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Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2021 98 Arrêt du 5 août 2021 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident :Jérôme Delabays Juges :Dina Beti, Yann Hofmann Greffière-rapporteure :Catherine Faller PartiesA., recourante, représentée par Me B., avocate et Me B., recourante, dans le procès qui oppose la première à C., intimé, représenté par Me Nathalie Weber-Braune, avocate ObjetDéontologie ; capacité de postuler de l’avocat Recours du 4 mars 2021 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 22 février 2021

Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A.Le 26 mars 2020, A., représentée par Me B., a déposé une requête unilatérale de divorce contre C., alors assisté de Me D.. Les parties et leur mandataire respectif ont comparu à la séance du 7 juillet 2020 (vérification du motif de divorce et tentative de conciliation). Le 28 août 2020, A.________ a déposé sa demande en divorce motivée. Le 7 janvier 2021, C., désormais représenté par Me Nathalie Weber-Braune, y a répondu, soulevant l’incapacité de postuler de la mandataire de la partie adverse ; il a allégué que Me B. était leur mandataire commune lorsqu’ils avaient entrepris début 2018 des démarches pour régler, à l’amiable, certains aspects financiers de leur divorce. Les parties ont déposé leurs déterminations sur la question de la capacité de postuler. B.Par décision du 22 février 2021, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-après : la Présidente du Tribunal) a dénié la capacité de postuler à la mandataire de A.. Elle a mis à la charge de la mandataire les frais de la procédure arrêtés à CHF 200.-, ainsi que les dépens de la partie adverse fixés à CHF 141.35. C.Le 4 mars 2021, A. et sa mandataire ont interjeté recours contre la décision précitée. Elles ont conclu à sa modification en ce sens que l’avocate soit admise à représenter A.________ dans le cadre de la procédure de divorce, frais à la charge de la partie adverse et allocation à la mandataire d’une indemnité de CHF 3'000.- pour les deux instances. Le dossier de la cause a été transmis à la Cour de céans le 9 mars 2021. Le 29 mars 2021, C.________ a déposé sa réponse au recours, concluant à son rejet dans la mesure de sa recevabilité, sous suite de frais. en droit 1. 1.1.En procédure civile, la décision sur la capacité de postuler de l'avocat vise à garantir la bonne marche du procès. Elle entre donc dans la catégorie des décisions relatives à la conduite du procès, au sens de l'art. 124 al. 1 CPC. Il s’ensuit que, dans une procédure pendante, l’autorité qui doit statuer sur la capacité de postuler de l’avocat est le tribunal compétent sur le fond de la cause ou, sur délégation, un membre de ce même tribunal (art. 124 al. 2 CPC ; arrêt TF 5A_485/2020 du 25 mars 2021 consid. 6.3, destiné à publication). Dans le canton de Fribourg, dans les affaires relevant de la compétence d'une autorité collégiale, la conduite du procès est déléguée à la Présidente ou au Président du tribunal, si elle n'est pas déléguée à l'un des membres du tribunal (art. 131 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice [LJ ; RSF 130.1]). 1.2.A l’instar de la décision sur une récusation, la décision à rendre sur la capacité de postuler – qui porte uniquement sur un incident de procédure – doit être classée parmi les « autres décisions » au sens de l’art. 319 let. b CPC, dont le prononcé marque définitivement le cours des débats et déploie - dans cette seule mesure - autorité et force de chose jugée à l’encontre des parties ou des tiers concernés (sur cette notion, cf. CR CPC-JEANDIN, 2 ème éd. 2019, art. 319 n. 14-

Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 17). Sous réserve des cas prévus par la loi (art. 319 let. b ch. 1 CPC), les décisions dites sur incident ne peuvent être attaquées par un recours que si elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC). La décision qui interdit à l’avocat de procéder en justice en tant que représentant d’une partie, en raison d’un conflit d’intérêts prohibé par la loi sur la libre circulation des avocats (LLCA ; RS 935.61), cause un préjudice difficilement réparable au mandant de l’avocat qui est en effet privé du droit de faire défendre ses intérêts par l’avocat de son choix. L'avocat évincé peut aussi former un recours immédiat (arrêts TF 1B_191/2020 du 26 août 2020 consid. 1 ; 1B_20/2017 du 23 février 2017 consid. 1.1; 4D_58/2014 du 17 octobre 2014 consid. 1.3). Aussi, la décision par laquelle la Présidente du Tribunal interdit à Me B.________ de représenter A.________ dans la procédure de divorce peut faire l’objet d’un recours, interjeté tant par la partie concernée que son mandataire, comme en l’espèce. 1.3.La décision attaquée a été notifiée aux recourantes le 23 février 2021. Elles ont déposé leur recours le 4 mars 2021, soit dans un délai de dix jours de l’art. 321 al. 2 CPC. Motivé et doté de conclusions, il est recevable en la forme (art. 321 al. 1 CPC). 