Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2021 186 Arrêt du 6 janvier 2022 II e Cour d’appel civil CompositionPrésidente :Dina Beti Juge :Michel Favre Juge suppléant :Bruno Pasquier Greffier-rapporteur :Ludovic Farine PartiesA.________ SA, requérante, représentée par Me Denis Mathey, avocat contre B.________ SA, intimée, représenté par Me Jean-Blaise Eckert et Me Adrien Vion, avocats ObjetDésignation d’un contrôleur spécial (art. 697b CO) Requête du 19 octobre 2021
Tribunal cantonal TC Page 2 de 10 considérant en fait A.A.________ SA est une société anonyme inscrite au Registre du commerce le 12 janvier 2016, avec siège à Lausanne. Elle a pour but l’achat, la vente et la gestion de biens immobiliers en Suisse et à l’étranger. C.________ en est l'actionnaire unique depuis le 3 octobre 2020 (pièce 14 requérante) et l’administrateur unique depuis le 2 novembre 2020. Auparavant, cette fonction était occupée par D.. B. SA est une société anonyme inscrite au Registre du commerce le 13 juin 2016, avec siège à Bulle. Elle a pour but l’achat, la vente et la gestion de participations en Suisse et à l'étranger. E.________ en est l’administrateur président et F., administrateur président jusqu'en mars 2017, est administrateur sans signature. L’organe de révision est G. SA. Les actionnaires de B.________ SA sont H.________ Sàrl, dont E.________ est gérant président, à raison de 65 %, F., à 5 %, et A. SA à 30 %. La société B.________ SA a été créé en exécution d’une convention de partenariat signée le 13 mai 2016 entre F., A. SA, représentée alors par D., I. et C., et H. Sàrl, représentée par E.________ (pièce 1 intimée). Avec D.________ et E., F. était par ailleurs administrateur de la société J.________ SA, qui avait pour but toutes activités en matière immobilière et dans les domaines de la production d'énergie. Par contrat du 10 juin 2016, F.________ a vendu à B.________ SA l'ensemble des actions de la société J.________ SA (pièce 2 intimée). La faillite de cette société a été prononcée le 25 septembre 2017 et la procédure de faillite a été clôturée par décision du 1 er octobre 2019. Quant à K.________ SA, elle a pour but la création, le développement, la gestion, l'administration, la prestation de services fournis à des tiers dans le cadre des activités relevant des placements collectifs de capitaux dans le domaine de l'immobilier, de l'infrastructure ou du financement d'entreprises. Ses organes sont en particulier, I., D. et C.. Enfin, L. Sàrl, qui a pour but la conception, l'élaboration, la réalisation, la distribution et toutes prestations de conseils dans le domaine de l'énergie, a pour associés gérants I., D., C.________ et M.. B.Le 2 février 2017, A. SA, K.________ SA, D.________ et I.________ ont déposé une plainte pénale contre F.________ (pièce 3 requérante). Ils lui reprochaient notamment de les avoir astucieusement induits en erreur quant à la situation financière de la société J.________ SA et de les avoir de la sorte amenés à investir dans cette société surendettée, avant de vendre sans droit ladite société à B.________ SA. En date du 19 mai 2017, L.________ Sàrl et I.________ ont en outre déposé une plainte pénale contre F.________ (pièce 4 requérante), pour avoir requis sans droit – et obtenu –, au nom de J.________ SA, auprès de l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle l'inscription de six brevets à son nom, alors que ces brevets avaient été cédés le 1 er février 2017 par J.________ SA à L.________ Sàrl. Par décision du 19 avril 2021, le Tribunal fédéral des brevets a rejeté l'action de L.________ Sàrl tendant à faire constater que lesdits brevets lui ont été valablement transférés et qu'elle en était par conséquent titulaire, dès lors qu'à son avis les parties au contrat du 1 er février 2017 n'entendaient pas faire de L.________ Sàrl le cessionnaire des brevets litigieux (pièce 8 requérante et 44 intimée).
