Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2018 98 Arrêt du 5 mars 2021 II e Cour d’appel civil CompositionPrésidente :Dina Beti Juges :Catherine Overney, Markus Ducret Greffier-rapporteur :Ludovic Farine PartiesA.________ SA, demanderesse, représentée par Me Jonathan Rey, avocat contre B.________ SAS, défenderesse, représentée par Me Guillaume Vionnet, avocat ObjetDroit des cartels Demande du 14 mars 2018
Tribunal cantonal TC Page 2 de 12 considérant en fait A.A.________ SA est une société anonyme de droit suisse, dont le but est l'achat et la vente de pièces détachées automobiles sur tout le territoire suisse. Il s'agit d'un grossiste en pièces détachées multimarques, qui achète celles-ci et les fournit à des réparateurs indépendants. B.________ SAS est une société par actions simplifiée de droit français, dont le but est la construction de véhicules automobiles. Directement ou par le biais de filiales implantées dans les différents pays, elle contrôle la distribution de véhicules neufs et de pièces détachées ou d'origine des marques B.________ et C.. Son réseau de distribution est sélectif, à savoir que les concessionnaires et distributeurs locaux agréés signent avec elle ou l'un de ses importateurs des contrats leur permettant d'avoir accès aux produits des marques précitées et leur interdisant toute transaction avec des détaillants non membres du réseau de distribution, mais non avec des réparateurs indépendants. Jusqu'en novembre 2017, A. achetait des pièces détachées des marques B.________ et C.________ auprès de concessionnaires/distributeurs agréés en France et en Allemagne, aux prix appliqués dans ces pays. Depuis lors, de tels achats lui ont été refusés, en application des clauses contractuelles évoquées ci-avant. La demanderesse a ensuite pu, durant une période, acquérir des pièces détachées auprès de concessionnaires/distributeurs agréés en Suisse, mais cette possibilité a aussi pris fin en raison de clauses similaires dans les contrats avec les partenaires suisses. B.Le 14 mars 2018, A.________ a ouvert contre B.________ une procédure fondée sur la loi du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels, LCart ; RS 251). Elle a fait valoir en substance que la défenderesse procéderait à un cloisonnement du marché puisqu'elle (ou ses filiales) refusent de lui vendre des pièces dans l'Union européenne, mais acceptent en Suisse, et qu'il en résulterait un dommage pour elle, à savoir une perte de marge sur le prix de revente des pièces. Elle a pris les conclusions suivantes, sous suite de frais : I.Ordre est donné à B.________ SAS, sise D., de communiquer sans délai à l'ensemble de son réseau de concessionnaires et distributeurs agréés sur le marché de l'Union européenne qu'ils sont désormais tenus d'accepter avec effet immédiat de vendre leurs produits, en particulier les pièces détachées de véhicules automobiles des marques du groupe B., à A.________ SA, sise E., à tout le moins aux mêmes conditions que celles dont bénéficient les autres distributeurs indépendants de pièces détachées sis dans l'Union européenne, soit aux prix courants de chaque pays concerné moins rabais pour vente à un professionnel fonction du volume d'achats. II. Sur présentation de l'arrêt à intervenir, muni de l'apostille de La Haye, le cas échéant traduit, et reconnu exécutoire, A. SA pourra obtenir de tout concessionnaire agréé par B.________ SAS la vente de pièces détachées de véhicules automobiles des marques du groupe B.________ aux conditions précitées. III. B.________ SAS, sise D., est débitrice de A. SA, sise E., et lui versera, dans un délai de 10 jours dès décision à intervenir exécutoire, la somme de CHF 160'000.- (cent soixante mille francs suisses) à titre de dommages et intérêts. Dans sa réponse du 29 juin 2018, B. a conclu, sous suite de frais, principalement à l'irrecevabilité des chefs de conclusions I et II et au rejet du chiffre III, subsidiairement au rejet de