1.4.La cognition de la Cour est pleine et entière en droit ; s'agissant des faits, elle est en revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). Les conclusions, allégués de faits et preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC). En l’espèce, les recourantes ont introduit des allégués de fait et moyens de preuve nouveaux en procédure de recours, qui doivent être déclarés irrecevables. Il en va ainsi des pièces 3 et 4 du bordereau de recours et des allégations concernant le versement de l’acompte par l’épouse et le fait que l’intimé n’a jamais signé la procuration. L’intimé a, lui aussi, introduit des allégués nouveaux, irrecevables, à l’instar des longs entretiens qu’il a eus avec l’avocate en son étude et par téléphone. 1.5.La Cour statue sur pièces, conformément à la possibilité prévue par l'art. 327 al. 2 CPC. 2. 2.1.La Présidente du Tribunal a constaté que, dans le cadre de l’élaboration d’une convention de divorce, l’avocate avait invité C.________ à signer une procuration en sa faveur en vue du dépôt d’une requête commune de divorce et à lui verser une provision. Elle a ainsi considéré que l’avocate représentait alors les deux époux et, qu’à tout le moins, C.________ pouvait le comprendre ainsi. L’avocate pourrait dans ces conditions être tentée d’utiliser des informations sur lui, obtenues alors qu’elle le représentait, ce qui met en péril le secret professionnel. Le risque d’un conflit d’intérêts est ainsi suffisamment concret. La Présidente du Tribunal a alors interdit à l’avocate la poursuite de son mandat et lui a imputé les frais judiciaires ainsi que les dépens de la partie adverse. 2.2.Se plaignant d’une constatation incomplète des faits et d’une violation du droit, les recourantes contestent cette appréciation. Elles exposent que toutes les pièces au dossier attestent que Me B.________ n’a jamais été la mandataire de l’intimé, ce dernier l’admettant d’ailleurs dans son message Whatsapp du 27 mars 2018 (« Non E., elle n’est pas mon avocate car elle a fait des calculs erronés en ta faveur »). Se prévalant de l’interdiction de l’abus de droit, les recourantes soutiennent que l’intimé a procédé devant les tribunaux depuis août 2018 dans la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale puis dans une grande partie de la procédure de divorce, sans signaler le moindre risque de conflit d’intérêts par rapport au mandat de Me B. ; ce n’est qu’après trois ans de procédure qu’il a soulevé l’incident.

Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 2.3.L’intimé soutient que, dans la détermination du 1 er février 2021, la partie adverse avait indiqué que les parties s’étaient mises d’accord pour que « la soussignée » les représente dans la procédure de divorce par consentement mutuel. Les courriels adressés par l’avocate révèlent aussi qu’elle se considérait comme la mandataire commune des époux. Il prétend que les recourantes n’ont pas démontré en quoi l’établissement des faits serait arbitraire, sauf à invoquer des faits et allégués nouveaux parfaitement irrecevables en procédure de recours. L’intimé considère que le risque de conflit d’intérêts est concret, dès lors que l’avocate lui avait, à l’époque, demandé des documents qu’elle a d’ailleurs utilisés dans la demande de divorce motivée. Enfin, il réfute tout abus de droit. 2.4. 2.4.1 2.4.1. Parmi les règles professionnelles que doit respecter l'avocat, l'art. 12 let. c LLCA prévoit qu'il doit éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. L'interdiction de plaider en cas de conflit d'intérêts est une règle cardinale de la profession d'avocat (arrêt TF 2C_898/2018 du 30 janvier 2019 consid. 5.2). Elle est en lien avec la clause générale de l'art. 12 let. a LLCA – selon laquelle l'avocat exerce sa profession avec soin et diligence –, avec l'obligation d'indépendance figurant à l'art. 12 let. b LLCA (ATF 141 IV 257 consid. 2.1 ; 134 II 108 consid. 3), ainsi qu'avec l'art. 13 LLCA relatif au secret professionnel (arrêt TF 2A.310/2006 du 21 novembre 2006 consid. 6.2; CHAPPUIS, La profession d'avocat, tome I, 2 e éd., 2016, p. 114 ss). Le Tribunal fédéral a souvent rappelé que l'avocat a notamment le devoir d'éviter la double représentation, c'est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts opposés de deux parties à la fois, car il n'est alors plus en mesure de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence envers chacun de ses clients. Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de l'avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d'intérêts. Elles tendent également à garantir la bonne marche du procès, en particulier en s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l'un de ses clients - notamment en cas de défense multiple -, respectivement en évitant qu'un mandataire puisse utiliser les connaissances d'une partie adverse acquises lors d'un mandat antérieur au détriment de celle-ci (ATF 141 IV 257 consid. 2.1 ; 145 IV 218 consid. 2.1). Il faut éviter toute situation potentiellement susceptible d'entraîner des conflits d'intérêts. Un risque purement abstrait ou théorique ne suffit pas ; le risque doit être concret. Il n'est toutefois pas nécessaire que le danger concret se soit réalisé et que l'avocat ait déjà exécuté son mandat de façon critiquable ou en défaveur de son client (arrêts TF 1B_59/2018 du 31 mai 2018 consid. 