Tribunal cantonal TC Page 3 de 10 Par arrêt du 30 septembre 2021, le Tribunal fédéral a rejeté le recours déposé à l'encontre de la décision rendue le 19 avril 2021 par le Tribunal fédéral des brevets (pièce 10 requérante et 45 intimée). En date du 18 janvier 2019, B.________ SA a déposé une plainte pénale à l’encontre de D., I. et M., pour gestion déloyale, concurrence déloyale et violation de secret de fabrication ou de secret commercial. Elle reprochait en substance aux deux premiers d’avoir, avec l’aide du troisième, abusé de leurs mandats d’administrateur pour siphonner l’intégralité des actifs et des droits de la société B. SA afin de les transférer à une autre structure qu’ils administrent, à savoir L.________ Sàrl, afin de permettre à celle-ci de reprendre l’activité déployée par B.________ SA (pièce 12 requérante). Dans le cadre de la faillite de J.________ SA, A.________ SA était inscrite comme créancière pour un montant de CHF 230'138.50 (pièce 7 requérante p. 11). C.Une assemblée générale ordinaire de B.________ SA a eu lieu le 20 décembre 2018 (pièce 26 requérante et 48 intimée). A.________ SA y a demandé un contrôle spécial relatif à 11 points précis. Ce contrôle spécial a été refusé par la majorité de l’actionnariat. Par requête de conciliation du 19 février 2019, A.________ SA a ouvert une action en constatation de la nullité, subsidiairement en annulation des décisions de l’assemblée générale de B.________ SA du 20 décembre 2018 (pièce 49 intimée). Une nouvelle assemblée générale ordinaire a eu lieu le 16 juillet 2019 (pièce 25 requérante et 50 intimée). Lors de cette assemblée, les actionnaires ont décidé d’instaurer un contrôle ordinaire et nommé un organe de révision. Ils ont en revanche refusé d’instituer un contrôle spécial tel que demandé par A.________ SA. Les décisions de cette assemblée générale ont à nouveau fait l’objet d’une requête en conciliation dans le cadre d’une action en constatation de la nullité, subsidiairement en annulation, déposée par A.________ SA (pièce 51 intimée). En vue de l'assemblée générale de B.________ SA du 24 septembre 2020, A.________ SA a demandé que l’institution d’un contrôle spécial figure à l’ordre du jour. Par courrier du 26 août 2020, le mandataire de A.________ SA a en outre soumis à B.________ SA une liste de 72 questions qu’elle entendait poser au conseil d’administration et invité celui-ci y a répondre jusqu’au 11 septembre 2020 afin de lui permettre d’exercer ses droit sociaux en connaissance de cause (pièce 16 requérante et pièces 52 et 53 intimée). Par courrier de ses mandataires du 11 septembre 2020, le conseil d’administration de B.________ SA a répondu à deux des questions posées (pièce 54 intimée). Quant à l'assemblée générale du 24 septembre 2020, elle a rejeté la requête d'institution d'un contrôle spécial (pièce 18 requérante). Par mémoire de son mandataire du 11 décembre 2020, A.________ SA a déposé une requête en instauration d’un contrôle spécial au sens de l’art. 697b CO au Tribunal cantonal (procédure 102 2020 232). Par arrêt du 16 mars 2021, la II e Cour d'appel civil a rejeté la requête de A.________ SA, frais et dépens à sa charge. D.Le 22 juin 2021, B.________ SA a adressé à ses actionnaires une convocation pour l'assemblée générale fixée au 5 août 2021 qui, en raison de la pandémie de Covid-19, aurait lieu au moyen de réponses écrites à un questionnaire (pièce 19 requérante). Par courrier du 29 juin 2021, A.________ SA a requis l'adjonction à l'ordre du jour d'un point relatif à l'instauration d'un contrôle spécial et la tenue de l'assemblée générale en présence des actionnaires (pièce 20 requérante). Le 5 juillet 2021, A.________ SA a en outre adressé à B.________ SA une liste de soixante questions à poser lors de l'assemblée générale (pièce 22
Tribunal cantonal TC Page 4 de 10 requérante). Le 8 juillet 2021, les mandataires de B.________ SA ont relevé que les questions posées étaient largement similaires à celles posées en vue de l'assemblée générale du 24 septembre 2020 et ayant fait l'objet de la procédure 102 2020 232 et ont refusé d'y donner suite (pièce 23 requérante). Selon le procès-verbal de l'assemblée générale du 5 août 2021 (pièce 24 requérante), les actionnaires H.________ Sàrl et F.________ ont remis des bulletins de vote au conseil d'administration, alors que A.________ SA s'est abstenue de le faire. La demande de cette dernière tendant à l'instauration d'un contrôle spécial a été rejetée. E.Par acte du 19 octobre 2021, A.________ SA conclut à ce qu'un contrôle spécial soit instauré pour B.________ SA. Sous suite de frais et dépens, elle sollicite la désignation d’un expert indépendant pour procéder au contrôle et à ce que le contrôle porte "sur toutes les questions et les points énoncés dans les questions soumises à l’assemblée générale le 5 août 2021 selon pièce 22 jointe à la requête et qui en fait partie intégrante". A l’appui de sa requête, elle fait valoir que le contrôle spécial demandé présente un intérêt actuel dès lors qu’elle n’a pas obtenu de réponse aux questions posées, ce qui l'a privée de son droit de contrôle, vidant de sa substance l'exercice du droit de vote et violant son droit d'intenter une action en responsabilité contre les organes. Elle ajoute qu’elle subit un préjudice dès lors qu’elle est dans l’impossibilité de faire valoir ses droits et d’exiger du conseil d’administration la prise de mesures face à la situation délicate dans laquelle se trouve l’intimée, notamment de son surendettement, un dépôt de bilan n'ayant pu être différé que du fait d'une postposition sur la validité de laquelle elle n'a pas été en mesure de se prononcer. Elle se plaint enfin d'un déroulement irrégulier de l'assemblée générale à plusieurs égards. L’intimée a déposé sa réponse le 19 novembre 2021. Elle conclut au rejet de la requête, sous suite de frais et dépens. A l’appui de ses conclusions, elle fait valoir que la requête de A.________ SA vise directement à servir les intérêts de personnes et entités concurrentes de B.________ SA, recherchées par celle-ci sur les plans pénal et civil en raison des actes de spoliation qui leur sont reprochés. Elle ajoute que le contexte décrit implique qu'elle est tenue d'adopter une approche restrictive face aux demandes de renseignements formulées par les prévenus afin de préserver ses intérêts. Elle relève également que le rapport de l'organe de révision ordinaire confirme que les comptes de la société ont été établis régulièrement. Enfin, elle allègue que les considérations de la requérante en lien avec le déroulement de l'assemblée générale sont irrecevables dans la présente procédure et, au surplus, infondées. Par courrier du 30 novembre 2021, la direction de la procédure a informé les parties qu'il serait statué sans débats. Les 9 et 23 décembre 2021, ainsi que le 5 janvier 2022, les parties ont déposé des déterminations spontanées. Enfin, en date du 9 et du 10 décembre 2021, les mandataires des parties ont déposé leurs listes de frais. en droit 1. 1.1.Le droit cantonal institue une instance cantonale unique pour statuer, en procédure sommaire (art. 250 let. c ch. 8 CPC), sur la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697b CO (art. 5 al. 1 let. g CPC). Le Tribunal cantonal, par sa II e Cour d'appel civil (art. 17 al. 2 du règlement du Tribunal cantonal précisant son organisation et son fonctionnement du 22 novembre 2012 [RTC ; RSF 131.11]), est l'instance cantonale unique au sens des art. 5 et 7 CPC (art. 53 al. 1 de la loi sur la justice du 31 mai 2010 [LJ ; RSF 130.1]).
Tribunal cantonal TC Page 5 de 10 1.2.En application de l’art. 53a LJ, le juge délégué à l'instruction connaît des causes soumises à la procédure sommaire, même si le Tribunal cantonal est compétent pour statuer sur le fond, en instance unique ou comme autorité de recours. Cette disposition vise les procédures dont le Tribunal cantonal est saisi et dans le cadre desquelles des mesures provisionnelles (art. 261 CPC) sont requises. Elle n’est en revanche pas applicable aux procédures au fond qui sont soumises à la procédure sommaire, procédures qui restent de la compétence de la Cour saisie, et non du juge délégué. 1.3.En procédure sommaire, le tribunal peut renoncer aux débats et statuer sur pièces, à moins que la loi n’en dispose autrement (art. 256 al. 1 CPC), ce qui n’est pas le cas s’agissant de la désignation d'un contrôleur spécial. Ainsi, sauf dans les cas imposés par la loi, le juge est libre de décider s'il cite les parties à une audience ou s'il statue sur dossier au terme de l'échange d'écritures et de l'éventuel dépôt d'une réplique spontanée (PC CPC – DELABAYS, 2020, art. 256 n. 5). La présente cause ne soulevant aucune question de fait ou de droit qui ne pourrait pas être liquidée de manière adéquate sur la base des actes écrits des parties (PC CPC-DELABAYS, 2020, art. 256 n. 4), c’est ce que la direction de la procédure a décidé de faire