102 2016 241

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2016 241 Urteil vom 28. Februar 2017 II. Zivilappellationshof BesetzungPräsident:Adrian Urwyler Richter:Catherine Overney, Michel Favre Gerichtsschreiberin:Frédérique Jungo ParteienA., Gesuchsteller und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Lorenz Fivian gegen B. GMBH, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Laurent Häusermann GegenstandSchlichtungsverfahren – Prozessvoraussetzungen Berufung vom 11. November 2016 gegen den Entscheid des Präsidenten des Arbeitsgerichts des Seebezirks vom 11. Oktober 2016

Kantonsgericht KG Seite 2 von 9 Sachverhalt A.A.________ war von Januar 2008 bis Dezember 2013 bei der C.________ GmbH (heute B.________ GmbH) als Verkaufsleiter angestellt (Beweismittelverzeichnis zur Berufung vom 11. November 2016, Beilage 2, S. 7). Im Arbeitsvertrag wurde eine Konkurrenzklausel vereinbart, welche insbesondere vorsah, dass sich der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie während eines Jahres nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der gesamten Schweiz jeder konkurrierenden Tätigkeit mit dem Arbeitgeber zu enthalten und letzterer dem Arbeitnehmer Einkommensverluste, die durch die Einhaltung des Konkurrenzverbotes entstehen, bis maximal zur Höhe des zuletzt bezogenen Bruttojahresgehalts zu vergüten hat (Beweismittelverzeichnis zur Berufung vom 11. November 2016, Beilage 2, S. 7). Zudem vereinbarten die Parteien eine jährliche Gewinnbeteiligung von ddd% des vereinbarten Zieles bzw. ab Januar 2010 eine Provision in Form einer jährlichen Gewinnbeteiligung von ddd%, jedoch maximal CHF eee.- pro Geschäftsjahr, welche jeweils bis zum 31. Mai des Folgejahres auszubezahlen war (Beweismittelverzeichnis zur Berufung vom 11. November 2016, Beilage 2, S. 9 und 10). B.Mit Schlichtungsgesuch vom 24. Oktober 2014 beantragte A., die C. GmbH sei zu verpflichten, ihm ein rechtsgültig unterzeichnetes Exemplar des Arbeitszeugnisses gemäss Entwurf vom 31. Dezember 2013 zukommen zu lassen und ihm den Betrag von CHF eee.- zuzüglich Zins seit dem 1. Juni 2014 zu bezahlen (Do. 30 2014 26, act. 1). C.Am 17. März 2015 reichte A.________ eine Forderungsklage gegen die B.________ GmbH (vormals C.________ GmbH) ein. Er beantragte darin die Ausstellung eines rechtsgültig unterzeichneten Arbeitszeugnisses, übereinstimmend mit dem Wortlaut des nicht unterzeichneten Arbeitszeugnisses vom 31. Dezember 2013, die Einsicht in die Geschäftsbücher, soweit dies für die Berechnung seines am 1. Juni 2014 fälligen Gewinnbeteiligungsanspruchs für das Geschäftsjahr 2013 nötig sei und die Übergabe einer Abschrift der Erfolgsrechnung des Geschäftsjahres 2013 sowie die Bezahlung eines Mindestbetrages von CHF 35‘000.- abzüglich Sozialleistungen, zuzüglich 5% Zins p.a. seit dem 1. Juni 2014. Weiter behielt sich A.________ das Recht vor, gegenüber der B.________ GmbH eine Karenzentschädigung für die Einhaltung des Konkurrenzverbots sowie Ansprüche aus Persönlichkeitsverletzung wegen rufschädigender Äusserungen geltend zu machen (Do. 35 2015 2, act. 1). D.Mit Eingabe vom 24. November 2014 bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg erhob die C.