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Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2021 131 102 2021 132 Arrêt du 6 septembre 2021 II e Cour d’appel civil CompositionPrésidente :Dina Beti Juges :Catherine Overney, Michel Favre Greffière-rapporteure :Sandra Ayan-Mantelli PartiesA.________ et B., demandeurs, recourants et requérants, représentés par Me Jean-Luc Maradan, avocat contre C. et D.________, défendeurs et intimés, représentés par Me Béatrice Stahel, avocate ObjetBail à loyer – ordonnance de preuves - irrecevabilité du recours (art. 319 let. b ch. 2 CPC) Recours du 12 juillet 2021 contre la décision de la Présidente du Tribunal des baux de l'arrondissement de la Sarine du 1 er juillet 2021 Requête d’effet suspensif du 12 juillet 2021

Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A.Les 25 et 26 février 2016, C.________ et D., en qualité de « propriétaires-bailleurs », représentés par E. SA, et B.________ et A., en qualité « locataires-preneurs », ont signé un contrat intitulé « contrat de bail à loyer » portant sur un duplex de 5½ pièces, avec local de rangement et local technique, au rez-de-chaussée et au 1 er étage de la « maison du gardien du Château de F. », pour un « loyer mensuel de CHF 2'625.- ». Il est également prévu dans ce contrat, qui a débuté le 1 er juin 2016, que les époux A.________ et B.________ « assument un mandat de gardiennage et d'entretien de I'ensemble de la propriété F.________ ». B.Par formule officielle du 14 février 2017, C.________ et D.________ ont résilié le contrat précité pour le 31 mars 2017 en invoquant la demeure des locataires. Le 30 juin 2017, les époux A.________ et B.________ ont déposé, à l'encontre de C.________ et D., une demande en constatation de la nullité du loyer et en fixation du loyer, en constatation de la nullité de la résiliation (subsidiairement, en annulation de la résiliation ; plus subsidiairement, en prolongation du bail), en réduction de loyer pour les défauts de la chose louée et en paiement d'un montant de CHF 17'540.60 (25 2017 11). En date du 16 octobre 2017, C. et D.________ ont déposé une réponse et une demande reconventionnelle, concluant notamment à ce que les époux A.________ et B.________ soient astreints à leur verser un montant de CHF 25'941.10, après compensation entre les loyers dus et les montants reconnus. Le 11 avril 2018, les époux A.________ et B.________ ont déposé leur réplique et réponse à la demande reconventionnelle. Le 18 mai 2018, C.________ et D.________ ont déposé une duplique. C.Par formule officielle du 10 novembre 2017, C.________ et D.________ ont une nouvelle fois résilié le contrat précité pour le 28 février 2018 pour justes motifs. Ils ont réitéré leur résiliation par formule officielle du 9 janvier 2018, pour la même échéance, cette fois pour demeure des locataires. Le 9 mars 2018, les époux A.________ et B.________ ont déposé, à l'encontre de C.________ et D., une demande en constatation de la nullité du loyer et en fixation du loyer, en constatation de la nullité des résiliations du 10 novembre 2017 et du 9 janvier 2018 (subsidiairement, en annulation des résiliations ; plus subsidiairement, en prolongation du bail) et en paiement d'un montant de CHF 27'140.- (25 2018 11). Le 16 avril 2018, C. et D.________ ont déposé leur réponse. Les parties ont comparu à la séance du Tribunal des baux de l’arrondissement de la Sarine (ci- après : le Tribunal des baux) du 20 septembre 2018 au cours de laquelle une conciliation a été tentée, en vain. D.Par ordonnance du 16 octobre 2018, la Présidente du Tribunal des baux de l’arrondissement de la Sarine (ci-après : la Présidente) a joint les causes 25 2017 11 et 25 2018 11. Par courrier du 30 novembre 2018, les époux A.________ et B.________ ont uniformisé leurs conclusions dans les procédures désormais jointes. Ils ont conclu, en substance, à ce qu’il soit

Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 constaté que le loyer prévu dans le contrat de bail des 25 et 26 février 2016 est nul, que pour la période de juin 2016 à janvier 2017 il soit constaté que le loyer est intégralement compensé par la créance de A.________ et B.________ découlant du mandat de gardiennage et d'entretien de la propriété de C.________ et D., qu’à compter du 1 er février 2017, le loyer brut soit à CHF 2'000.-, dont à déduire CHF 625.- pour le gardiennage et I’entretien de la propriété des défendeurs et CHF 400.- à titre d'indemnité forfaitaire pour les frais supplémentaires d'électricité liés au chauffage. Ils ont également conclu à ce que C. et D.________ soient astreints solidairement à leur verser divers montants en couverture de leur dommage. De plus, ils ont conclu, principalement, à ce qu’il soit constaté que les résiliations des 14 février et 10 novembre 2017, ainsi que du 9 janvier 2018, sont nulles, subsidiairement que les résiliations des 14 février et 10 novembre 2017, ainsi que du 9 janvier 2018 sont annulées, plus subsidiairement à ce qu’une prolongation de bail de 4 ans, à compter du 1 er avril 2017, leur soit accordée, frais dépens des procédures à la charge de C.________ et D.. En date du 3 janvier 2019, C. et D.________ se sont déterminés sur les conclusions uniformisées des demandeurs. Ils ont conclu tantôt à leur irrecevabilité, tantôt à leur rejet. Ils ont également modifié leurs conclusions reconventionnelles, en ce sens que les époux A.________ et B.________ doivent être condamnés à leur verser un montant de CHF 28'141.10. Les parties ont comparu à la séance du 10 janvier 2019, lors de laquelle les défendeurs ont modifié leurs conclusions, en ce sens que l’expulsion des époux A.________ et B.________ est requise et que ces derniers doivent être astreints à verser aux défendeurs un montant de CHF 25'941.10. Les demandeurs ont conclu à l’irrecevabilité des conclusions reconventionnelles prises par les défendeurs, subsidiairement à leur rejet. Les parties ont ensuite été interrogées et un délai leur a été imparti pour indiquer quelles réquisitions de preuve figurant dans les écritures devaient être administrées. Par courriers des 24 janvier et 11 février 2019, les parties ont requis l’audition de plusieurs témoins. Les époux A.________ et B.________ ont également requis qu’il soit procédé à une inspection locale. Chaque partie s’est déterminée sur les réquisitions de l’autre. Les parties ont comparu à une nouvelle séance du Tribunal des baux en date du 2 juillet 2020, lors de laquelle les défendeurs ont produit une dictée au procès-verbal qui contenait des faits nouveaux et des réquisitions de preuves, ainsi qu’une modification de leurs conclusions reconventionnelles, en ce sens que les époux A.________ et B.________ doivent être condamnés à leur verser un montant de CHF 126'000.- (sous réserve d’amplification) et un montant de CHF 117'935.-. Différents témoins ont ensuite été entendus. A l’issue des débats, un délai a été a imparti aux demandeurs pour se déterminer sur la dictée au procès-verbal des défendeurs et aux parties pour formuler les réquisitions de preuves qu’elles souhaitent voir encore administrées. Le 2 septembre 2020, les défendeurs ont formulé deux réquisitions de preuves. Par courrier du 2 octobre 2020, complétée le 21 octobre 2020, les époux A.________ et B.________ ont principalement conclu à l’irrecevabilité de l’écriture des défendeurs du 2 juillet 2020. Subsidiairement, ils se sont déterminés sur les faits nouveaux allégués par les défendeurs et sur leurs conclusions actualisées. Ils ont en outre allégué des faits nouveaux et pris une nouvelle conclusion tendant au paiement, par les défendeurs, d’un montant d’au moins CHF 22'112.05. Ils se sont finalement déterminés sur les réquisitions de preuves des défendeurs du 2 septembre 2020 et ont également confirmé certaines de leurs réquisitions de preuves, en particulier l’inspection des lieux.

Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 Le 6 janvier 2021, C.________ et D.________ ont principalement conclu à l’irrecevabilité des deux dernières écritures des demandeurs, subsidiairement à leur rejet. E.Par décision du 1 er juillet 2021, la Présidente a déclaré irrecevable la modification des conclusions reconventionnelles formulée par C.________ et D.________ dans leur mémoire du 2 juillet 2020. En revanche, elle a déclaré recevables les faits nouveaux figurant dans le mémoire de C.________ et D.________ du 2 juillet 2020. De plus, la Présidente a rejeté les réquisitions de preuve formulées par C.________ et D.________ dans leur mémoire du 2 juillet 2020 et dans leur courrier du 2 septembre 2020. La modification des conclusions formulée par A.________ et B.________ dans leurs mémoires des 2 et 21 octobre 2020 a été déclarée irrecevable. En revanche, les faits et moyens de preuve nouveaux figurant dans les mémoires de A.________ et B.________ des 2 et 21 octobre 2020 ont été déclarés recevables. Quant aux réquisitions de preuves formulées par A.________ et B.________ dans leur mémoire du 2 octobre 2020, elles ont été rejetées. Enfin, la Présidente a clos la procédure probatoire et les frais ont été réservés. Par mémoire du 12 juillet 2021, A.________ et B.________ ont interjeté un recours contre cette décision concluant, principalement, à ce que les faits nouveaux figurant dans la dictée au procès- verbal de C.________ et D.________ du 2 juillet 2020 soient déclarés irrecevables et à ce que l’inspection locale de l’objet du litige et de ses environs soit ordonnée. Subsidiairement, ils ont conclu à ce que la cause soit renvoyée devant la Présidente pour nouvelle décision dans le sens des considérants, frais et dépens à la charge des intimés. en droit 1. 1.1. Aux termes de l’art. 319 CPC, le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel (let. a) et contre les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance dans les cas prévus par la loi (let. b ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (let. b ch. 2). 1.2. L’ordonnance sur preuves constitue une ordonnance d’instruction (CR CPC-JEANDIN, 2 e éd. 2019, art. 319, n. 14 ; arrêt TF 5D_160/2014 du 26 janvier 2015 consid. 2.3), de sorte que le délai de recours est de dix jours à compter de sa notification (art. 321 al. 2 CPC), délai qui a été respecté par les recourants. 1.3. En l’espèce, le recours, écrit et motivé, a été déposé en temps utile auprès de l’autorité compétente (cf. art. 52 de la loi fribourgeoise sur la justice du 31 mai 2010 [LJ ; RSF 130.1] et art. 17 al. 1 let. b du règlement du Tribunal cantonal précisant son organisation et son fonctionnement du 22 novembre 2012 [RTC ; RSF 131.11]). 1.4. La qualité pour recourir de A.________ et B.________, qui ont un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC), ne souffre aucune contestation. 2. 2.1. L’ordonnance de preuves (art. 154 CPC) sert à la conduite du procès. Il s’agit d’une ordonnance d’instruction au sens de l’art. 124 CPC que le juge peut modifier et rapporter en tout temps ; elle ne concerne pas l’objet du litige en tant que tel mais l’organisation formelle et le

Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 déroulement du procès (cf. arrêt TF 5D_160/2014 du 26 janvier 2015 consid. 2.3). Contrairement aux cas où le recours est expressément prévu par la loi, notamment à l'art. 110 CPC, qui instaure un recours séparé en matière de frais, le Code de procédure civile ne prévoit pas une telle voie contre l'ordonnance de preuves. La recevabilité du recours contre un tel acte est donc subordonnée à l'existence d'un préjudice difficilement réparable au regard de l'art. 319 let. b ch. 2 CPC (JdT 2011 III 86 consid. 3 ; BOHNET, CPC annoté, 2016, art. 154 n. 4). La notion de préjudice difficilement réparable telle que consacrée à l'art. 319 let. b ch. 2 CPC est plus large que celle de dommage irréparable de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, puisqu’elle ne vise pas seulement un inconvénient de nature juridique, imminent, mais toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, pourvu qu'elle soit difficilement réparable ; tel est le cas notamment lorsque la réparation financière est inadéquate pour réparer intégralement le préjudice ou que celui-ci est difficile à établir ou chiffrer. Toutefois, il y a lieu de se montrer exigeant, voire restrictif, avant d'admettre la réalisation de cette condition, sous peine d'ouvrir le recours contre toute décision ou ordonnance d'instruction, ce que le législateur a clairement exclu : il s’agit de se prémunir contre le risque d’un prolongement sans fin du procès (JEANDIN, art. 319 n. 22; FF 2006 p. 6984 ; arrêt TC FR 101 2020 140 du 1 er octobre 2020 consid. 