Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2021 204 Urteil vom 12. Januar 2022 II. Zivilappellationshof BesetzungVizepräsident:Markus Ducret Richter:Catherine Overney, Michel Favre Gerichtsschreiberin- Berichterstatterin:Frédérique Jungo ParteienA.________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsan- walt Silvano Baumberger gegen B.________ AG, Beschwerdegegnerin GegenstandKonkurs (Art. 174 SchKG) Beschwerde vom 26. November 2021 gegen den Entscheid des Präsi- denten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 15. November 2021
Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A.Am 24. September 2021 (Abgabe beim Gericht) stellte die B.________ AG in der Betreibung Nr. ccc des Betreibungsamtes des Seebezirks ein Konkursbegehren gegen die A.________ AG für den Forderungsbetrag von CHF 5'836.70, nebst Zins zu 3.75% seit dem 1. Januar 2021, für die Umtriebsspesen von CHF 500.- sowie für die Betreibungskosten von CHF 146.60. B.Der Konkursrichter setzte die Verhandlung auf den 8. November 2021, um 10.00 Uhr, an und teilte den Parteien mit, dass die Konkurseröffnung ausgesprochen werden muss, sofern die A.________ AG bis zum Verhandlungstermin nicht durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, ausmachend CHF 6'869.95 (inkl. Gerichtskosten), getilgt ist oder ihr Stundung gewährt oder das Konkursbegehren zurückgezogen wurde oder begründete Einwendun- gen nach Art. 172 SchKG erhoben werden. Die A.________ AG stellte dem Zivilgericht am 9. November 2021 eine E-Mail zu, wonach die Forde- rung an die B.________ AG bezahlt worden sei. Daraufhin setzte der Konkursrichter den Parteien mit Verfügung vom 10. November 2021 eine letzte Frist bis zum 15. November 2021, um 10.00 Uhr, um den ausstehenden Betrag zu begleichen oder das Konkursbegehren zurückzuziehen. C.Die A.________ AG brachte weder einen Rückzug des Konkursbegehrens noch einen Ausweis über die Tilgung der Konkursforderung bei, weshalb der Gerichtspräsident anlässlich der Konkursverhandlung vom 15. November 2021, um 10.00 Uhr, den Konkurs über die A.________ AG eröffnete und ihr die Gerichtskosten im Betrag von CHF 200.- auferlegte. D.Mit Eingabe vom 26. November 2021 erhob die A.________ AG in Liquidation (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen den Konkursentscheid vom 15. November 2021 und beantragt dessen Aufhebung sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. E.Die Präsidentin des II. Zivilappellationshofs erteilte der Beschwerde mit Entscheid vom
1.1.Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten des Seebezirks vom 15. November 2021 wurde der Beschwerdeführerin am 16. November 2021 zugestellt. Die am 26. November 2021 einge- reichte Beschwerde erfolgte somit fristgerecht. 1.2.Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Parteien
Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 können dabei nach Art. 174 SchKG unechte Noven (Abs. 1) sowie unter bestimmten Voraussetzun- gen echte Noven (Abs. 2) vorbringen. 1.3.Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). 2. 2.1.Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist (Ziff. 1), dass der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Zu den tilgenden Kosten gehören alle Betreibungskosten inklusive des Kostenvorschusses für das Konkursdekret. Zu den tilgenden Kosten gehören auch die Gerichtskosten des angefochtenen Konkurserkenntnisses samt einer allfälligen Parteientschädigung sowie jene des Konkursamtes, die zwischen der Konkurseröffnung durch die erste Instanz und der Aufhebung des Konkurses im Rechtsmittelverfahren anfallen (GIROUD/THEUS SIMONI, in Basler Kommentar SchKG II, 3. Aufl. 2021, Art. 174 N. 21 mit Hinweisen). Der Schuldner hat die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und mit dieser sind auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Ziff. 1-3 einzu- reichen (BGE 139 III 491 E. 4). Für die Konkurshinderungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG muss folgerichtig gelten, was für das Beibringen der Urkunden zu ihrem Beweis gilt. Konkurs- hinderungsgründe sind gemäss Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (BGE 136 III 294 E. 3.2). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre- chen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurser- öffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit des schuldnerischen Unterneh- mens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfä- higkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähig- keit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss insbesondere nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen (Urteil BGer 5A_918/2020 vom 26. März 2021 E. 4.1 mit Hinweisen). Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwie- rigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvor- schlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteil BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021). 2.2.Gemäss Vorladung des Gerichtspräsidenten vom 30. September 2021 betrug der Ausstand, inklusive Zins, Umtriebsentschädigung, Betreibungskosten sowie Entscheidgebühr zu jenem Zeit- punkt insgesamt CHF 6'869.95. Wie aus dem eingereichten Kontoauszug der Beschwerdegegnerin
Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 ersichtlich ist, überwies die A.________ AG in Liquidation dieser am 17. November 2021 einen Betrag von CHF 20'375.50 für die offenen Forderungen, die BVG-Prämien bis 31. Dezember 2021 sowie einen Kostenersatz von CHF 2'200.- für die Betreibungs, Konkurs- und Gerichtskosten. Zudem hinterlegte die A.________ AG in Liquidation bzw. deren Hauptaktionär und Verwaltungs- ratspräsident dem Kantonsgericht Freiburg, mit Valuta 25. November 2021, einen Betrag von CHF 25'000.-. Es ist demnach festzustellen, dass die Beschwerdeführerin den geschuldeten Betrag inkl. aller Kosten getilgt hat und zudem bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinter- legt hat. Schliesslich bestätigte die Beschwerdegegnerin gemäss eingereichter E-Mail vom 25. November 2021, dass die Forderung komplett bezahlt wurde und sie unter Berücksichtigung dieser Zahlung inklusive Kosten der Aufhebung des am 15. November 2021 eröffneten Konkurses zustimme. Damit ist eine Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt. 2.3.In Bezug auf die Zahlungsfähigkeit bringt die Beschwerdeführerin vor, dass ihr Konto bei der Bank D.________ AG per 26. November 2021 einen sofort verfügbaren Saldo von CHF 85'647.03 aufweist. Zwar weise der Betreibungsregisterauszug der Beschwerdeführerin per 24. November 2021 sieben Betreibungen mit einem Gesamtbetrag von CHF 29'503.50 aus. Der erste Eintrag aus dem Jahr 2017 sei durch einen aussergerichtlichen Vergleich und die Überweisung des ausstehenden Betra- ges im Jahr 2018 bereits seit langem erledigt und damit hinfällig. Dies wurde durch eine nachge- reichte Kopie des Rückzugs der Betreibung durch die Gläubigerin vom 14. Dezember 2021 belegt. Bei den übrigen Einträgen, welche erst zwischen dem 22. Juli 2021 und dem 8. November 2021 erfolgt seien, sei kein Rechtsvorschlag erhoben worden, weshalb es keine Anzeichen gebe, dass die Beschwerdeführerin zur Verschleppung von Betreibungen bewusst und systematisch Rechts- vorschlag erhebe. Die Beschwerdeführerin habe durch eigene Nachlässigkeiten für eine kurze Zeit die Übersicht über die Kreditoren verloren. Um diese Versäumnisse unverzüglich zu beheben, seien nebst der am 17. November 2021 beglichenen Konkursforderung am 25. November 2021 sämtliche anderen im Betreibungsregister ausgewiesenen Forderungen inklusive Zinsen und Kosten an das Betreibungsamt des Seebezirks bezahlt worden. Die Zahlungen an das Betreibungsamt und die Hinterlegung beim Kantonsgericht seien aufgrund des Konkurses vom Hauptaktionär und Verwal- tungsratspräsident der Beschwerdeführerin geleistet worden, welcher dieser zeitgleich ein Darlehen mit verbindlichem Rangrücktritt in gleicher Höhe eingeräumt habe. Da die Konkursforderung und die übrigen in Betreibung gesetzten Forderungen vollständig beglichen worden seien, stehe der hinter- legte Betrag von CHF 25'000.- der Beschwerdeführerin sofort als zusätzliche Liquidität zur Verfü- gung. Weiter verfüge die Beschwerdeführerin aktuell über offene Debitoren von mindestens CHF 147'536.80. Schliesslich bestätige auch das aktuelle Budget für das Jahr 2021 und 2022 das solide finanzielle Fundament und die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin. 2.4.Die Ausführungen der Beschwerdeführerin werden allesamt belegt. Es ist somit festzustellen, dass nebst der Betreibung, welche Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet, sämtliche gemäss eingereichtem Betreibungsauszug vom 24. November 2021 in Betreibung gesetzte Forde- rungen beglichen wurden und keine offenen Forderungen zu bestehen scheinen, zumindest nicht im Stadium einer vollstreckbaren Betreibung. Aus den von der Beschwerdeführerin beigebrachten Unterlagen ergibt sich folglich insgesamt, dass deren Zahlungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit gegeben sind. Mit Blick darauf, dass keine allzu stren-
Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 gen Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit gestellt werden dürfen, ist diese somit gesamthaft als glaubhaft gemacht zu betrachten. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Konkurseröffnung aufzuheben. 2.5.Sämtliche gemäss eingereichtem Betreibungsauszug in Betreibung gesetzte Forderungen wurden inklusive Zinsen und Kosten getilgt. Zudem hat die Beschwerdeführerin der Beschwerde- gegnerin den gesamten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 1'000.- für die erste Instanz bezahlt. Der Saldo des Kostenvorschusses wurde nach Abzug der erstinstanzlichen Gerichtskosten im Betrag von CHF 200.- dem Kantonalen Konkursamt überwiesen. Dieses hat der Beschwerdeführerin auf Anfrage bestätigt, dass der Saldo von CHF 800.- zur Deckung der angefallenen Kosten ausreicht. Folglich sind alle Kosten beglichen und der von der Beschwerdeführerin beim Kantonsgericht hinter- legte Betrag ist ihr vollumfänglich zurückzuerstatten. 3. 3.1.Da die Beschwerdeführerin das Verfahren durch nicht rechtzeitiges Bezahlen des geschul- deten Betrages verursacht hat, sind ihr die Prozesskosten für beide Instanzen aufzuerlegen (Art. 108 ZPO). Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf CHF 200.- festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt; sie werden von dem durch die Gesuchstellerin geleisteten Kosten- vorschuss bezogen.Es wird festgestellt, dass diese ihr bereits durch die Beschwerdeführerin ersetzt wurden. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt und mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (Art. 52 und 61 Abs. 1 GebV SchKG). 3.2.Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. (Dispositiv auf nachfolgender Seite)
Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 Der Hof erkennt: I.Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Konkursentscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 15. November 2021 wird aufgehoben. II.Der beim Kantonsgericht hinterlegte Betrag von CHF 25'000.- wird unverzüglich der A.________ zurückzuerstattet. III.Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt. Sie werden der A.________ AG auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. IV.Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvorausset- zungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 12. Januar 2022/fju Der Vizepräsident:Die Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin: