101 2023 394

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2023 394 Arrêt du 26 janvier 2024 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident :Jérôme Delabays Juges :Dina Beti, Cornelia Thalmann El Bachary Greffier-rapporteur :Ludovic Farine PartiesA., défenderesse et appelante, représentée par Me Patrik Gruber, avocat contre B., requérant et intimé, représenté par Me Sarah Vuille, avocate ObjetDroit matrimonial, compétence à raison du lieu (art. 46 LDIP, 59 al. 2 let. b et 63 al. 1 CPC) "Recours" (en réalité, appel) du 16 octobre 2023 contre la décision incidente de la Présidente du Tribunal civil de la Sarine du 6 octobre 2023

Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A.A.________ et B., nés respectivement en 1981 et 1990, se sont mariés en 2022. Une enfant, C., née en 2021, est issue de leur union. Jusqu'à mi-juin 2023, la famille vivait ensemble à D.. A cette période, les conjoints se sont séparés ; l'épouse a déménagé en Allemagne avec sa fille et le mari a vécu en partie dans sa voiture, et en partie chez son frère, domicilié à E.. Le 7 juillet 2023, un bail à loyer portant sur un logement de 3 ½ pièces sis à F.________ a été établi au nom de B., avec le 16 juillet 2023 comme date de début du contrat. Le 13 juillet 2023, le mari a annoncé son départ de la commune de D. avec effet au 30 juin 2023. Il a ensuite déposé ses papiers à G., la date d'arrivée indiquée étant le 1 er juillet 2023. Par acte déposé le 12 juillet 2023 à 14.20 heures auprès du greffe du Tribunal de la Sarine, B. a introduit une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale à l'encontre de son épouse. Dans sa réponse du 25 août 2023, celle-ci a conclu à l'irrecevabilité de la requête, d'une part en raison de l'incompétence à raison du lieu du tribunal saisi, le mari n'ayant pas eu son domicile dans le district de la Sarine lors de la création de la litispendance, et d'autre part en raison de l'existence d'une procédure en Allemagne, introduite par l'épouse, depuis le 12 juillet 2023. Chacun assisté de son mandataire, les époux ont comparu à l'audience de la Présidente du Tribunal civil de la Sarine (ci-après : la Présidente) du 29 août 2023, à l'orée de laquelle celle-ci a limité la procédure à la question de la recevabilité de la requête. Par décision incidente du 6 octobre 2023, la Présidente a rejeté l'exception d'irrecevabilité soulevée par A.________ et admis sa compétence à raison du lieu, les frais étant réservés. En substance, elle a considéré, d'une part, que le fait que le mari ait emménagé à G.________ quelques jours après le dépôt de sa requête, avant que l'épouse ne conteste la compétence à raison du lieu du Tribunal de la Sarine, et y habite toujours lors du prononcé de sa décision, est suffisant pour fonder sa compétence. D'autre part, elle a relevé que la procédure pendante en Allemagne a été introduite le 12 juillet 2023 à 16.51 heures, soit postérieurement au dépôt de la requête en Suisse. B.Par mémoire rédigé en allemand du 16 octobre 2023, l'épouse a interjeté recours (en réalité, il s'agit d'un appel ; cf. infra, consid. 1.1 et 1.2) contre la décision du 6 octobre 2023. Elle conclut, sous suite de frais, à l'irrecevabilité de la requête de mesures protectrices de l'union conjugale pour défaut de compétence à raison du lieu ("mangels örtlicher Zuständigkeit"). Dans sa réponse du 30 novembre 2023, le mari conclut au rejet de l'appel et à la confirmation de la décision attaquée, sous suite de frais. Il a également requis le bénéfice de l'assistance judiciaire, qui lui a été octroyé par arrêt du 21 décembre 2023. en droit 1. 1.1.Selon l'art. 237 CPC, le tribunal peut rendre une décision incidente lorsque l'instance de recours pourrait prendre une décision contraire qui mettrait fin au procès et permettrait de réaliser une économie de temps ou de frais appréciable (al. 1) ; le décision incidente est alors sujette à recours immédiat (al. 2), par quoi il faut entendre le terme de "voie de droit", regroupant à la fois

Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 l'appel et le recours stricto sensu, en fonction de la valeur litigieuse (arrêt TF 4A_137/2013 du 7 novembre 2013 consid. 4 non publié in ATF 139 III 478). Une telle décision est donc celle qui ne met pas fin au procès, mais tranche une question qui pourrait entraîner cette fin s’il était statué en sens inverse (arrêt TC FR 101 2020 277 du 17 décembre 2021 consid. 1.1). En l'espèce, la décision querellée rejette l'exception d'irrecevabilité soulevée par la défenderesse et admet la compétence à raison du lieu de la première juge pour traiter la requête de mesures protectrices de l'union conjugale déposée par le mari. Si la Cour statuait dans le sens inverse et niait la compétence de la Présidente, son arrêt mettrait un terme au procès. Il en découle que le prononcé du 6 octobre 2023 est une décision incidente selon l'art. 237 CPC, sujette à appel ou recours immédiat en fonction de la valeur litigieuse. 1.2.L'appel est recevable notamment contre les décisions incidentes de première instance, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). Dans le cas particulier, l'épouse conteste devant la Cour la recevabilité de la requête de mesures protectrices de l'union conjugale, de sorte qu'est litigieux le principe même de la procédure matrimoniale. Un tel litige n'a pas de valeur patrimoniale appréciable en argent (arrêt TF 5D_106/2007 du 14 novembre 2007 consid. 1.1 ; CR CPC – JEANDIN, 2 ème éd. 2019, art. 308 n. 12). Partant, c'est la voie de l'appel qui est ouverte. Au surplus, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelante le 10 octobre 2023 (DO/118). Déposé le 16 octobre 2023, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est, de plus, motivé et doté de conclusions et le fait qu'il soit rédigé en allemand est admissible, quand bien même la langue de la procédure est le français (art. 115 al. 4 et 5 de la loi fribourgeoise du 31 mai 2020 sur la justice [LJ ; RSF 130.1]). Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. 1.3.La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC). Par ailleurs, si la Cour applique le droit d'office (art. 57 CPC), elle doit en principe, hormis pour les cas de vices manifestes, se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite de l'appel (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4). 1.4.La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). 1.5.Lorsque, comme ici, le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée, l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée et les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1). Il en résulte que les documents nouvellement produits en annexe à l'appel – à savoir des tirages de messages WhatsApp du mari à son épouse – sont recevables. 1.6.Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu que toutes les pièces utiles au traitement de l'appel figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience. 2. 2.1.La première juge a retenu que le moment déterminant pour apprécier la compétence à raison du lieu est la date de la décision. Or, le mari est actuellement domicilié à G.________, ce depuis mi- juillet 2023, et aucun élément n'indique qu'il n'aurait pas l'intention d'y rester durablement. Même à

Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 supposer que l'exception relative à la procédure de divorce – selon laquelle la compétence locale doit être donnée au jour de l'ouverture de l'action – soit applicable à la présente cause, il faudrait constater que le conjoint n'a pas modifié son domicile après que le juge ou l'épouse ont soulevé la possible incompétence, mais qu'il a régularisé la situation dans les quelques jours qui ont suivi le dépôt de la requête. Partant, par économie de procédure, la compétence du Tribunal civil de la Sarine doit être reconnue. 2.2.L'appelante critique ce raisonnement. Elle fait valoir qu'après la séparation, son mari est allé vivre chez son frère à E., comme en attestent ses messages WhatsApp et le fait qu'il ait indiqué cette adresse à son assurance véhicule, et que ce n'est que le 16 juillet 2023 – soit plusieurs jours après l'introduction de la procédure, intervenue le 12 juillet 2023 – qu'il a emménagé dans un appartement à G.. Au jour de l'ouverture de l'action, qui est le moment déterminant pour apprécier la compétence locale dans les procédures matrimoniales, il n'était donc en tout cas pas domicilié dans le district de la Sarine, mais dans celui de H., voire de I., où était situé son domicile précédent. Elle ajoute que la présente cause de mesures protectrices de l'union conjugale a pour objet essentiel de régler le sort de l'enfant C.________, qui a aujourd'hui sa résidence habituelle en Allemagne. Partant, elle estime justifié de reconnaître l'incompétence des autorités suisses. 2.3. 2.3.1. Selon la jurisprudence (ATF 140 III 159 consid. 4.2.4), les conditions de recevabilité doivent en principe être réunies au moment du jugement. Cette règle s'applique aussi à la compétence à raison du lieu (arrêt TF 4A_595/2019 du 18 février 2020 consid. 2.4.3). Dès lors, si le juge constate à ce stade du procès que toutes les conditions de recevabilité n’étaient pas encore remplies au début de la litispendance, mais qu’elles se sont réalisées en cours d’instance, il doit statuer au fond (ATF 140 III 159 consid. 4.2.4). Ce principe doit être nuancé en matière de divorce : la compétence à raison du lieu doit alors exister au moment de la litispendance, afin d’éviter que les parties, en changeant de domicile, n’exercent une influence sur l’examen de la compétence (ATF 116 II 209 consid. 2b/bb ; arrêt TF 5A_659/2011 du 5 avril 2012 consid. 2.2.2). Une partie de la doctrine (CR CPC – BOHNET, art. 60 n. 13) considère que cette solution doit valoir lorsque le juge ou le défendeur invoque l’incompétence locale d’entrée de cause et que le demandeur modifie son domicile pour éviter de voir sa demande déclarée irrecevable ; en revanche, si la situation est régularisée avant que le défendeur ou le juge ne soulève cette difficulté, le principe d’économie de procédure prévaut et la compétence doit être reconnue. 2.3.2. Vu le déplacement du domicile de l'épouse en Allemagne avant l'introduction de la procédure, la présente cause présente un caractère international. En ce qui concerne le principe de la séparation et l'attribution du logement familial, il faut relever que la Convention de Lugano du 30 octobre 2007 (CL ; RS 0.275.12) n'est pas applicable en matière d'état et de capacité des personnes physiques (art. 1 ch. 2 let. a CL), domaine dont font partie les procédures de droit matrimonial (CR LDIP / CL – BUCHER, 2011, art. 1 CL n. 6). Partant, pour ces questions, le for doit être déterminé selon les règles de la loi du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP ; RS 291). Aux termes de l'art. 46 LDIP, les autorités judiciaires suisses du domicile ou, à défaut de domicile, celles de la résidence habituelle de l'un des époux sont compétentes pour connaître des actions ou ordonner les mesures relatives aux effets du mariage. Selon l'art. 85 al. 1 LDIP, la compétence en matière de protection des enfants est régie par la Convention de la Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures

Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 de protection des enfants (CLaH96 ; RS 0.211.231.011), à laquelle tant la Suisse que l'Allemagne ont adhéré. En font partie, notamment, l'attribution de la responsabilité parentale, le droit de garde et le droit de visite (art. 3 let. a et b CLaH96). Aux termes de l'art. 5 al. 1 CLaH96, les autorités de l’État contractant de la résidence habituelle de l’enfant sont en principe compétentes pour prendre des mesures. Cependant, l'art. 7 al. 1 CLaH96 prévoit qu'en cas de déplacement ou de non-retour illicite de l’enfant, les autorités de l’État contractant dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour conservent, à certaines conditions, leur compétence. Quant à l'obligation alimentaire en faveur des enfants mineurs, la CL, ratifiée tant par la Suisse que l'Allemagne, s'applique en lieu et place de l'art. 79 LDIP (CR LDIP / CL – BUCHER, art. 79 LDIP n. 3). Aux termes de l'art. 5 ch. 2 CL, est compétent le tribunal du lieu où le créancier d’aliments a son domicile ou sa résidence habituelle (let. a) ou, en cas de demande accessoire à une action relative à la responsabilité parentale, le tribunal compétent pour connaître de cette demande (let. c). 2.3.3. Le domicile au sens de la LDIP est déterminé d'après les critères de l'art. 20 al. 1 let. a LDIP, dont la teneur correspond à celle de l'art. 23 CC. La notion de domicile comporte deux éléments : l'un objectif, la présence physique en un lieu donné ; l'autre subjectif, l'intention d'y demeurer durablement. Pour déterminer si une personne réside dans un lieu déterminé avec l'intention de s'y établir, ce n'est pas la volonté interne de l'intéressé qui est décisive, mais les circonstances objectives, reconnaissables pour les tiers, qui permettent d'en déduire une telle intention (arrêt TF 5A_659/2011 du 5 avril 2012 consid. 2.2.2). Des documents administratifs ou le dépôt de papiers d'identité constituent certes des indices sérieux de l'existence du domicile, propres à faire naître une présomption de fait à cet égard, mais il ne s'agit là que d'indices. La présomption que ces indices créent peut être renversée par des preuves contraires (ATF 136 II 405 consid. 4.3). 