1.1 et la référence citée ; ATF 141 III 80 consid. 1.2 pour la notion de préjudice irréparable de l’art. 93 LTF). La notion de préjudice difficilement réparable doit être interprétée restrictivement puisque la personne touchée disposera le moment venu de la faculté de remettre en cause la décision ou ordonnance en même temps que la décision au fond : il incombe au recourant d’établir que sa situation procédurale serait rendue notablement plus difficile et péjorée si la décision querellée était mise en œuvre, étant souligné qu’une simple prolongation de la procédure ou un accroissement des frais ne suffisent pas. On retiendra l’existence d’un préjudice difficilement réparable lorsque ledit préjudice ne pourra plus être réparé par un jugement au fond favorable au recourant, ce qui surviendra par exemple lorsque des secrets d’affaires sont révélés ou qu’il y a atteinte à des droits absolus à l’instar de la réputation, de la propriété et du droit à la sphère privée (JEANDIN, art. 319, n. 22a ; arrêt TF 5A_964/2017 du 6 mars 2018 consid. 1 ; arrêts TC FR 102 2020 138 du 1 er octobre 2020 consid. 2.1. et 102 2020 44 du 8 juillet 2020 consid. 2.1.1). S’agissant plus spécifiquement d’une décision refusant ou admettant des moyens de preuve offerts par les parties, il est de jurisprudence constante admis qu’une telle décision ne cause en principe pas de préjudice irréparable puisqu'il est normalement possible, en recourant contre la décision finale, d'obtenir l'administration de la preuve refusée à tort ou d'obtenir que la preuve administrée à tort soit écartée du dossier (ATF 141 III 80 consid. 1.2). Dans des cas exceptionnels, il peut y avoir préjudice irréparable, par exemple lorsque le moyen de preuve refusé risque de disparaître (par exemple : le report de l'audition d'un témoin capital très âgé ou gravement malade) ou qu'une partie est astreinte, sous la menace de l'amende au sens de l'art. 292 CP, à produire des pièces susceptibles de porter atteinte à ses secrets d'affaires ou à ceux de tiers, sans que le tribunal n'ait pris des mesures aptes à les protéger (arrêt TF 4A_108/2017 du 30 mai 2017 consid. 1.2 et références citées ; arrêt TF 4A_128/2017 du 12 mai 2017 consid. 2) ou dans le cas d’une atteinte définitive à la sphère privée de ladite partie. La condition du préjudice difficilement réparable est également réalisée, par exemple, dans le cas où l’ordonnance porterait sur l’audition de 25 témoins, dont une dizaine par voie de commissions rogatoires, en vue d’instruire sur un fait mineur et de surcroît dans un pays connu pour sa lenteur en matière d’entraide, ou en cas d’admission d’une preuve contraire à la loi, ou encore dans le cas de la mise en œuvre d’une expertise qui pourrait causer une augmentation importante des frais de procédure (JEANDIN, art. 319 n. 23 ; BLICKENSTORFER, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, art. 319, n. 39).

Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 Pour décider si, eu égard aux circonstances concrètement exposées, il y a menace d'un préjudice difficilement réparable selon l'art. 319 let. b ch. 2 CPC, le tribunal dispose de son pouvoir d'appréciation. Par ailleurs, si cette menace n'est pas d'emblée évidente, le recourant supporte la charge de la preuve. Si la condition de menace d'un préjudice difficilement réparable n'est pas remplie, le recours est irrecevable (cf. TC ZH PC130056 du 6 février 2014 consid. 8.1). 2.2. En l’espèce, les recourants contestent la recevabilité des faits nouveaux de la dictée au procès-verbal des intimés du 2 juillet 2020 ainsi que le rejet de leur réquisition de preuves tendant à l’inspection locale de l’appartement litigieux et des lieux environnants. Ils font valoir un préjudice difficilement réparable du fait que la Présidente a clos la procédure probatoire et que la prochaine audience sera donc consacrée aux plaidoiries finales. S’agissant plus particulièrement des faits nouveaux dont ils contestent la recevabilité, les recourants estiment qu’ils sont uniquement destinés à permettre aux intimés d’adapter l’état de fait procédural à l'évolution du dossier et donc de contourner les règles liées ou fardeau de I'allégation, de sorte qu’il y a lieu d'admettre que le préjudice lié à leur prise en considération ne pourra plus être réparé ultérieurement. Ils soutiennent que si le Tribunal devait retenir l’un ou l’autre des éléments allégués tardivement dans l’écriture du 2 juillet 2020, leur situation s’en trouverait péjorée puisque le Tribunal verrait son appréciation influencée par des éléments qu’il n’y a pas lieu de prendre en compte. Ils relèvent que cette influence délétère ne pourrait vraisemblablement pas être corrigée en seconde instance, d’où l’existence d’un préjudice potentiellement irréparable. Quant au rejet de leur réquisition de preuve tendant à I’inspection locale de la chose louée et de ses alentours, les époux A.________ et B.________ considèrent qu’elle est beaucoup plus certainement de nature à leur causer un préjudice irréparable car les parties sont divisées sur la question de la valeur des prestations devant être fournies de part et d'autre et que celles-ci sont ici tout à fait spécifiques et liées à un objet hors norme, soit la propriété de F., ce qui doit être immanquablement pris en considération lors de I’exercice du pouvoir d'appréciation par l’autorité de première instance. 2.3. En l’espèce, s’agissant des faits nouveaux allégués le 2 juillet 2020 par les intimés (DO 189 ss), certes, l’éventuelle prise en considération de ceux-ci par la Présidente dans son état de fait pourrait péjorer la situation des recourants, et peut-être à tort si ces faits nouveaux n’auraient pas dû être pris en compte contrairement à ce qu’a retenu la Présidente dans la décision attaquée. Cependant, on ne saurait retenir que cette appréciation ou cette influence potentiellement erronée de la situation ne pourrait pas être corrigée en seconde instance dans la mesure où ces faits pourraient être écartés du dossier si l’autorité de recours admettait une éventuelle contestation des époux A. et B.________ de ces faits nouveaux dans le cadre du recours au fond. Il en va de même d’une éventuelle influence négative sur les membres de l’autorité de recours qui devront statuer sur le fond, lesquels, en cas de rejet de ces faits nouveaux, devront en faire abstraction totale ainsi que de l’impression qu’ils donnent sur le dossier. Au demeurant, les recourants ne mentionnent ni n’expliquent pourquoi une appréciation erronée des faits ne pourrait pas être modifiée en seconde instance. Concernant le rejet de la réquisition de preuve tendant à l’inspection locale de l’appartement litigieux et des lieux environnants dans le but de constater la nature, l’état et les caractéristiques concrètes de l’objet loué, en vue de la fixation du loyer et afin de constater l’ampleur de la tâche que représentait le gardiennage et l’entretien de la propriété de F., même si les parties sont divisées sur la question de la valeur des prestations devant être fournies qui sont spécifiques et liées à la propriété de F., il ne crée pas un préjudice difficilement réparable. En effet, cette

Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 propriété ne risque pas de disparaître ou de changer, à tout le moins les recourants ne l’allèguent pas, de sorte qu’une telle inspection pourra toujours être mise en œuvre dans le cadre de la procédure de recours au fond. Le simple fait que l’absence d’inspection des lieux pourrait conduire l’autorité de première instance à apprécier la valeur des prestations devant être fournies de part et d'autre conformément à l’appréciation qu’en font les intimés, plutôt que selon celle faite par les recourants, ne suffit pas pour constituer un préjudice difficilement réparable puisque rien n’empêche que cette réquisition de preuves soit, cas échéant, mise en œuvre en seconde instance et cette appréciation de la valeur des prestations fournies soit revue en faveur des recourants. Partant, les éventuels préjudices que pourraient subir les recourants dans le cadre de la décision au fond rendue par le Tribunal des baux sont parfaitement réparables en instance de recours. Le seul fait d’alléguer l’existence d’un tel préjudice ne suffit pas dès lors que les recourants doivent démontrer son existence. Faute de préjudice difficilement réparable au sens de l’art. 319 let. b ch. 2 CPC, le recours doit être déclaré irrecevable. L’ordonnance de preuve litigieuse pourra être contestée dans le cadre du recours ou de l’appel contre la décision finale. 3. Etant donné que la Cour a directement statué sur le recours, la requête d’effet suspensif est devenue sans objet. 4. En application de l’art. 130 LJ, il n’est pas perçu de frais judiciaires. Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens aux intimés qui n’ont pas été invités à se déterminer, conformément au prescrit de l’art. 322 al. 1 CPC. (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I.Le recours est irrecevable. II.La requête d’effet suspensif est sans objet. III.Il n’est pas perçu de frais judiciaires. Il n’est pas alloué de dépens. IV.Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 6 septembre 2021/say La Présidente :La Greffière-rapporteure :