en l’espèce ; elle en a informé les parties par courrier du 30 novembre 2021. Compte tenu du caractère très exhaustif des écritures et du nombre de documents produits, la tenue de débats ne s'impose en effet pas. 1.4.Dans la mesure où la requérante se plaint enfin d'un déroulement irrégulier de l'assemblée générale à plusieurs égards, il convient de relever que la présente procédure a pour objet l'instauration d'un contrôle spécial au sens de l'art. 697b CO. La contestation des décisions de l'assemblée générale en revanche doit se faire selon les dispositions des art. 706 et 706a CO, voie de droit que la requérante ne semble pas avoir suivie en l'espèce. Ses considérations sur le déroulement de l'assemblée générale, même à admettre que celle-ci pourrait avoir contrevenu à la loi ou aux statuts, sont par conséquent sans pertinence pour la présente procédure. 1.5.Dans ses conclusions, la requérante se réfère à une liste de questions selon pièce 22 jointe à la requête et qui en fait partie intégrante. Dans ladite pièce 22, elle indique que la liste des questions émises l'an dernier pour l'exercice 2019 fait partie intégrante des questions relatives à l'exercice 2020. Or, dans la mesure où le contrôle spécial tendant à répondre aux questions déposées en lien avec l'exercice 2019 a déjà été refusé par arrêt définitif et exécutoire de la Cour de céans du 16 mars 2021, le litige fait l'objet d'une décision entrée en force, de sorte que la requête est irrecevable sur ces points (art. 59 al. 1 et al. 2 let. e CPC; ATF 142 III 210 consid. 2.1). 2. La requérante requiert l'institution d'un contrôle spécial de la société intimée au sens des art. 697a ss CO et la désignation d'un expert indépendant à l'effet de répondre à une liste de soixante questions. 2.1.L'institution d'un contrôle spécial peut être requise auprès de l’assemblée générale par tout actionnaire afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces (art. 697a al. 1 CO). Si l'assemblée générale ne donne pas suite à la proposition d'instituer un contrôle spécial, des actionnaires représentant 10 % au moins du capital-actions peuvent, dans les trois mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Les requérants doivent alors rendre vraisemblable que des organes ou des fondateurs ont violé la loi ou les statuts, qu'un préjudice a été causé à la société ou aux actionnaires et qu'il existe un lien de causalité entre la violation et le préjudice (art. 697b al. 2 CO ; BSK-OR II – WEBER, 5 e éd. 2016, art. 697b n. 7).
Tribunal cantonal TC Page 6 de 10 Le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne de protection; l'information requise doit permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits d'actionnaire en connaissance de cause (arrêt TF 4A_631/2020 du 15 juin 2021 consid. 3.1.3). Il ne peut pas porter sur des faits déjà connus (arrêt TF 4A_312/2020 du 15 octobre 2020 consid. 3.3.2). Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter une action en responsabilité contre les organes sociaux. Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (ATF 138 III 252 consid. 3.1). Aux termes de la loi, le requérant doit rendre vraisemblable que des organes ou fondateurs ont violé la loi ou les statuts et qu'il en est résulté un préjudice. Cette exigence de plausibilité est la pierre angulaire du droit au contrôle spécial. D'un côté, le législateur a renoncé à exiger une preuve stricte pour ne pas priver ce droit de toute effectivité: il s'agit d'améliorer l'information des actionnaires, de sorte qu'on ne saurait exiger d'eux des preuves qu'il appartient précisément au contrôleur de réunir. D'un autre côté, le droit au contrôle ne doit pas être accordé trop facilement. Il faut empêcher les démarches abusives ou quérulantes, les prospections tous azimuts ou autres "fishing expeditions" en quête d'éventuelles irrégularités qui ne sont étayées par aucun indice (arrêt TF 4A_631/2020 du 15 juin 2021 consid. 3.1.4). Le droit au contrôle spécial est soumis à l'interdiction générale de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC). Il ne doit pas être utilisé à des fins étrangères à son essence, par exemple pour assouvir le besoin d'informations de la concurrence, exercer un chantage ou nuire de toute autre façon à la société (arrêt TF 4A_631/2020 du 15 juin 2021 consid. 3.1.5). En raison de la subsidiarité du contrôle spécial, la requête tendant à instituer un contrôle spécial doit porter sur les mêmes thèmes que la requête préalable visant les renseignements ou la consultation. Cela a pour but de permettre au conseil d’administration de répondre au besoin d’information de l’actionnaire avant que la procédure de contrôle spécial, qui implique des coûts et des complications, ne soit instituée. Le besoin d’information de l’actionnaire requérant, tel que le conseil d’administration devait le comprendre de bonne foi au moment de la demande initiale de renseignements ou de consultation, est donc déterminant pour la délimitation thématique de l’admissibilité de la requête visant l’institution d’un contrôle spécial (ATF 140 III 610 consid. 2.2). Le droit à l'information institué à l'art. 697 CO comprend un droit aux renseignements et un droit de consultation. A l'instar de n'importe quel autre droit, son exercice est soumis à la réserve de l'abus de droit. Il est ainsi abusif de la part d'un actionnaire de faire valoir son droit à l'information en poursuivant des buts étrangers à ceux visés par la norme, par exemple en agissant de manière chicanière ou égoïste, contrairement à l'intérêt général de la société, en cherchant à satisfaire les intérêts de la concurrence ou à causer intentionnellement un dommage à la société (arrêt TF 4A_312/2020 du 15 octobre 2020 consid. 5.2). Le but du droit aux renseignements et du droit à la consultation est de permettre à l'actionnaire d'obtenir les informations nécessaires pour exercer ses droits de manière judicieuse. Les droits d'actionnaire en jeu concernent en particulier le vote (approbation des comptes annuels, répartition du bénéfice, élections, décharge), l'institution d'un contrôle spécial, l'opposition aux décisions de l'assemblée générale, l'introduction d'une action en responsabilité et la vente d'actions (arrêt TF 4A_36/2010 du 20 avril 2010 consid. 3.1). En exigeant du demandeur qu'il rende vraisemblable une violation de la loi ou des statuts, le législateur a montré tout d'abord qu'il n'exigeait pas que l'actionnaire apporte déjà des preuves, ce qui réduirait excessivement les possibilités d'obtenir une telle mesure et paraîtrait même contradictoire, puisque le contrôle spécial tend précisément à fournir des preuves; d'un autre côté, le législateur a indiqué, en exigeant qu'une vraisemblance soit établie, qu'il ne suffit pas que
Tribunal cantonal TC Page 7 de 10 l'actionnaire ne fasse qu'affirmer ou soupçonner, sans aucun indice sérieux, pour entraîner une mesure aussi lourde que le contrôle spécial qui instaure un climat de méfiance à l'intérieur de la société. Le requérant doit rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes a violé une disposition légale ou statutaire précise en indiquant en quoi consiste cette violation (ATF 138 III 252 consid. 3.1). 2.2.En l’espèce, il n’est pas contesté que les conditions formelles d’une requête de contrôle spécial, à savoir que la requérante a préalablement exercé son droit à être renseigné ou à consulter les pièces en d’adressant à l’assemblée générale, et que celle-ci et l’administration de la société n’y ont pas donné suite, ni n’ont donné suite à la proposition d'instituer un contrôle spécial, soumise à l’assemblée générale, sont remplies. Il reste par conséquent à examiner dans quelle mesure les conditions matérielles de la requête sont données. 2.2.1. La requérante fait valoir qu’elle n’a pas obtenu de réponse aux questions posées à l’administration, ce qui l’aurait empêchée d’exercer valablement ses droits d’actionnaire. Elle allègue en outre que ses intérêts sont dignes de protection car elle a été privée de ses droits vu l’absence des renseignements requis. Elle ajoute que le préjudice causé réside dans l’impossibilité, pour elle, de faire valoir ses droits et, notamment, d’exiger du conseil d’administration la prise de mesures face à la situation délicate dans laquelle se trouve l’intimée au vu de ses états financiers et de son surendettement. En particulier, l’avis au juge aurait été différé du fait de l’existence de conventions de postposition pour lesquelles elle n’est pas parvenue à obtenir les informations nécessaires pour s’assurer de leur conformité formelle et matérielle. Enfin, les violations invoquées seraient préjudiciables à la société, dont la survie est menacée, et aux actionnaires, qui pourraient perdre leurs investissements. L’intimée de son côté relève que la requête s’inscrit dans un cadre plus large l’opposant à ses anciens administrateurs, D.