur détermination spontanée sur la réponse de l'Office cantonal des faillites, le pacte successoral daté du 6 novembre 1996 liant feu C.________ et feu D.. L'existence de ce document ressort cependant déjà de l'inventaire relatif à la succession de feu C., document contenu tant dans la plainte que dans le dossier de l'Office cantonal des faillites. Sa production dans la procédure de plainte doit par conséquent être admise sans réserve.

Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 2.Les plaignants reprochent en premier lieu à l'Office cantonal des faillites d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation et violé des règles fondamentales du droit des successions en ne tenant pas compte des pactes successoraux du 15 décembre 1987 et du 6 novembre 1996, ainsi que du contrat de mariage du 6 novembre 1996, pour calculer la valeur de la part successorale de feu F.________ dans la succession de son père. L'Office cantonal des faillites a estimé la part de feu F.________ dans la succession de son père à CHF 147'000.-, montant qu'il a porté dans l'inventaire de la faillite de feu F.________ établi le 1 er décembre 2016 et publié le 16 décembre 2016. Cet inventaire – et par conséquent l'estimation de la valeur de la part successorale – pouvait faire l'objet d'une plainte à l'autorité de surveillance dans un délai de dix jours (cf. art. 17 LP; BSK SchKG – LUSTENBERGER, 2 e éd. 2010, art. 221 n. 33 et art. 227 n. 5). Or, si le mandataire des plaignants s'est adressé le 22 décembre 2016 à l'Office cantonal des faillites pour contester l'inventaire, faisant valoir l'absence de prise en compte du contrat de mariage du 6 novembre 1996 et du pacte successoral du 15 décembre 1987, il n'a pas porté l'affaire devant l'autorité de surveillance. En application de l'art. 32 al. 1 de l'ordonnance fédérale sur l'administration des offices de faillite (OAOF; RS 281.32), l'inventaire ne pouvait plus être attaqué par les créanciers après l'échéance du délai de plainte. Dans ces conditions, les plaignants sont forclos pour faire valoir leur argumentation à l'encontre dudit inventaire dans la présente procédure et leur grief y relatif doit être rejeté. 3.Les plaignants reprochent également à l'Office cantonal des faillites de ne pas avoir admis la compensation (art. 213 LP) de la part successorale de feu F.________ – d'un montant de CHF 147'000.- selon l'Office cantonal des faillites et de CHF 118'750.- selon les plaignants – avec la créance de CHF 230'000.- qu'ont les héritiers de feu C.________ envers feu F.________. 3.1Selon les art. 213 al. 1 LP et 123 al. 1 CO, le créancier a le droit, dans certaines limites, de compenser sa créance avec celle que le failli peut avoir contre lui. La limitation de la faculté de compenser est instituée dans l'intérêt de la masse afin d'éviter qu'un créancier ne lèse les autres en se créant des conditions de réciprocité nécessaires à la compensation par des opérations postérieures au moment déterminant (cf. ATF 109 III 112 consid. 4a / JdT 1986 II 2). La compensation rend exigible les dettes du failli (art. 208 LP) et transforme les créances en nature en créances pécuniaires (art. 211 al. 1 LP). La compensation obéit aux règles des art. 120 ss CO, en particulier de l'art. 120 al. 1 CO (cf. arrêt TF 5A_175/2010 du 25 mai 2010 consid. 3.3.2 et 3.3.3); la compensation n'a lieu qu'autant que le débiteur fait connaître au créancier son intention de l'invoquer (art. 124 al. 1 CO). Dans la procédure de faillite, la compensation des créances et des dettes du failli s'opère durant la procédure de collocation et ne peut avoir lieu ultérieurement que si la créance du failli n'a pris naissance qu'après l'établissement de l'état de collocation (cf. ATF 83 III 67 consid. 3). Le créancier doit ainsi faire valoir l'exception de compensation au moment où il fait valoir sa prétention auprès de l'administration de la faillite (cf. BSK SchKG – STÄUBLI, 2 e éd. 2010, art. 213 n. 40). De plus, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, même la compensation par la masse – qui n'est pourtant pas soumise aux limitations de compensation qui touchent les créanciers – des prétentions d'un créancier avec les créances que le failli peut avoir contre celui-ci doit être exercée, sauf circonstances exceptionnelles, au plus tard au moment de la publication de l'état de collocation (cf. ATF 109 III 112 consid. 4a / JdT 1986 II 2; CR CO I – JEANDIN, 2 e éd. 2012, art. 124 n. 14). Si l'état de collocation n'est pas attaqué par la voie de la plainte (17 LP) ou de l'action en contestation de l'état de collocation (art. 250 LP) dans le délai prévu à cet effet, il entre en force (cf. arrêt du TF 7B.238/2004 du 3 février 2005 consid. 1.4). De manière générale, un état de collocation entré en force ne peut plus être modifié, sauf s'il se révèle qu'une créance a été admise

Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 ou écartée manifestement à tort – en raison d'une inadvertance de l'administration de la faillite –, si un rapport de droit s'est modifié depuis la collocation ou encore lorsque des faits nouveaux justifient une révision. Dans tous les cas, il n'est possible de revenir sur la collocation que pour des motifs qui se sont réalisés ou ont été connus postérieurement à son entrée en force. Il n'est pas question de soumettre à une nouvelle appréciation juridique des faits connus au moment de la collocation et d'en tirer argument pour modifier la décision (cf. ATF 139 III 384 consid. 2.2.1). 3.2En l'espèce, par courrier de leur mandataire du 3 octobre 2016, les plaignants ont produit la créance de CHF 230'000.- de l'hoirie de feu C.________ envers le failli feu F.. Ils n'ont en revanche pas fait état, dans ce courrier, de leur volonté de compenser ladite créance avec la créance que le failli détiendrait, le cas échéant, envers l'hoirie de feu C.. Par ailleurs, les plaignants n'allèguent et ne démontrent pas qu'ils auraient invoqué la compensation par la suite, mais antérieurement à la publication de l'état de collocation. En outre, ils n'avancent aucune circonstance exceptionnelle qui les en aurait empêchés. Partant, c'est à tort que les plaignants reprochent à l'Office cantonal des faillites d'avoir refusé d'admettre la compensation. Mal fondé, ce grief doit être rejeté. 4.Les plaignants reprochent encore à l'Office cantonal des faillites d'avoir transmis le dossier à la Justice de paix de la Gruyère pour qu'elle entreprenne les démarches en vue du partage de la communauté héréditaire de feu C.; ils font valoir qu'ils subissent un dommage du fait que les actifs de la succession de feu F. sont insuffisants pour honorer la dette de CHF 230'000.- envers la succession de son père feu C.. 4.1Dès lors qu'elle ne peut pas se prévaloir de la compensation, la communauté héréditaire de feu C. concourt à rang égal avec les autres créanciers de sa classe (art. 220 et 247 al. 1 LP); le fait qu'elle ne puisse potentiellement pas être désintéressé à hauteur de l'entier de sa créance de CHF 230'000.- lors de la distribution des deniers, en tant qu'il constitue la conséquence logique de ce qui précède, est dès lors sans pertinence. 4.2L'art. 16 de l'Ordonnance du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communautés (OPC; RS 281.41) prévoit qu'en cas de faillite, le mode de réalisation des parts de communauté comprises dans la masse est, sauf exceptions non réalisées en l'espèce (cf. not. art. 230 al. 1 et art. 231 al. 3 ch. 1 LP), déterminé par l'administration de la faillite, les art. 9 al. 2 et 11 OPC étant applicables par analogie. L'OPC s'applique indépendamment du fait que la part successorale soit en partie composée d'immeubles en propriété commune (art. 1 al. 2 de l'Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORF; RS 281.42]. Selon le ch. 2 – en vigueur (cf. ATF 122 III 327) – de la circulaire n° 17 du 1 er février 1926 concernant le mode de réalisation en faillite des parts de copropriété et de propriété commune lors de l'ouverture de la faillite d'un des membres d'une communauté héréditaire, l'administration de la faillite représentant l'héritier est fondée à requérir en tout temps le partage au même titre que les autres héritiers. L'art. 16 OPC et les articles auxquels il renvoie sont applicables en ce qui concerne la liquidation de la part de communauté; l'art. 9 al. 1 OPC n'étant pas inclus dans le renvoi de l'art. 16 OPC, l'Office des faillites n'est pas tenu d'entreprendre des démarches en vue d'arriver à un arrangement, quand bien même de telles démarches s'imposent dans la plupart des cas. S'il n'est pas possible d'arriver à une liquidation à l'amiable, l'administration de la faillite peut entreprendre les démarches nécessaires pour que la part afférant au débiteur failli soit fixée par les instances judiciaires en vue d'en poursuivre ultérieurement le paiement. Si cette procédure paraît impossible, notamment si les actifs sont insuffisants pour couvrir les frais de la procédure judiciaire, il y a lieu de procéder selon l'art. 260 LP et d'offrir aux créanciers la cession du droit

Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 d'intenter action pour la masse. Si aucun créancier ne demande la cession, il convient de mettre aux enchères la part comme telle (cf. ATF 52 III 56 / FF 1926 I 551 et arrêt TC FR LP 2004 8 du 4 mars 2004 in RFJ 2004 42). Les démarches qui s'imposent à l’administration de la faillite par l'application analogique de l’art. 9 al. 1 OPC sont destinées à déterminer la valeur de la part du failli. En cas d’échec, il n'y a pas de procédure ultérieure devant l’autorité de surveillance, l’art. 16 al. 2 OPC ne renvoyant pas à l’art. 10 OPC. L’Office des faillites peut alors prendre lui-même les décisions nécessaires pour réaliser la part du failli; il est en particulier fondé à déposer directement l’action en partage d’une succession devant les tribunaux civils, sans devoir recourir à l’autorité visée par l’art. 609 CC (cf. arrêt TC VS LP 15 1200 du 7 janvier 2016 consid. 2.7). Selon l'art. 609 al. 1 CC, tout créancier qui acquiert ou saisit la part échue à un héritier ou qui possède contre lui un acte de défaut de biens peut demander que l'autorité intervienne au partage en lieu et place de cet héritier. L'autorité participe alors au partage exactement au même titre qu'un héritier; elle ne peut pas procéder au partage ou le diriger elle-même (cf. ATF 129 III 316 consid. 3). La Justice de paix exerce la juridiction gracieuse dans le domaine des successions (art. 14 al. 1 de la loi du 10 février 2012 d’application du Code civil [LACC, RSF 210.1]; art. 58 al. 2 de la loi du 31 mai 2000 sur la justice [LJ; RSF 130.1]); au vu de la volonté du législateur d'attribuer une compétence générale à la Justice de paix en matière successorale (cf. ROLF 2011_269), c'est cette dernière qui est compétente au sens de l'art. 609 al. 1 CC pour intervenir au partage en lieu et place d'un héritier, quand bien même les tribunaux civils restent compétents pour y procéder (cf. art. 50 al. 2 LJ). 4.3En l'espèce, il ressort du procès-verbal de la séance de conciliation du 19 avril 2017 et des courriers subséquents que les héritiers ne sont pas parvenus à liquider à l'amiable la succession de feu C.. Partant, il appartenait à l'Office cantonal des faillites d'entreprendre les démarches nécessaires pour que la part afférant au débiteur failli soit fixée par les instances judiciaires. L'Office cantonal des faillites, en tant que représentant de l'héritier failli et vu son choix de ne pas intenter lui-même l'action en partage, était donc légitimé à requérir le concours de l'autorité compétente au sens de l'art. 609 al. 1 CC, soit la Justice de paix; au vu du montant de la part successorale de feu F., les actifs suffisent en outre manifestement à couvrir les frais induits par une action en partage. Les plaignants ne critiquant pas le choix du mode de réalisation, il appartiendra dès lors à la Justice de paix de la Gruyère d'ouvrir au besoin une action en partage (art. 604 CC) par-devant le tribunal compétent, au cours de laquelle les plaignants auront l'occasion de faire valoir leurs droits. Ce qui précède conduit au rejet de la plainte. 5.Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens (art. 20a al. 2 ch. 5 LP, 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP).

Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Chambre arrête: I.La plainte est rejetée. Partant, la décision de l’Office cantonal des faillites du 17 juillet 2017 est confirmée. II.Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens. III.Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les dix jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 8 janvier 2018/ghe/dbe La PrésidenteLe Greffier