Tribunal cantonal TC Page 3 de 12 la demande. En substance, elle a fait valoir, d'une part, qu'à l'exception de la grande majorité des pièces de carrosserie de première monte, qu'elle fabrique elle-même, elle ne fabrique et ne produit aucune pièce d'origine, détachée ou de rechange. D'autre part, elle a allégué qu'elle ne cloisonne pas le marché, mais que l'ensemble des contrats conclus avec les distributeurs agréés de ses marques interdisent la revente de pièces à des grossistes indépendants, raison pour laquelle ses partenaires tant européens que suisses ont été avertis qu'ils doivent désormais respecter leurs contrats. En outre, elle a contesté la compétence des autorités suisses de connaître de la demande. C.Le 22 octobre 2018, A.________ a déposé un mémoire de réplique. Elle a modifié et complété ses conclusions, sous suite de frais, de la manière suivante : I.Ordre est donné à B.________ SAS, sise D., de reprendre avec effet immédiat la vente de ses produits de pièces détachées (pièces de rechange d'origine) de véhicules automobiles des marques du groupe B., dont « B.________ » et « C.________ », à A.________ SA, sise E., aux mêmes conditions que celles dont elle bénéficiait antérieurement (cf. pièce 4) ou à tout le moins aux mêmes conditions que celles dont bénéficient les autres distributeurs indépendants de pièces détachées sis dans l'Union européenne, soit aux prix courants (catalogue) de chaque pays concerné moins rabais usuels pour vente à un professionnel fonction du volume d'achats. II. Ordre est donné à B. SAS, sise D., de communiquer sans délai à l'ensemble de son réseau de concessionnaires et distributeurs agréés sur le marché de l'Union européenne qu'ils sont désormais tenus d'accepter avec effet immédiat de vendre leurs produits, en particulier les pièces détachées (pièces de rechange d'origine) de véhicules automobiles des marques du groupe B., dont « B.________ » et « C.________ », à A.________ SA, sise E., aux mêmes conditions que celles dont elle bénéficiait antérieurement (cf. pièce 4) ou à tout le moins aux mêmes conditions que celles dont bénéficient les autres distributeurs indépendants de pièces détachées sis dans l'Union européenne, soit aux prix courants de chaque pays concerné moins rabais pour vente à un professionnel fonction du volume d'achats. III. Sur présentation de l'arrêt à intervenir, muni de l'apostille de La Haye, le cas échéant traduit, et reconnu exécutoire, A. SA pourra obtenir de B.________ SAS, sise D., et de tout distributeur et concessionnaire agréé par B. SAS la vente de pièces détachées (pièces de rechange d'origine) de véhicules automobiles des marques du groupe B., dont « B. » et « C.________ », aux conditions précitées. IV. Ordre est donné à B.________ SAS, sise D., de transmettre sous 10 jours à A. SA, sise E., la liste exhaustive de tous les fabricants de pièces de rechange d'origine pour les véhicules des marques du groupe B., en particulier « B.________ » et « C.________ », qui ne sont pas produites directement par B.________ SAS et ses filliales. V. B.________ SAS, sise D., est débitrice de A. SA, sise E., et lui versera, dans un délai de 10 jours dès décision à intervenir exécutoire, la somme de CHF 160'000.- (cent soixante mille francs suisses) à titre de dommages et intérêts. Dans sa duplique du 31 janvier 2019, B. a conclu, sous suite de frais, principalement à l'irrecevabilité des chefs de conclusions I et II de la demande et I, II, III et IV de la réplique, ainsi qu'au rejet du chiffre III de la demande / V de la réplique, subsidiairement au rejet des conclusions
Tribunal cantonal TC Page 4 de 12 de la demande et de la réplique, le tout sous réserve de sa contestation de la recevabilité des conclusions nouvelles et/ou modifiées. Le 19 février 2019, A.________ a déposé une détermination spontanée sur la duplique. D.La Cour a siégé le 11 juillet 2019, séance à laquelle ont comparu les représentants des deux parties, chacun assisté de leur mandataire. Avec l'accord des parties, la procédure a été limitée, dans un premier temps, à la question de l'existence d'une entrave illicite à la concurrence par la défenderesse, les conclusions en dommages-intérêts étant traitées ultérieurement. La conciliation a ensuite été tentée, sans succès, puis les deux mandataires ont procédé à leurs premières plaidoiries. Les représentants des parties ont alors été interrogés et, à l'issue de la séance, ils ont été informés que la Cour prendrait ultérieurement une décision quant aux moyens de preuve qu'elle entend administrer à ce stade. Les 17 et 23 juillet 2019, suite à la communication du procès-verbal de la séance précitée, les mandataires des parties ont formulé des remarques et précisions. E.En date du 7 janvier 2020, la demanderesse a produit une preuve nouvelle et allégué que, selon ce document, le réseau B.________ en France "...fournit même des revendeurs de pièces", contrairement à ce qu’allègue la défenderesse. La défenderesse s’est déterminée le 2 mars 2020. Elle a, d’une part, réitéré son opposition aux requêtes de production de pièces émanant de A.