2.3.4. Aux termes de l'art. 62 al. 1 CPC, l'instance est introduite, notamment, par le dépôt de la requête en justice. Conformément à l'art. 63 al. 1 CPC, si l’acte introductif d’instance déclaré irrecevable pour cause d’incompétence est réintroduit dans le mois qui suit la déclaration d’irrecevabilité devant le tribunal compétent, l’instance est réputée introduite à la date du premier dépôt de l’acte. Le but de cette norme est d'éviter la perte d'un droit en raison d'un problème de compétence ou de forme (CR CPC – BOHNET, art. 63 n. 26). Le délai de grâce de l'art. 63 CPC peut être utilisé à plusieurs reprises, sous réserve d'un abus de droit (ATF 141 III 481 consid. 3.1), et il n'est pas exclu que le même tribunal soit saisi plusieurs fois (CR CPC – BOHNET, art. 63 n. 26). 2.4.En l'espèce, est litigieuse la question de savoir si la compétence à raison du lieu de la première juge devait être donnée au jour de l'ouverture d'action, soit le 12 juillet 2023, par application analogique de la jurisprudence rendue en matière de divorce, ou s'il suffit que cette condition de recevabilité ait été réalisée lorsqu'a été rendue la décision querellée, le 6 octobre 2023. Si la première hypothèse était retenue, il conviendrait encore de déterminer si B.________ était bien domicilié dans le district de la Sarine le 12 juillet 2023. En réalité, il n'est pas nécessaire de trancher ces questions. En effet, même à supposer que la Présidente eût dû déclarer la requête irrecevable au motif que le conjoint n'était pas (encore) domicilié à G.________ lors de son dépôt, il n'est pas contesté qu'il a aujourd'hui son domicile dans cette commune. Par conséquent, aux termes de l'art. 63 al. 1 CPC, il pourrait redéposer son acte introductif d'instance devant le même tribunal dans le mois suivant la déclaration d'irrecevabilité et, ainsi, faire remonter la litispendance au jour du premier dépôt de la requête. Dans un souci d'économie de procédure, c'est dès lors à juste titre que la première juge a admis sa compétence à raison du lieu. Cette solution revient à celle préconisée par BOHNET (supra, consid. 2.3.1), dans la mesure où le mari n'a pas modifié son domicile pour éviter de voir sa requête être déclarée

Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 irrecevable, mais a simplement anticipé de quelques jours son emménagement à G., dans un logement dont il avait déjà signé le contrat de bail. 2.5.Au vu de ce qui précède, l'appel est mal fondé et doit être rejeté. 2.6.Il faut cependant noter que la confirmation de la décision querellée n'implique pas que la Présidente serait compétente pour connaître de toutes les questions à régler, en particulier en ce qui concerne l'enfant C.. En effet, il appartiendra à la première juge d'examiner, à l'aune des dispositions légales exposées ci-avant (supra, consid. 2.3.2), si elle peut se saisir des questions relatives à l'enfant, qui réside actuellement – et depuis une date antérieure à l'introduction de la procédure – en Allemagne avec sa mère. 3. 3.1.Aux termes de l'art. 106 al. 1 et 2 CPC, les frais sont en principe mis à la charge de la partie succombante ; lorsqu'aucune d'elles n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, quand bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3). En l'espèce, l'appel est rejeté, ce qui justifie d'en fait supporter les frais à A.________ (art. 106 al. 1 CPC). 3.2.Les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés à CHF 800.- et seront prélevés sur l'avance versée par l'appelante (art. 111 al. 1 CPC). 3.3.Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le Règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ). En l'espèce, compte tenu de ces critères, les dépens de l'intimé seront fixés à la somme de CHF 1'000.-, débours compris, mais TVA en sus par CHF 77.- (7.7 % de CHF 1'000.-), l'essentiel des opérations ayant été accomplies en 2023. Cette indemnité doit être versée directement à Me Sarah Vuille, défenseur d’office de l'intimé (arrêt TF 4A_106/2021 du 8 août 2022 consid. 3.4). (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Cour arrête : I.L'appel est rejeté. Partant, la décision prononcée le 6 octobre 2023 par la Présidente du Tribunal civil de la Sarine est confirmée. II.Les frais d'appel sont mis à la charge de A.. Ils comprennent notamment les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 800.-, qui seront prélevés sur son avance de frais. III.Les dépens d'appel de B., dus à Me Sarah Vuille, sont fixés globalement à la somme de CHF 1'077.-, TVA incluse. IV.Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 26 janvier 2024/lfa Le PrésidentLe Greffier-rapporteur