________ et I., intimement liés à la requérante. Elle indique qu’elle a déposé une plainte pénale à l’encontre de ces personnes à qui elle reproche d’avoir abusé de leurs mandats d’administrateur pour siphonner l’intégralité de ses actifs et de ses droits afin de les transférer à une autre structure qu’ils administrent afin de permettre à celle-ci de reprendre l’activité déployée par B. SA. Elle ajoute que les questions soumises à l’assemblée générale concernent dans une large mesure les faits reprochés aux prévenus dans le cadre de la procédure pénale. La requête viserait ainsi à servir directement les intérêts de personnes et entités concurrentes de l’intimée, au détriment des intérêts de cette dernière. 2.2.2. La requérante établit certes qu’elle a essuyé un refus dans l’exercice de son droit à obtenir des renseignements, tel que prévu par l’art. 697 CO, mais elle n’allègue ni ne démontre qu’un contrôle spécial serait nécessaire à l’exercice de ses droits. Elle indique ainsi à réitérées reprises que la violation de la loi "consiste à avoir privé la requérante de son droit de contrôle (violation de l’art. 697 CO), vidant de sa substance l’exercice du droit de vote (art. 697 CO)". Or, admettre que toute requête en désignation d’un contrôle spécial devrait d’office être admise à la suite du refus de l’administration de donner les informations sollicitées par un actionnaire, reviendrait à vider l’art. 697a CO de sa substance. Cette simple constatation conduit déjà au rejet de la requête. 2.2.3. Force est par ailleurs de constater que la requérante échoue à rendre vraisemblable que des organes ou des fondateurs de l’intimée ont violé la loi ou les statuts de la société. Elle indique ainsi que "le droit pour les actionnaires d’intenter une action en responsabilité contre les organes (art. 754 et 755 CO) a été violé", mais ne précise pas en quoi son droit d’intenter une telle action aurait été violé. Elle n’indique en particulier pas les reproches qu’elle entend formuler à l’encontre desdits organes, ni pour quelle raison elle n’aurait pas été en mesure d’intenter une telle action. Là encore,
Tribunal cantonal TC Page 8 de 10 à défaut de violation vraisemblable de la loi ou des statuts par les organes de l’intimée, la requête devra être rejetée. 2.2.4. En ce qui concerne le préjudice qui aurait été causé à la société ou aux actionnaires, la requérante est tout aussi lapidaire. On notera cependant dans ce contexte que la requérante est étroitement liée à D.________ et I., anciens administrateurs de l'intimée. Si C. est en effet seul administrateur de la requérante depuis le 2 novembre 2020, son administrateur précédent était D.. L'un comme l'autre, de même que I., sont en outre associés gérants de la société L.________ Sàrl, société qui, selon les allégués de l'intimée, a bénéficié des actes qui font l'objet de la procédure pénale qu'elle a initiée le 18 janvier 2019 à l’encontre de D., I. et M., pour gestion déloyale, concurrence déloyale et violation de secret de fabrication ou de secret commercial. En ce qui concerne plus particulièrement le surendettement dont elle fait état, elle ne se plaint pas d’une violation de l’art. 725 CO. Or, il ressort du rapport de l’organe de révision (pièce 21 requérante et 67 intimée), et des comptes annuels au 31 décembre 2020 que la situation de la société à cette date représente un prolongement de sa situation au 31 décembre 2019. Des prétentions envers les prévenus objets de la procédure pénale initiée en 2019 – à savoir notamment D. et I.________ – ont été inscrites à l’actif et provisionnées. L'évaluation de ce préjudice est susceptible d'évoluer. En outre, des charges et produits extraordinaires ressortent du compte d’exploitation et sont liés à ladite procédure pénale. Enfin, au 31 décembre 2020, l’actionnaire majoritaire a versé un montant de CHF 311'655.30 à titre de prêt et a accepté de postposer l’intégralité de cette créance, ce qui a permis au conseil d’administration de renoncer à aviser le juge. Enfin, et toujours en lien avec ladite procédure pénale et les prétentions civiles qui pourraient en découler, les sociétés L.________ Sàrl, dont I., D., C.________ et M.________ sont gérants, et K.________ SA, sous la signature de D.________ et I.