________. D’autre part, s’agissant des nova du 7 janvier 2020, elle a fait valoir qu’ils étaient irrecevables et devaient être retirés du dossier, et, dans l’hypothèse où ils seraient recevables, elle a fait valoir que la preuve nouvelle produite ne contredisait en rien sa propre position. La demanderesse a déposé une réplique relative à la procédure incidente sur nova le 8 mai 2020. F.En réponse à l'interpellation de la Présidente de la Cour du 28 mai 2020, la défenderesse a, par courrier du 26 juin 2020, indiqué qu'elle n'entendait pas renoncer aux plaidoiries orales. Le représentant de la demanderesse et les mandataires des parties ont comparu à la séance de la Cour du 4 février 2021. A sa demande, le représentant de la défenderesse a été dispensé de comparaître. Les mandataires des parties ont plaidé, répliqué et dupliqué. en droit 1. Lors de la séance du 11 juillet 2019, les parties se sont ralliées à la proposition de la Cour de limiter dans un premier temps la procédure, en application de l'art. 125 let. a CPC, à la question de l'existence d'une entrave illicite à la concurrence par la défenderesse, les conclusions en dommages-intérêts (ch. V) étant traitées ultérieurement. Partant, seuls les chefs de conclusions I à IV de la réplique – qui ont remplacé les conclusions formulées dans la demande – sont examinés ici. 2. 2.1.Aux termes de l’art. 5 al. 1 let. b CPC, le droit cantonal institue la juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur les litiges relevant du droit des cartels. Dans le
Tribunal cantonal TC Page 5 de 12 canton de Fribourg, le Tribunal cantonal, plus précisément la II e Cour d'appel civil, est l’instance cantonale unique au sens de l’art. 5 CPC (art. 53 al. 1 de la loi fribourgeoise du 31 mai 2010 sur la justice [LJ ; RSF 130.1] et 17 al. 2 du règlement du Tribunal cantonal du 22 novembre 2012 précisant son organisation et son fonctionnement [RTC ; RSF 131.11]). 2.2.La défenderesse conteste la compétence des autorités suisses de connaître des chefs de conclusions I, II et III. Elle fait valoir que, dans la mesure où la prétendue entrave à la concurrence concerne un comportement intervenant sur le territoire de l'Union européenne, soit hors de la Suisse, et ne se matérialisant qu'à l'étranger, les autorités suisses ne sauraient être compétentes pour en juger. Selon l'art. 5 ch. 3 de la Convention du 30 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (Convention de Lugano, CL ; RS 0.275.12), est compétent, en matière délictuelle et quasi-délictuelle, le tribunal du lieu où le fait dommageable s'est produit ou risque de se produire. La notion de "fait dommageable" doit être interprétée sur la base de la théorie de l'ubiquité, ce qui laisse au demandeur la liberté d'agir au lieu de la commission de l'acte illicite ou à celui de la survenance du résultat (dommage), les tribunaux des deux lieux – cas échéant situés dans deux pays différents – étant compétents pour connaître de l'intégralité des prétentions du lésé (cf. ATF 125 III 346 consid. 4a et 133 III 282 consid. 4.1 ; CR LDIP / CL – BONOMI, 2011, art. 5 CL n. 124 et 126). En cas d'achat de biens à des prix surfaits en raison d'un cartel, le dommage survient au siège de l'entreprise acquisitrice (cf. BSK LugÜ – HOFMANN / KUNZ, 2 e éd. 2016, art. 5 n. 568). En l'espèce, la demanderesse se plaint de devoir payer des prix surfaits et de ne pas pouvoir acheter des pièces détachées, en raison d'une entrave à la concurrence qui serait commise par la défenderesse. Le lieu du résultat se trouve dès lors à son siège, à F.________, ce qui fonde la compétence du Tribunal cantonal fribourgeois, peu importe où a lieu l'entrave prétendue à la concurrence. De son côté, la défenderesse se réfère à la théorie de la mosaïque. Selon celle-ci, lorsqu'un seul acte a causé à une ou plusieurs personnes des dommages localisés dans plusieurs Etats, l'action en réparation peut être ouverte au lieu du fait causal ou à celui de l'un des dommages partiels ; dans cette dernière hypothèse, le tribunal du pays sur le territoire duquel est survenue une partie du résultat ne peut toutefois connaître que de ce dommage partiel (cf. CR LDIP / CL – BONOMI, art. 5 CL n. 140 ss). Cependant, cette théorie n'est pas applicable dans le cas particulier : pour la demanderesse, il n'y a pas de dommage dans plusieurs lieux, comme dans le cas d'une diffamation au moyen d'un article de presse diffusé dans plusieurs pays. Au contraire, c'est une atteinte à la concurrence déployant ses effets sur le marché suisse qui est invoquée. Le Tribunal cantonal fribourgeois est donc bien compétent pour connaître du présent litige. 