________ GmbH Strafklage gegen A.________ wegen Verletzung von Art. 138, Art. 143bis, Art. 147, Art. 158 Ziff. 1 und Art. 162 Abs. 1 StGB sowie Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. d, Art. 5 lit. d und Art. 6 UWG (Do. 35 2015 2, act. 2.19). E.Am 31. Juli 2015 verfügte der Präsident des Arbeitsgerichts des Seebezirks die Sistierung des Verfahrens 35 2015 2 bis zum Abschluss des Strafverfahrens. Diese Verfügung wurde nicht angefochten (Do. 35 2015 2, act. 26). F.Mit Schlichtungsgesuch vom 3. Oktober 2016 beantragte A.________, es sei festzustellen, dass das im Arbeitsvertrag vereinbarte Konkurrenzverbot im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ungültig und unverbindlich gewesen sei. Eventualiter sei festzustellen, dass das im Arbeitsvertrag vereinbarte Konkurrenzverbot ab dem 1. Juni 2014 ungültig und unverbindlich gewesen sei. In Bezug auf das Verfahren sei das Verfahren mit dem sistierten

Kantonsgericht KG Seite 3 von 9 Klageverfahren (Do. 35 2015 2) zu vereinigen und die Sistierung aufzuheben. Alles unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der B.________ GmbH. G.Mit Entscheid vom 11. Oktober 2016 trat der Präsident des Arbeitsgerichts des Seebezirks auf das Schlichtungsgesuch nicht ein. Er erhob keine Gerichtskosten und sprach keine Parteientschädigung zu. Zusammengefasst stellte der Präsident fest, dass in den Verfahren 30 2016 22 und 35 2016 2 sowohl Identität der Parteien wie auch Identität des Streitgegenstands vorliege und deshalb die Angelegenheit bereits anderweitig rechtshängig sei, womit eine Prozessvoraussetzung nicht erfüllt sei. H.Gegen diesen Entscheid reichte A.________ (nachfolgend: der Berufungskläger) am 11. November 2016 Berufung ein. Er beantragt, der erstinstanzliche Entscheid sei in Gutheissung der Berufung aufzuheben. Der Präsident des Arbeitsgerichts des Seebezirks sei anzuweisen, auf das Schlichtungsgesuch vom 3. Oktober 2016 einzutreten und eine Schlichtungsverhandlung durchzuführen. Alles unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der B.________ GmbH. I.Mit Berufungsantwort vom 8. Dezember 2016 beantragt die B.________ GmbH (nachfolgend: die Berufungsbeklagte), die Berufung sei abzuweisen, sofern darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Erwägungen 1.a)Ein Nichteintretensentscheid der Schlichtungsbehörde ist ein erstinstanzlicher Endentscheid, so dass je nach Streitwert Berufung oder Beschwerde zu erheben ist (ZINGG, in Berner Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, 2012, Art. 60 N. 32; ZÜRCHER, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 59 N. 6c mit weiteren Hinweisen). Erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen der Berufung an das Kantonsgericht, sofern der Streitwert mindestens CHF 10'000.- beträgt (Art. 308 ff. ZPO und Art. 52 des Justizgesetzes vom 31. Mai 2010 [JG; SGF 130.1]). b) Wird mit einem Feststellungsbegehren letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt, liegt eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor (BGE 116 II 379 E. 2a). Zur Berechnung des erforderlichen Streitwerts wird auf die zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren abgestellt. Massgebend sind damit die bis zur Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheids vorgebrachten Erklärungen der Parteien und nicht der erstinstanzliche Entscheid selbst, die Rechtsmittelanträge oder die Parteierklärungen im Rechtsmittelverfahren (REETZ/THEILER, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 308 N. 40 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend beantragt der Berufungskläger insbesondere die Feststellung, dass das im Arbeitsvertrag vereinbarte Konkurrenzverbot im Zeitpunkt der Beendigung bzw. eventualiter ab dem 1. Juli 2014 ungültig und unverbindlich gewesen sei. Gegenstand des Feststellungsbegehrens bildet somit das vereinbarte Konkurrenzverbot, welches mittelbar auf vermögenswerte Interessen ausgerichtet ist, denn damit soll insbesondere erreicht werden, dass sich der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie während eines Jahres nach dessen Beendigung in der gesamten Schweiz jeder konkurrierenden Tätigkeit zu enthalten hat. Daraus entstandener Verlust wird bis zur Höhe des zuletzt bezogenen Bruttojahresgehalts

Kantonsgericht KG Seite 4 von 9 vergütet. Das Bruttojahresgehalt des Berufungsklägers betrug bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses CHF 130'000.-, womit der Streitwert CHF 10'000.- klar übersteigen dürfte. Die Berufung ist somit zulässig. Der Streitwert für die Beschwerde ans Bundesgericht dürfte dadurch ebenfalls erreicht sein (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). c) Die Berufungsfrist beträgt 30 Tage seit Zustellung des begründeten Entscheids (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Über Berufungen aus dem Gebiet des Arbeitsrechts entscheidet der Zweite Zivilappellationshof (Art. 52 JG; Art. 17 Abs. 1 lit. c des Reglements für das Kantonsgericht betreffend seine Organisation und seine Arbeitsweise vom 22. November 2012 [RKG; SGF 131.11]). Der angefochtene Entscheid wurde dem Berufungskläger am 12. Oktober 2016 zugestellt, so dass die am 11. November 2016 eingereichte Berufung innert Frist erfolgte. Die Berufung wurde der Berufungsbeklagten am 18. November 2016 zur Stellungnahme zugestellt. Folglich erfolgte auch die Eingabe der Berufungsbeklagten vom 8. Dezember 2016 fristgerecht. d) Mit Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung ist dem Zivilappellationshof schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 ZPO). Dabei ist im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid falsch ist und deshalb abgeändert werden muss (BRUNNER, in KUKO ZPO, 2. Aufl. 2014, Art. 311 N. 8; GASSER/RICKLI, Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2014, Art. 311 N. 5; HUNGERBÜHLER/BUCHER, in DIKE-Kommentar ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 311 N. 27 und 37; REETZ/THEILER, Art. 311 N. 36 f.). Die Rechtsmittelinstanz hat den angefochtenen Entscheid im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO) im Rahmen der vorgetragenen Berufungsgründe mit voller Kognition komplett neu zu beurteilen (GEHRI, in OFK- ZPO, 2. Aufl. 2015, Art. 310 N. 3). e) Die Berufungsinstanz kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Vorliegend ist keine Parteiverhandlung durchzuführen, eine solche wurde auch nicht beantragt. 2.a) Der Berufungskläger rügt, der Präsident des Arbeitsgerichts des Seebezirks sei nicht befugt gewesen, darüber zu befinden, ob auf ein Schlichtungsgesuch einzutreten sei oder nicht, weshalb er keine andere Möglichkeit gehabt habe, als einen Schriftenwechsel anzuordnen oder eine Verhandlung innert zwei Monaten seit Eingang des Gesuchs anzusetzen. b) Nach Art. 59 Abs. 1 ZPO tritt das Gericht auf eine Klage oder auf ein Gesuch ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Art. 59 Abs. 2 ZPO enthält eine nicht abschliessende Aufzählung der Prozessvoraussetzungen, insbesondere die Tatsache, dass die Sache nicht anderweitig rechtshängig ist (lit. d). Die ZPO enthält jedoch keine ausdrückliche Bestimmung, welche die Schlichtungsbehörde verpflichtet, die eigene Zuständigkeit sowie das Vorliegen von Prozessvoraussetzungen zu prüfen (EGLI, in DIKE-Kommentar ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 202 N. 12). Es stellt sich somit die Frage, ob der Präsident des Arbeitsgerichts als Schlichtungsbehörde im Sinne der Artikel 197 ff. ZPO (Art. 60 Abs. 1 JG) in diesem Zeitpunkt des Verfahrens befugt war, einen Nichteintretensentscheid zu fällen mit der Begründung, eine Prozessvoraussetzung sei nicht erfüllt. aa) Laut Bundesgericht handelt es sich bei der Schlichtungsbehörde nicht um ein Gericht, auch wenn sie über eine gewisse Vorschlags- (Art. 210 Abs. 1 lit. b ZPO) und

Kantonsgericht KG Seite 5 von 9 Entscheidkompetenz (Art. 212 ZPO) verfüge (BGE 139 III 273 E. 2.3, in Pra 103/2014 Nr. 6; Urteil BGer 4A_281/2012 vom 22. März 2013 E. 1.2). Die Aufgabe der Schlichtungsbehörde bestehe in erster Linie darin, eine Schlichtung anzustreben (Art. 208 ZPO), und, wenn diese scheitert, die Klagebewilligung zu erteilen (Art. 209 ZPO). Da es sich demnach bei der Schlichtungsbehörde nicht um ein Gericht handle, sei von vornherein ausgeschlossen, dass ein Entscheid dieser Behörde ans Bundesgericht weitergezogen werden könne (Urteil BGer 4A_281/2012 vom 22. März 2013 E. 1.2). Das Bundesgericht äusserte sich jedoch nicht dazu, ob durch die Schlichtungsbehörde überhaupt eine Prüfung der Prozessvoraussetzungen zu erfolgen hat und ob dieser die Kompetenz zur Fällung eines Nichteintretensentscheids zusteht. Auch in seinem Urteil vom 21. April 2016 (Urteil BGer 5A_38/2016 vom 21. April 2016 E. 2) liess das Bundesgericht die Frage offen, inwiefern die Schlichtungsbehörde sowie das Gericht, bei dem die Klage einzureichen ist, Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen hat. bb) Der II. Zivilappellationshof hat in seinem Entscheid vom 10. Februar 2015 unterschieden zwischen Prozessvoraussetzungen bezüglich der Instanz und solchen bezüglich der Klage. Es hielt fest, die Schlichtungsbehörde sei nicht verpflichtet, auf ein Gesuch einzutreten, für dessen Beurteilung sie örtlich oder sachlich offensichtlich unzuständig sei. Sie habe daher die Prozessvoraussetzungen bezüglich der Instanz zu prüfen, nicht aber diejenigen bezüglich der Klage. Mit Ausnahme von Fällen offensichtlichen Rechtsmissbrauchs sei die Überprüfung der Prozessvoraussetzungen bezüglich der Klage dem Sachrichter zu überlassen (Entscheid KGer FR 102 2014 217 vom 10. Februar 2015 E. 3). Die Frage, ob die Schlichtungsbehörde im Rahmen ihrer reinen Schlichtungstätigkeit zur Prüfung der Prozessvoraussetzungen und zur Fällung eines Nichteintretensentscheids befugt ist, ist sowohl in der Lehre als auch der kantonalen Rechtsprechung umstritten. cc) Fällt die Schlichtungsbehörde gestützt auf Art. 212 ZPO einen Entscheid und tritt somit als Gericht auf, hat sie gemäss Lehre und Rechtsprechung das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen zu prüfen (MÜLLER, Prüfung der Prozessvoraussetzungen durch Schlichtungsbehörden, in AJP 2013, S. 70; WEINGART/PENON, Ungeklärte Fragen im Schlichtungsverfahren, in ZBJV 06/2015 S. 468 mit weiteren Hinweisen). Nach DOMEJ (KUKO ZPO, 2. Aufl. 2014, Art. 59 N. 10) kann die Schlichtungsbehörde einen Entscheid über das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen nur dort fällen, wo ihr aufgrund von Art. 212 ZPO Spruchkompetenz zukommt. Andere Autoren sind dagegen der Meinung, die Pflicht zur Prüfung der Prozessvoraussetzungen gelte auch für Fälle, in denen die Schlichtungsbehörde den Parteien einen Urteilsvorschlag unterbreitet (BOHNET, in Code de procédure civile commenté, 2011, Art. 60 N. 15; EGLI, Art. 202 N. 26; HONEGGER, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 202 N. 18; INFANGER, in Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, Art. 202 N. 12; MÜLLER, S. 70; DERSELBE, in DIKE-Kommentar ZPO,2. Aufl. 2016, Art. 59 N. 29; WEINGART/PENON, S. 478; ZINGG, Art. 60 N. 23; ZÜRCHER, Art. 59 N. 6d mit weiteren Hinweisen; Entscheid KGer BL 410 11 322 vom 10. Januar 2012 E. 2; Urteil KGer VD vom 16. August 2011 E. 3, in mp 2012 S. 138). aaa)Nach der einen Lehrmeinung ist die Schlichtungsbehörde grundsätzlich nicht befugt, im Schlichtungsverfahren die Prozessvoraussetzungen zu prüfen und einen Nichteintretensentscheid zu fällen (DOMEJ, Art. 59 N. 10 1 ; GASSER/RICKLI, Art. 202 N. 5; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht – Unter Einbezug des Anwaltsrechts und des 1 mit der Einschränkung, dass die Schlichtungsbehörde im Fall, dass ihr blosses Tätigwerden eine Völkerrechtsverletzung darstellen würde, wovon bei fehlender Gerichtsbarkeit auszugehen sei, einen Nichteintretensentscheid zu erlassen habe.

Kantonsgericht KG Seite 6 von 9 internationalen Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 2013, § 20 Rz 43a 2 ; ZÜRCHER, Art. 59 N. 6), da sie nach ihrer gesetzlichen Konzeption schlichtende und nicht richtende Instanz sei. Es obliege ihr insbesondere nicht, ihre Zuständigkeit zu prüfen (ZÜRCHER, Art. 59 N. 6 mit weiteren Hinweisen). Sei die Schlichtungsbehörde der Auffassung, dass eine Prozessvoraussetzung fehle, habe sie die gesuchstellende Partei darauf hinzuweisen; beharre diese auf der Durchführung des Schlichtungsverfahrens, so müsse die Schlichtungsbehörde dem Gesuch Folge leisten und den Erlass eines allfälligen Nichteintretensentscheids dem erkennenden Gericht überlassen (DOMEJ, Art. 59 N. 10 mit weiteren Hinweisen; MÖHLER, in OFK-ZPO, 2. Aufl. 2015, Art. 197 N. 10 mit weiteren Hinweisen). bbb) Nach entgegenstehender Auffassung soll die Schlichtungsbehörde zumindest in Fällen offensichtlicher (örtlicher oder sachlicher) Unzuständigkeit einen Nichteintretensentscheid fällen können (BOHNET, Art. 60 N. 17 und Art. 202 N. 11; INFANGER, Art. 202 N. 16; MÜLLER, S. 71 ff; ZINGG, Art. 60 N. 26 ff.; ZÜRCHER, Art. 59 N. 6 ff. mit weiteren Hinweisen). Die systematische Stellung von Art. 59 bis 61 ZPO in den Allgemeinen Bestimmungen der ZPO spreche für eine Prüfung der Prozessvoraussetzungen durch die Schlichtungsbehörde (ZINGG, Art. 60 N. 22 mit weiteren Hinweisen; siehe auch EGLI, Art. 202 N 12, wonach die allgemeinen Bestimmungen der ZPO sinngemäss auch im Schlichtungsverfahren anzuwenden seien). MÜLLER weicht insofern von dieser Ansicht ab, als dass die Schlichtungsbehörde zusätzlich zur örtlichen und sachlichen Zuständigkeit noch weitere Prozessvoraussetzungen (insbesondere die Prozessfähigkeit) zu beachten habe (MÜLLER, Art. 59 N. 31 ff.; siehe auch WEINGART/PENON, S. 478). Auch ZINGG spricht sich für die Prüfung weiterer Prozessvoraussetzungen (insbesondere Partei- und Prozessfähigkeit sowie Immunität) durch die Schlichtungsbehörde aus. Abgesehen von klaren Rechtsmissbrauchsfällen sei hingegen nicht erforderlich, dass die Behörde die anderweitige Rechtshängigkeit oder Rechtskraft der Streitsache oder generell das Rechtsschutzinteresse untersuche (ZINGG, Art. 60 N. 31). ccc)Schliesslich ist die Schlichtungsbehörde einer anderen Lehrmeinung zufolge einzig in Fällen sachlicher Unzuständigkeit zur Fällung eines Nichteintretensentscheids befugt (EGLI, Art. 202 N. 10 ff.; INFANGER, Art. 202 N. 13 ff.). EGLI präzisiert, dass Mängel in Bezug auf weitere Prozessvoraussetzungen gemäss Art. 59 ZPO wie etwa mangelndes Rechtsschutzinteresse, Rechtshängigkeit oder materielle Rechtskraft im Schlichtungsverfahren unbeachtlich seien und das urteilende Gericht darüber zu entscheiden habe (EGLI, Art. 202 N. 25). Dem schliessen sich BOHNET und ZÜRCHER an (vgl. BOHNET, Art. 60 N. 17 f.; ZÜRCHER, Art. 59 N. 6c mit weiteren Hinweisen). dd) Die kantonale Rechtsprechung hat unterschiedliche Lösungsansätze. Nach Ansicht des Kantonsgerichts Basel-Landschaft soll die Schlichtungsbehörde eine zumindest summarische Überprüfung ihrer Zuständigkeit vornehmen und bei offensichtlich fehlender sachlicher oder funktioneller Zuständigkeit die Eingabe an die zuständige Behörde weiterleiten. Ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 210 und 212 ZPO fehle ihr jedoch die Zuständigkeit für einen Nichteintretensentscheid. Sei eine Weiterleitung nicht möglich oder die Unzuständigkeit nicht offensichtlich, habe die Schlichtungsbehörde im Fall des Beharrens der gesuchstellenden Partei auf der Durchführung eines Schlichtungsverfahrens diesem Begehren Folge zu leisten und den Entscheid über die Zuständigkeit dem Gericht zu überlassen (Entscheid KGer BL 410 2011 322 vom 10. Januar 2012 E. 2). Zudem dürfe die Schlichtungsbehörde auch bei offensichtlicher 2 mit Ausnahme der Fälle, in denen der Kostenvorschuss nicht geleistet wird oder in denen das Schlichtungsgesuch derart mangelhaft ist, dass die Parteien und der Streitgegenstand nicht bestimmt werden können, und trotz entsprechendem Hinweis keine Verbesserung erfolgt.

Kantonsgericht KG Seite 7 von 9 Unzuständigkeit keinen Nichteintretensentscheid fällen, da sie ansonsten sämtliche Prozessvoraussetzungen zu prüfen habe, was den gesetzgeberischen Intentionen nach Einfachheit des Schlichtungsverfahrens zuwiderlaufe (Entscheid des KGer BL 410 13 139 vom 27. August 2013 E. 5). Ebenso erkannte das Obergericht des Kantons Zürich, dass die Schlichtungsbehörde auch im Fall einer offensichtlichen Unzuständigkeit auf ein Gesuch eintreten müsse, zumal Art. 59 Abs. 1 ZPO einem Nichteintretensentscheid durch die Schlichtungsbehörde entgegenstehe. Die Schlichtungsbehörde könne ausserhalb ihrer Entscheidkompetenz (Art. 210 und 212 ZPO) die Durchführung des Verfahrens nicht mit der Begründung der Unzuständigkeit verweigern. Erst das Sachgericht prüfe seine Zuständigkeit (Urteil OGer ZH RU110019-O/U vom 12. Oktober 2011 E. 3). Von dieser Position wich das Obergericht des Kantons Zürich jedoch in zwei Urteilen insofern ab, als dass im Fall einer offensichtlichen Unzuständigkeit (und nur in diesem Fall) der Schlichtungsbehörde die Kompetenz zur Fällung eines Nichteintretensentscheids zustehe, da dies andernfalls bedeuten würde, dass die Schlichtungsbehörde die Prüfung und den Entscheid über die Zuständigkeit stets dem Gericht überlassen müsste, was mit den Zielen des Schlichtungsverfahrens wie der raschen Streiterledigung und der Entlastung des Gerichts im Widerspruch stünde (Urteil OGer ZH RU110021 vom 28. Juli 2011 E. 3; Urteil OGer ZH LU130001-O/U vom 30. April 2013 E. 3.2). Das Obergericht des Kantons Bern qualifizierte die Schlichtungsbehörde als Gericht im Sinne von Art. 59 ZPO und sprach ihr die Zuständigkeit zur Fällung eines Nichteintretensentscheids zu, sofern sich das Fehlen einer Prozessvoraussetzung ohne aufwendige Abklärung ergäbe (Urteil OGer BE ZK 2013 114 vom 26. März 2013 E. 2). Gegenteiliger Meinung ist das Obergericht des Kantons Aargau. Die Schlichtungsbehörde sei kein Gericht und ausser in den Fällen nach Art. 212 ZPO nicht befugt, die Prozessvoraussetzungen zu prüfen und bei fehlenden Prozessvoraussetzungen einen Nichteintretensentscheid zu fällen. Sie habe sich abgesehen von den Fällen nach Art. 212 ZPO auf einen Hinweis an die gesuchstellende Partei zu beschränken, dass aus ihrer Sicht eine Prozessvoraussetzung fehle. Beharre diese auf ihrem Gesuch, habe sie das Schlichtungsverfahren durchzuführen und die Klagebewilligung auszustellen (Urteil OGer AG ZVE.2011.7 vom 16. November 2011 E. 3.2.1). Genügt das Schlichtungsgesuch den formellen Anforderungen gemäss Art. 202 Abs. 2 ZPO nicht, befürwortet das Appellationsgericht Basel-Stadt die Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde, das Verfahren durch Erlass eines Nichteintretensentscheids abzuschliessen (Entscheid AppGer BS ZB.2012.52 vom 29. Mai 2013 E. 1.1.1). Demgegenüber entschied das Kantonsgericht Waadt, die Schlichtungsbehörde sei grundsätzlich nicht befugt, über die Zulässigkeit der Klage zu befinden, mit Ausnahme der Fälle, in denen sie einen Urteilsvorschlag unterbreiten oder einen Entscheid fällen könne (Urteil KGer VD HC/2011/415 vom 8. August 2011 E. 3). Allenfalls könne die Schlichtungsbehörde über die auf die angerufene Instanz bezogenen Prozessvoraussetzungen, wie etwa ihre örtliche oder sachliche Zuständigkeit, entscheiden. Aufgrund ihrer hauptsächlich schlichtenden Funktion dürfe die Schlichtungsbehörde ein Gesuch allerdings nur im Fall offensichtlicher Unzuständigkeit für unzulässig erklären und der gesuchstellenden Partei eine Klagebewilligung ausstellen und müsse es dem angerufenen Gericht überlassen, über die Prozessvoraussetzungen zu befinden (Urteil KGer VD HC/2011/469 vom 16. August 2011 E. 3, in mp 2012 S. 138). Die Rechtsprechung des Kantonsgerichts Waadt unterscheidet somit zwischen Prozessvoraussetzungen bezüglich der Instanz und solchen bezüglich der Klage.

Kantonsgericht KG Seite 8 von 9 ee) Zusammenfassend bleibt die kantonale Rechtsprechung uneinheitlich und die Lehre geteilt. Der II. Zivilappellationshof stützt sich nach wie vor auf die auch von BOHNET, EGLI und ZÜRCHER vertretene Auffassung und sieht daher keine Veranlassung, von der im Entscheid vom 10. Februar 2015 begründeten Rechtsprechung abzuweichen. d) Vorliegend hielt der Präsident des Arbeitsgerichts des Seebezirks fest, in den Verfahren 30 2016 22 und 35 2016 2 liege sowohl Identität der Parteien wie auch Identität des Streitgegenstands vor, womit die Angelegenheit bereits anderweitig rechtshängig sei, sodass eine der Prozessvoraussetzungen nicht erfüllt und auf die Klage nicht einzutreten sei. Wie oben dargelegt, ist ausser in Fällen offensichtlichen Rechtsmissbrauchs der Sachrichter zuständig für die Prüfung der Prozessvoraussetzungen bezüglich der Klage und damit der Frage, ob auf eine Klage aufgrund einer anderweitigen Rechtshängigkeit nicht eingetreten werden kann. Der Präsident des Arbeitsgerichts des Seebezirks als Schlichtungsbehörde im Sinne der Art. 197 ff. ZPO war daher nicht befugt, gestützt auf Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO einen Nichteintretensentscheid zu erlassen. Damit kann die Frage, ob Identität des Streitgegenstands vorliegt, vorliegend offen gelassen werden; zumindest sind die Rechtsbegehren in den Verfahren 30 2016 22 und 35 2016 2 nicht gleichlautend. Die Berufung ist somit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. 3.a) Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädigung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 lit. a und b, 106 Abs. 1 ZPO). Der Berufungskläger ist mit seinen Anträgen durchgedrungen. Bei diesem Ausgang sind die Prozesskosten des Berufungsverfahrens der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. b) Der Streitwert übersteigt CHF 30‘000.-, das Verfahren ist nicht kostenlos (Art. 114 Abs. 1 lit. c ZPO). Die Gerichtskosten sind pauschal auf CHF 500.- festzusetzen. c) Gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. a und e JR wird die Parteientschädigung global festgesetzt. Bei globaler Festsetzung berücksichtigt die Behörde namentlich Art, Schwierigkeit und Umfang des Verfahrens sowie die notwendige Arbeit der Anwältin oder des Anwalts, das Interesse und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien (Art. 63 JR). Die Auslagen werden bei der Festsetzung der Entschädigung angemessen berücksichtigt (Art. 68 JR). Im Berufungsverfahren hatte Rechtsanwalt Fivian die sechsseitige Rechtsmittelschrift zu verfassen, sie mit seiner Klientschaft zu besprechen und die Berufungsantwort zur Kenntnis zu nehmen. Das Verfahren war weder besonders umfangreich noch schwierig. Die Parteientschädigung ist auf global CHF 800.- (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer: CHF 64.-) festzusetzen.

Kantonsgericht KG Seite 9 von 9 Der Hof erkennt: I.Die Berufung wird gutgeheissen. Der Entscheid des Präsidenten des Arbeitsgerichts des Seebezirks vom 11. Oktober 2016 wird aufgehoben und die Sache zur Durchführung einer Schlichtungsverhandlung an den Präsidenten des Arbeitsgerichts des Seebezirks zurückgewiesen. II.Die Prozesskosten des Berufungsverfahrens werden der B.________ GmbH auferlegt. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden auf pauschal CHF 500.- festgesetzt. Die Parteientschädigung von A.________ wird auf CHF 800.- , zuzüglich 8% Mehrwertsteuer von CHF 64.-, festgesetzt. III.Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 28. Februar 2017/fju PräsidentGerichtsschreiberin