________ en qualité de respectivement directeur et administrateur, ont accepté de renoncer à se prévaloir de la prescription (pièce 66 intimée). En l’état, il semble donc que la société intimée se trouve effectivement et toujours dans une situation financière délicate, qui a nécessité un important prêt postposé de son actionnaire majoritaire pour éviter la faillite. Or, il ressort des comptes de la société que le préjudice subi est lié largement, sinon exclusivement, aux actes qui font l’objet de la plainte pénale qu’elle a déposée. C’est également ce qui ressort de la réponse du conseil d’administration à l’une des questions posées par la requérante. Celle-ci souhaitait en effet savoir si la défense des droits de la société avait été la seule activité de celle-ci en 2019 et en 2020 (pièce 22 intimée, question 56) et l’intimée a répondu que tel était bien le cas (pièce 23 requérante et 62 intimée). Si cette situation peut effectivement s’avérer à terme préjudiciable aux actionnaires, dont la requérante, force est de relever que le sort définitif de ces charges et produits extraordinaires dépend du sort qui sera donné à la procédure pénale instruite contre les anciens administrateurs D.________ et I.________, et aux prétentions civiles qui pourraient être soulevées dans ce contexte. On ne voit pas, et la requérante ne l’allègue pas, de quelle manière un contrôle spécial pourrait donner des réponses plus concrètes dans l’attente de la fin de la procédure pénale. Dans ces conditions, un intérêt actuel de la requérante à obtenir la mise en œuvre d’un contrôle spécial fait défaut, ce qui doit également conduire au rejet de la requête. 2.2.5. S’agissant enfin du lien de causalité entre la violation de la loi ou des statuts prétendument commis par des organes ou des fondateurs de l’intimée et le préjudice subi par la société et ses
Tribunal cantonal TC Page 9 de 10 actionnaires, force est de constater qu’à défaut de violation vraisemblable de la loi ou des statuts par les organes de l’intimée, il ne saurait y avoir de lien de causalité avec le préjudice évoqué. 2.3.Ce qui précède conduit au rejet de la requête de mise en œuvre d’un contrôle spécial. 3. 3.1.Conformément à l'art. 106 al. 1 CPC, les frais de la procédure doivent être mis à la charge de A.________ SA, qui succombe. Ils comprennent les frais de justice dus à l'Etat, qui sont fixés à CHF 5’000.- et seront prélevés sur son avance de frais (art. 111 al. 1 CPC). 3.2. Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ ; RSF 130.11). L'art. 63 al. 3 RJ dispose qu'en cas de fixation détaillée, comme en l'espèce, l'autorité tiendra compte notamment du temps nécessaire à la conduite du procès dans des circonstances ordinaires ainsi que des intérêts en jeu. Le tarif horaire est de CHF 250.- (art. 65 RJ). A défaut d'une indication particulière sur la liste de frais, sont admises la correspondance et les conférences utiles et en relation directe avec un acte de la procédure (mémoires, séances), qui sortent d'une simple gestion administrative du dossier : la correspondance et les communications téléphoniques nécessaires à la bonne conduite du procès donnent exclusivement droit à un paiement forfaitaire maximal de CHF 500.-, voire exceptionnellement de CHF 700.- (art. 67 RJ). Selon l'art. 68 RJ, les débours nécessaires à la conduite du procès sont remboursés au prix coûtant, sous réserve de ce qui suit : les frais de copie, de port et de téléphone sont fixés forfaitairement à 5 % de l'indemnité de base sans majoration (art. 68 al. 2 RJ). Enfin, le taux de la TVA est de 7.7 % (art. 25 al. 1 de la loi du 12 juin 2009 sur la TVA [LTVA ; RS 641.20]). En l'espèce, Me Jean-Blaise Eckert et Me Alain Vion indiquent avoir consacré utilement à la défense des intérêts de leur cliente une durée totale de 25 heures. Cette durée est tout à fait raisonnable et sera retenue. Elle justifie, au tarif horaire de CHF 250.-, des honoraires à hauteur de CHF 6'250.-. Il faut y ajouter un forfait correspondance évalué à CHF 150.-, les débours, par CHF 320.-, et la TVA à hauteur de CHF 517.45. Les dépens de B.________ SA sont ainsi fixés au montant total de CHF 7'237.45, TVA comprise. (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 10 de 10 la Cour arrête : I.La requête de A.________ SA du 19 octobre 2021 est rejetée dans la mesure de sa recevabilité. II.Les frais de justice, fixés à CHF 5'000.-, sont mis à la charge de A.________ SA et prélevés sur l’avance versée. III.Les dépens de B.________ SA, fixés au montant de CHF 7'237.45, TVA par CHF 517.45 comprise, sont mis à la charge de A.________ SA. IV.Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 6 janvier 2022 La Présidente :Le Greffier-rapporteur :