2.3.La défenderesse conclut à l'irrecevabilité des chefs de conclusions I à IV. 2.3.1. Des conclusions doivent être formulées de telle manière qu'en cas d'admission, elles puissent être reprises dans le dispositif du jugement et que celui-ci puisse être exécuté sans nécessiter d’autre précision. L'exécution (ou la sanction de l'inexécution) doit pouvoir être obtenue auprès de l'autorité compétente sans que celle-ci doive encore résoudre des questions de fond sur le comportement demandé ou prohibé (cf. arrêt TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 3.2 ; ATF 131 III 70 consid. 3.3). Le degré de précision à exiger dépend aussi des particularités du droit matériel applicable (cf. arrêt TF 4A_686/2014 du 3 juin 2015 consid. 4.3.1). Par ailleurs, l'autorité de la chose jugée d'un jugement ne s'étend, en principe, qu'aux parties au procès ; elle n'est normalement pas opposable à des tiers, à moins qu'un tel effet ne soit prévu par
Tribunal cantonal TC Page 6 de 12 le droit matériel (cf. ATF 93 II 329 consid. 3b et 127 III 453 consid. 5c ; arrêt TF 5A_763/2012 du 18 mars 2013 consid. 5.2 ; arrêt TF du 24 août 1999 in SJ 2000 I 6 consid. 2b/aa). Dès lors, compte tenu encore du droit d'être entendu, les conclusions doivent tendre à l'adoption, par la partie défenderesse, d'un comportement qui est dans sa sphère d'influence et qui sera exécutable comme tel, sans intervention d'un tiers. 2.3.2. En l'espèce, le chiffre I des conclusions tend à ordonner à B.________ de reprendre la vente des pièces détachées à A., "aux (...) conditions dont [celle-ci] bénéficiait antérieurement (...) ou à tout le moins aux mêmes conditions que celles dont bénéficient les autres distributeurs indépendants de pièces détachées sis dans l'Union européenne". La première partie de cette prétention vise à obtenir de la défenderesse un comportement déterminé, à savoir la vente de pièces détachées. Sous l'angle de la recevabilité, elle est dès lors admissible. S'agissant de la deuxième partie, soit la vente aux conditions pratiquées antérieurement ou à tout le moins à celles appliquées dans l'Union européenne, la situation est différente, comme le soutient à juste titre la défenderesse. En effet, si, afin d'assurer la cessation de l'entrave à la concurrence, le juge peut en particulier décider que celui qui en est à l'origine doit conclure avec celui qui la subit des contrats conformes au marché et aux conditions usuelles de la branche (art. 13 let. b LCart), il appartient au demandeur de préciser dans ses conclusions quelles sont ces conditions ; la simple référence à celles-ci est en principe insuffisante et la demande doit indiquer tous les points objectivement essentiels du contrat dont la conclusion est demandée (cf. CR Concurrence – REYMOND, 2 e éd. 2013, art. 13 LCart n. 52). Dans le cas particulier, les conclusions manquent de précision à cet égard : dans la mesure où des ventes à la demanderesse ont eu lieu antérieurement en France, en Allemagne puis en Suisse, pays dans lesquels les prix ne sont pas nécessairement les mêmes, il ne sera pas possible de déterminer au stade de l'exécution, dans l'hypothèse où ce chef de conclusions serait admis, à quelles conditions les contrats devraient être conclus. Partant, cette partie du chiffre I des conclusions est trop vague pour être exécutable, et donc irrecevable. Au vu de ce qui précède, il ne sera entré en matière sur le chiffre I qu'en ce qui concerne l'obligation demandée, pour la défenderesse, de vendre des pièces détachées à la demanderesse. 2.3.3. Le chiffre II des conclusions tend à ordonner à B. de communiquer à son réseau de concessionnaires et distributeurs que ceux-ci sont tenus d'accepter de vendre leurs produits, en particulier les pièces détachées, à A., aux conditions dont elle bénéficiait antérieurement ou, à tout le moins, aux conditions appliquées dans l'Union européenne. Dans la mesure où cette prétention vise à imposer à la défenderesse d'informer des tiers que ceux-ci sont tenus d'adopter un certain comportement, elle serait inexécutable en cas d'admission, puisque l'effet d'un jugement ne s'étend pas aux tiers qui n'étaient pas parties à la procédure. B. pourrait certes être astreinte à délivrer cette information, mais la demanderesse n'aurait aucun moyen de contraindre les distributeurs locaux, qui sont des personnes physiques ou morales indépendantes, à s'y conformer. En outre, comme déjà exposé, la référence aux conditions de prix antérieures ou à celles pratiquées dans l'Union européenne n'est pas suffisante. Dans ces conditions, le chiffre II des conclusions est irrecevable. 2.3.4. Le chiffre III pose que, sur présentation de l'arrêt à intervenir, muni de l'apostille et reconnu exécutoire, A.________ pourra obtenir de B.________, et de tout distributeur et concessionnaire agréé par celle-ci, la vente de pièces détachées.
Tribunal cantonal TC Page 7 de 12 Par cette phrase, la demanderesse ne fait que reprendre ses conclusions précédentes pour constater qu'elle sera en droit de les faire exécuter, sur la base de l'arrêt de la Cour légalisé et attesté exécutoire. Il ne s'agit dès lors pas d'un chef de conclusions, mais de la formulation de son droit d'obtenir, le cas échéant, l'exécution forcée du jugement. Partant, ce chiffre des conclusions est irrecevable. 2.3.5. Au chiffre IV de ses conclusions, la demanderesse requiert qu'ordre soit donné à la défenderesse de lui transmettre la liste exhaustive de tous les fabricants de pièces de rechange d'origine, en particulier des marques B.________ et C., qui ne sont pas produites directement par la défenderesse et ses filiales. La défenderesse conclut à l'irrecevabilité de ce chef de conclusions, au motif que A. n'aurait pas été en droit de la formuler nouvellement dans la réplique, précisant qu'elle-même ne consent pas à la modification de la demande. Aux termes de l'art. 227 al. 1 CPC, applicable avant les débats principaux, la demande peut être modifiée si la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure et que, soit la prétention nouvelle ou modifiée présente un lien de connexité avec la dernière prétention (let. a), soit la partie adverse consent à la modification de la demande (let. b). Une modification de la demande au sens de cette disposition intervient lorsqu'une prétention juridique qui a été valablement invoquée jusque-là est modifiée ou lorsqu'une nouvelle prétention est soulevée. Pour examiner le lien de connexité entre la conclusion nouvelle et la demande initiale, le contenu de la prétention juridique se détermine, selon la jurisprudence, au regard de l'action ouverte, des conclusions de la demande et des faits invoqués à l'appui de celle-ci, autrement dit par le complexe de faits sur lequel les conclusions se fondent (cf. arrêt TF 5A_16/2016 du 26 mai 2016 consid. 5.1). Sous l'empire de la maxime des débats, il importe peu que des faits soient allégués par l'une ou l'autre des parties : il suffit qu'ils fassent partie du cadre du procès pour que le juge puisse en tenir compte (cf. ATF 143 III 1 consid. 4.1). En l'espèce, dans sa demande, A.________ a fait valoir que B.________ procéderait à une entrave illicite à la concurrence en cloisonnant le marché ; elle a conclu à ce qu'ordre lui soit donné de communiquer à ses concessionnaires et distributeurs agréés sur le marché de l'Union européenne qu'ils sont tenus de vendre des pièces détachées à la demanderesse. Dans sa réponse, la défenderesse a allégué, d'une part, qu'à l'exception des pièces de carrosserie elle ne fabrique et ne produit aucune pièce d'origine et, d’autre part, qu'elle ne cloisonne pas le marché mais a, avec ses distributeurs locaux, des contrats qui prévoient un réseau de distribution sélectif. La demanderesse a alors, dans sa réplique, modifié ses conclusions pour demander que B.________ fournisse la liste de tous les fabricants de pièces de rechange d'origine. Ce chef de conclusions nouveau repose manifestement sur le même complexe de faits que celui allégué dans la demande et la réponse, à savoir une prétendue entrave à la concurrence par B.________ qui a pour conséquence que A.________ ne peut pas se fournir en pièces détachées pour ces marques. Il est dès lors en lien de connexité avec la demande initiale, ce qui entraîne sa recevabilité. 2.3.6. En définitive, sont seuls recevables les chiffres I, première partie, et IV des conclusions de la demanderesse. 2.4.La défenderesse conclut à l’irrecevabilité des allégations et documents produits le 7 janvier 2020 par la demanderesse au motif que les conditions de l’art. 229 al. 1 CPC ne sont pas remplies.
Tribunal cantonal TC Page 8 de 12 Aux termes de l’art. 229 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont admis aux débats principaux que s’ils sont invoqués sans retard et qu’ils remplissent l’une des conditions suivantes : (a) ils sont postérieurs à l’échange d’écritures ou à la dernière audience d’instruction ; (b) ils existaient avant la clôture de l’échange d’écritures ou la dernière audience d’instruction mais ne pouvaient être invoqués antérieurement bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise. 2.4.1. La loi ne fixe pas de délai dans lequel les nova doivent être invoqués pour que l'on puisse admettre qu'ils l'ont été "sans retard". Selon un relevé exhaustif effectué par le Tribunal fédéral, la doctrine et la jurisprudence cantonale retiennent majoritairement que la réaction doit être rapide, l'introduction des nova devant intervenir au plus tard dans les cinq jours, respectivement dix jours dès leur découverte. Sans se prononcer sur les délais proposés par la doctrine, le Tribunal fédéral a eu l’occasion d’estimer que, dans une affaire complexe, alléguer des nova une trentaine de jours après la réception de la duplique ne les rendait pas encore irrecevables faute d'avoir été invoqués sans retard. Dans un autre arrêt, il a évoqué un délai de 10 jours, voire de deux semaines, en lien avec l'introduction de nova en appel selon l'art. 317 al. 1 let. a CPC, lequel pose la même condition. Il a en tous les cas retenu que, dès lors que cette condition de l'invocation sans retard tend à assurer la célérité de la procédure, il est exclu de laisser s'écouler plus de quelques semaines (cf. arrêt TF 5A_141/2019 du 7 juin 2019 consid. 6.3). En l’espèce, aux termes du courrier du 7 janvier 2020, l’administrateur de la demanderesse aurait pris connaissance du document qu’elle produit de façon fortuite le 23 décembre 2019 dans la salle d’attente d’un garage B.________ en France. Si cela est exact, il y a lieu d’admettre, avec la demanderesse, qu’une production intervenue deux semaines plus tard, juste après les féries judiciaires, est intervenue "sans retard" au sens de l’art. 229 al. 1 CPC. La défenderesse ne semble d’ailleurs pas véritablement le contester puisqu’elle s’en remet à justice sur ce point. 2.4.2. Dans l’hypothèse où le document produit le 7 janvier 2020 serait considéré comme un novum improprement dit, ce qu’elle conteste, la demanderesse fait valoir qu’elle ne pouvait l’invoquer et le produire antérieurement puisque cette pièce – une brochure de recrutement de B.________ pour 2019 – n’était pas dans sa sphère d’influence et qu’elle ne pouvait se douter que, dans un tel document, la défenderesse pourrait admettre ouvertement vendre des pièces détachées à des revendeurs de pièces. La défenderesse, de son côté, fait valoir que les éléments dont se prévaut la demanderesse auraient pu être obtenus par elle durant la phase d’allégation déjà, l’information contenue dans la brochure produite le 7 janvier 2020 ressortant de nombreuses publications du groupe B.________ librement accessibles. Conformément à la maxime des débats applicable à la présente procédure, les parties ont l’obligation d’alléguer les faits à l’appui de leurs prétentions et d’offrir les preuves permettant d’établir ces faits (cf. art. 55 al. 1 CPC). Il incombe dès lors aux parties et à elles seules d’alléguer et de prouver les faits dont elles déduisent leurs prétentions. En outre, selon l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire un droit. Or, en l’espèce, la demanderesse n’offre aucune preuve susceptible de démontrer que son administrateur n’a bien eu connaissance du document produit qu’en date du 23 décembre 2019, par exemple en produisant son agenda ou un relevé de son voyage en France à cette date. S’agissant d’une brochure de recrutement couvrant l’année 2019, il est peu probable qu’elle n’a été mise en circulation qu’en fin d’année, de sorte que la preuve, à tout le moins par indices, de sa découverte le 23 décembre 2019 seulement était indispensable. Faute d’avoir apporté cette preuve, la demanderesse n’a pas démontré qu’elle ne pouvait l’invoquer antérieurement bien
Tribunal cantonal TC Page 9 de 12 qu’ayant fait preuve de la diligence requise. La production de ce document le 7 janvier 2020 seulement est par conséquent irrecevable. 3. 3.1.Aux termes de l'art. 12 al. 1 let. a LCart, la personne qu'une restriction illicite à la concurrence entrave dans l'accès à la concurrence ou l'exercice de celle-ci peut demander, notamment, la suppression ou la cessation de l'entrave. Afin d'assurer celles-ci, le juge peut en particulier décider que celui qui est à l'origine de l'entrave à la concurrence doit conclure avec celui qui la subit des contrats conformes au marché et aux conditions usuelles de la branche (art. 13 let. b LCart). Il ne s'agit cependant que d'un exemple de mesure que le juge peut prononcer et le demandeur, qui jouit d'une grande liberté, a la faculté de requérir toute mesure de nature à mettre fin ou à prévenir une entrave dont il est victime (cf. CR Concurrence – REYMOND, art. 13 LCart n. 12). Conformément à l'art. 8 CC, le demandeur a le fardeau de la preuve de l'existence d'un accord illicite qui restreint la concurrence (cf. CR Concurrence – REYMOND, art. 12 LCart n. 47 ; DIKE-KG – VETTER, 2018, vor Art. 12-15 n. 33). En présence d'un accord horizontal ou vertical qui répond aux conditions de licéité énoncées dans une ordonnance ou une communication au sens de l'art. 6 LCart (infra, consid. 3.2), cette entrave à la concurrence est en principe licite et il incombe au demandeur, le cas échéant, de prouver les circonstances particulières en raison desquelles l'accord ne serait, en l'espèce, pas justifié par des motifs d'efficacité économique (cf. CR Concurrence – REYMOND, art. 12 LCart n. 51). 3.2.Au moment d'examiner si la demanderesse établit l'existence d'une restriction illicite à la concurrence de la part de la défenderesse, la Cour relève ce qui suit. Selon les modèles de contrats de distribution conclus avec les concessionnaires/distributeurs B.________ produits par la défenderesse (pièces 3, 4, 7, 8 et 9 du bordereau de la défenderesse), les ventes de pièces détachées à des revendeurs non membres du réseau de distribution sélectif sont interdites dans tous les pays, à l'exception de ventes à des réparateurs indépendants qui en ont besoin pour entretenir des véhicules. De plus, les contrats suisses permettent les ventes de pièces à des réparateurs indépendants de l'Espace économique européen (EEE), ainsi que le fait, pour les distributeurs agréés, de se fournir en pièces détachées auprès de tiers en Suisse ou dans l'EEE. Il n'y a donc pas de cloisonnement du marché, contrairement à ce qui a été allégué dans la demande, mais volonté, dans le cadre du système de distribution sélectif, d'empêcher la vente de pièces détachées à des revendeurs en gros. Il s'agit d'un accord vertical (cf. CR Concurrence – REYMOND, art. 6 LCart n. 252 ss ; DIKE-KG – GRABER CARDINAUX / MASCHENER, art. 6 n. 320). En vertu de l'art. 5 al. 1 et 2 LCart, les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens peuvent être justifiés par des motifs d'efficacité économique. L'art. 6 al. 1 LCart précise que les conditions auxquelles ces accords sont en règle générale réputés justifiés par de tels motifs peuvent être fixées par voie d'ordonnances ou de communications. Sur cette base, le 29 juin 2015, la Commission de la concurrence a établi une communication concernant l'appréciation des accords verticaux dans le secteur automobile (ci-après : la CommAuto), accompagnée d'une note explicative. Ces documents sont disponibles sur le site internet de la Commission de la concurrence (www.weko.admin.ch, onglet "Documentation", "Communications/Notes explicatives" [consulté le 5 mars 2021]). Aux termes de l'art. 16 CommAuto ("Distribution de pièces de rechange, service de réparation et d'entretien"), sont considérées comme des atteintes qualitativement graves à la concurrence, en particulier, la restriction pour les membres d'un réseau de distribution sélectif de vendre des pièces de rechange
Tribunal cantonal TC Page 10 de 12 aux réparateurs indépendants qui nécessitent ces pièces pour la réparation et l'entretien de véhicules automobiles (let. f) et la restriction pour les fabricants de pièces de rechange, notamment, de la possibilité de vendre ces marchandises aux membres d'un réseau de distribution, à des opérateurs indépendants ou à des utilisateurs finaux (let. g). La note explicative indique ce qui suit (ch. 38 et 39) : "Qu'il soit agréé ou indépendant, un distributeur ou un réparateur doit pouvoir se fournir en pièces de rechange originales ou de qualité équivalente auprès de tiers (fabricants de pièces de rechange) dans l'EEE et en Suisse, et utiliser celles-ci pour des réparations ou travaux d'entretien sur des véhicules automobiles. Les grossistes en pièces de rechange doivent avoir la possibilité d'obtenir les pièces de rechange originales directement auprès des fabricants de pièces de rechange". Il résulte de ce qui précède qu'un accord – tel que ceux conclus par la défenderesse et ses importateurs avec les concessionnaires et distributeurs locaux – par lequel il est interdit aux membres d'un réseau de distribution sélectif de vendre des pièces de rechange à des revendeurs en gros n'est pas prohibé par la CommAuto : en effet, l'art. 16 let. f CommAuto ne protège pas les grossistes, mais uniquement les réparateurs / distributeurs indépendants qui utilisent eux-mêmes les pièces (cf. DIKE-KG – GRABER CARDINAUX / MASCHENER, art. 6 n. 325). Un tel accord est dès lors en principe licite et la demanderesse ne prouve pas les circonstances particulières en raison desquelles l'accord ne serait, en l'espèce, pas justifié par des motifs d'efficacité économique, alors que cette tâche lui incombe. Certes, en vertu de l'art. 16 let. g CommAuto, les revendeurs en gros devraient avoir la possibilité de se fournir en pièces détachées directement auprès des fabricants de celles-ci (cf. DIKE-KG – GRABER CARDINAUX / MASCHENER, art. 6 n. 326). Cependant, aux allégués 93 et 94 de sa duplique, la défenderesse fait valoir qu'elle n'est liée par aucun accord et ne participe à aucune pratique concertée lui imposant de refuser de vendre ou fournir à A.________ ou à tout tiers un quelconque produit que la défenderesse fabriquerait, et qu'il en va de même pour les fabricants de pièces de rechange pour les produits que ceux-ci fabriquent. Entendu en audience après avoir été exhorté à dire la vérité, son représentant a confirmé ces allégués (cf. p-v du 11 juillet 2019, p. 7 s.). De son côté, la demanderesse les conteste certes, mais ne fournit aucun élément de nature à apporter la preuve de l'existence d'une entente entre B.________ ou ses filiales / importateurs et les fabricants de pièces détachées, alors qu'elle a la charge de la preuve. Dans ces conditions, il faut considérer que la preuve de l'existence d'une entrave illicite à la concurrence a échoué, du moins s'agissant des pièces fabriquées par des sociétés tierces (équipementiers ; infra, consid. 3.3). Partant, la demande de transmission, par la défenderesse, de la liste de tous les fabricants de pièces détachées (ch. IV des conclusions) doit être rejetée. 3.3.Cela étant, B.________ a néanmoins admis qu'elle fabrique elle-même certaines pièces, à savoir la majorité des pièces de carrosserie de première monte, destinées à la chaîne de production lors de la construction de véhicules neufs (cf. réponse et duplique allégués 34 et 89). Elle a précisé à cet égard qu'elle ne fabrique elle-même aucune pièce de carrosserie destinée à l'entretien et à la réparation de véhicules déjà sortis de production, et par conséquent aucune pièce de rechange au sens de l'art. 9 CommAuto (cf. duplique allégués 90 et 91), ajoutant que l'intégralité des pièces de rechange au sens de cette disposition sont fabriquées par des entités indépendantes (cf. duplique allégué 92). Nonobstant ce qui précède, son représentant a cependant déclaré en audience (p-v du 11 juillet 2019, p. 6) : "Je confirme que B.________ ne fabrique pas elle-même la plupart des pièces détachées. Le secteur automobile s'appuie sur les équipementiers (...) nous fabriquons des pièces de carrosserie de première monte, mais aussi certaines pièces de rechange. Je n'ai pas le détail de ce qui est fabriqué, on parle de dizaines de
Tribunal cantonal TC Page 11 de 12 milliers de références. Contrairement à d'autres constructeurs, B.________ ne détient pas d'équipementier (...) Ce sont des sociétés avec lesquelles nous avons des contrats de fourniture. Je pense que 80 % des pièces d'un véhicule sont fournies par les équipementiers". Or, les allégations d'une partie, même plausibles, ne suffisent pas à prouver un fait, à moins qu'elles ne soient corroborées par pièces (cf. arrêt TF 5A_930/2014 du 23 décembre 2014 consid. 5.3 et les références citées). L'interrogatoire d'une partie en revanche est un moyen de preuve (cf. art. 168 al. 1 let. f CPC), que le tribunal apprécie librement (cf. art. 157 CPC). En l'espèce, c'est la défenderesse elle-même qui a sollicité l'interrogatoire de son représentant à l'appui de ses allégués relatifs à la fabrication de pièces de rechange. G.________ a en outre été exhorté conformément à l'art. 191 al. 2 CPC à répondre conformément à la vérité. Dans ces conditions, il convient de donner la préférence à ses déclarations par rapport aux allégués de la défenderesse. La Cour retiendra donc que la défenderesse, ou ses usines filialisées qu'elle détient à 100 %, produisent environ 20 % des pièces destinées aux véhicules, que ce soient des pièces de carrosserie ou certaines pièces détachées. S'il s'agit essentiellement de pièces de première monte destinées exclusivement à la chaîne de production lors de la construction de véhicules neufs, la procédure probatoire a établi qu'elle fabrique également certaines pièces de rechange, sans que son représentant n'ait été en mesure de préciser lesquelles, ce qui est compréhensible dès lors qu'il y a "des dizaines de milliers de références" (cf. p-v du 11 juillet 2019 p. 6). Dans ces conditions, la défenderesse ou ses filiales qui produisent les composants autres que les pièces de carrosserie de première monte doivent être considérées comme des fabricants de pièces détachées et, conformément à l'art. 16 let. g CommAuto, le refus de B.________ de vendre ces pièces à la demanderesse doit être qualifié d'atteinte qualitativement grave à la concurrence. La situation est en effet différente ici, par rapport aux pièces fabriquées par des équipementiers, dans la mesure où la défenderesse ou une société qu'elle détient entièrement produisent des pièces, qu'elles ont l'obligation de mettre à la disposition de tout opérateur indépendant. Partant, le chiffre I des conclusions, par lequel il est demandé qu'ordre soit donné à la défenderesse de reprendre la vente de ces pièces à la demanderesse, est bien fondé et sera admis, avec la précision que cet ordre ne concernera que les pièces autres que les pièces de carrosserie de première monte produites par la défenderesse elle-même ou l'une de ses usines filialisées à 100 %. 4. Le présent arrêt n'étant pas final, les frais doivent être réservés (art. 104 al. 1 CPC a contrario). (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 12 de 12 la Cour arrête : I.La procédure est limitée, en l'état, à la question de l'existence d'une entrave illicite à la concurrence par B.________ SAS. II.La demande est partiellement admise, dans la mesure de sa recevabilité. Partant, ordre est donné à B.________ SAS, sise D., de vendre avec effet immédiat à A. SA, sise E., les pièces autres que les pièces de carrosserie de première monte de véhicules automobiles des marques du groupe B., dont « B.________ » et « C.________ », qui sont produites directement par B.________ SAS ou l'une de ses usines filialisées à 100 %. III.Les frais sont réservés. IV.Notification. Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les trente jours qui suivent sa notification. Si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Fribourg, le 5 mars 2021/lfa La Présidente :Le Greffier-rapporteur :