2.4 ; 1B_20/2017 du 23 février 2017 consid. 3.1). Dès que le conflit d'intérêts survient, l'avocat doit mettre fin à la représentation (ATF 135 II 145 consid. 9.1 ; 134 II 108 consid. 4.2.1). Il y a notamment conflit d'intérêts au sens de l’art. 12 let. c LLCA dès que survient la possibilité d'utiliser, consciemment ou non, dans un nouveau mandat les connaissances acquises antérieurement, sous couvert du secret professionnel, dans l'exercice d'un mandat antérieur (ATF 145 IV 218 consid. 2.1 ; arrêts TF 2C_898/2018 du 30 janvier 2019 consid. 5.2 ; 1B_20/2017 du 23 février 2017 consid. 3.1). 2.4.2. En matière matrimoniale, l'interdiction de la double représentation connaît une exception en cas de séparation ou de divorce à l'amiable : l'avocat doit pouvoir intervenir pour les deux requérants, dans la mesure où leurs intérêts se rejoignent. Lorsque l'avocat est intervenu pour les

Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 deux époux, pour l'établissement d'une convention de séparation ou un divorce à l'amiable, il doit renoncer à son mandat commun dès que l'une des parties opte pour la voie contentieuse BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d’avocat, 2009, n. 1405 p. 580 ; CR LLCA-VALTICOS, 2012, art. 12 n. 168). Toutefois, il est admis que, mandaté par les deux époux, lesquels se sont préalablement entendus, l'avocat peut les conseiller et établir une convention pour leur compte mais n'en représenter qu'un seul dans le cadre de la procédure sur requête commune, à la condition qu'il ait invité l'autre partie à consulter un mandataire indépendant afin de s'assurer que le texte proposé sauvegarde suffisamment ses intérêts. Dans un tel cas, il doit en outre clairement indiquer aux parties qu'il n'est en aucune façon leur mandataire commun, mais uniquement de l'un d'eux et que son rôle se limite à la mise en forme d'un accord qu'ils ont précédemment élaboré. L'avocat, mandataire d'un conjoint, qui convoque l'autre à son étude pour envisager une issue amiable, et dépose ensuite faute de résultat une requête de mesures protectrices, ne viole pas l'interdiction des conflits d'intérêts (BOHNET/MARTENET, n. 1407 p. 581 ; COURBAT, Profession d’avocat, principes et jurisprudence de la Chambre des avocats du canton de Vaud, JdT 2018 III 180, pp. 205 s ; VALTICOS, art. 12 n. 169). 2.5.En l’espèce, les époux avaient tout d’abord voulu régler les effets accessoires de leur divorce par une convention avec dépôt d’une requête commune. Me B.________ avait œuvré à l’établissement d’un projet de convention et de la requête commune, en procédant à des calculs et en demandant des documents aux parties, notamment le certificat LPP de l’intimé. Dans ses courriels des 22, 23 et 26 mars 2018 (pièces 2-4 du bordereau du 7 janvier 2021), Me B.________ s’est adressée simultanément aux deux parties, les invitant à signer la procuration et à lui verser une provision de CHF 1'000.-. Les courriels révèlent que le travail de l’avocate pour les époux était passablement avancé ; elle leur avait annoncé que la semaine suivante, elle enverrait « le tout au tribunal » sous réserve de la procuration signée des parties et du certificat LPP de l’intimé. En d’autres termes, les époux ne l’avaient pas juste consultée pour connaître les grandes lignes d’une procédure de divorce. L’avocate était au contraire en attente de la procuration signée par les époux et d’une pièce de la part de l’intimé avant de déposer la demande de divorce commune avec accord complet. Dans sa détermination du 1 er février 2021 (DO 101), A.________ a exposé que les parties s’étaient initialement accordées sur le fait que l’avocate les « représente » dans leur procédure de divorce sur requête commune, puis que l’intimé « avait changé d’avis » et consulté Me F.. Comme on l’a vu, si une représentation commune des époux est possible en cas de divorce à l’amiable, il est également envisageable que ceux-ci demandent d’un commun accord à un avocat d’établir une convention de divorce, mais que cet avocat ne représente que l’un des époux en procédure, ce qu’il doit signifier clairement. Au vu du dossier, les recourantes échouent à démontrer que Me B. ne représentait début 2018 strictement que l’épouse ; aucune pièce du dossier ne révèle qu’elle avait émis les réserves d’usage pour en informer clairement l’époux. Du reste, dans son message Whatsapp du 27 mars 2018 produit le 4 février 2021, l’épouse a rappelé à son mari qu’« elle est notre avocate ». Même dans l’esprit de l’épouse, Me B.________ était ainsi leur mandataire commune ; à tout le moins, il ne lui était pas du tout clair que l’avocate défendait exclusivement ses intérêts en dépit du fait qu’elle élaborait pour eux une convention. Dans ces conditions, en poursuivant le mandat en faveur de l’épouse, alors que la procédure était devenue contentieuse, Me B.________ s’est alors retrouvée concrètement dans un conflit d’intérêts.

Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 3. 3.1.Quiconque participe à la procédure doit se conformer aux règles de la bonne foi (art. 52 CPC). Dans le domaine de la procédure civile, la portée de cette règle est identique à celle de l’art. 2 CC (arrêt TF 4A_485/2012 du 8 janvier 2013 consid. 6). L’existence de l’abus de droit s’apprécie au regard des circonstances du cas d’espèce. Agit contrairement aux règles de la bonne foi celui qui utilise une institution juridique dans un but étranger à celui qui est le sien, afin de satisfaire des intérêts que celle-ci n’a pas pour but de protéger, c’est-à-dire lorsque l’invocation de celle-ci n’a rien à voir avec le but qu’elle poursuit, voire conduit à l’absurde. Il faut aussi admettre que des circonstances particulières font apparaître un moyen de droit comme abusif lorsque l’intérêt que la norme invoquée a pour but de protéger n’existe plus ou a été préservé autrement (ATF 138 III 401 consid. 2.4.1 et les références). L'exercice d'un droit peut être abusif s'il contredit un comportement antérieur, qui avait suscité des attentes légitimes chez l'autre partie (arrêt TF 5A_87/2011 du 23 septembre 2011 consid. 3.1.2). L'emploi à l’art. 2 al. 2 CC du qualificatif « manifeste » démontre que l'abus de droit doit être admis restrictivement (ATF 135 III 162 consid. 3.3.1 et les références). 3.2.En l’espèce, C.________ invoque pour la première fois, en janvier 2021, un conflit d’intérêts de l’avocate de son épouse en raison d’un mandat commun confié pour quelques semaines au début 2018. Mais, bien que déjà assisté par un mandataire professionnel, l’intimé a procédé dans la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale introduite en août 2018, et y compris par-devant l’autorité de recours, sans se plaindre alors d’un potentiel conflit d’intérêts. De même, il ne s’est pas manifesté sur ce point dans une grande partie de la procédure de divorce introduite le 26 février 2020, notamment à l’audience de conciliation du 7 juillet 2020. Ce n’est qu’au stade de la réponse à la demande motivée en divorce le 7 janvier 2021 qu’il s’est prévalu de ce vice procédural. Une telle attitude se révèle en contradiction avec son comportement antérieur ; en requérant en janvier 2021 que son épouse ne soit plus défendue par une avocate qui représente ses intérêts sur le plan matrimonial depuis trois années sans la moindre objection de sa part, C.________ agit de manière contraire à la bonne foi. Il sied au demeurant de relever que celui-ci n’indique pas en quoi le mandat exercé par Me B.________ serait concrètement problématique. S’il est vrai que la jurisprudence n’exige pas que le danger se soit effectivement réalisé, il n’en demeure pas moins qu’un risque théorique est insuffisant. Or, à lire la demande du 28 aout 2020 et la réponse du 7 janvier 2021, on constate qu’aucune des parties n’émet de prétention à titre de liquidation du régime matrimonial. Aucune contribution d’entretien entre époux n’est demandée. Les parties ne sont pas d’accord sur les modalités de la garde sur leurs enfants âgés de 12 et 14 ans – le père sollicite une garde alternée à laquelle la mère semble s’opposer – et sur les contributions d’entretien pour ceux-ci. Mais, s’agissant de leurs situations financières, la demande du 28 août 2020 ne contient rien d’autre qu’un exposé des revenus et charges usuelles des parties (pour le mari : allégués 13, 14 et 16), A.________ sollicitant de celui-ci la production de ses fiches de salaire et de tous documents relatifs à ses charges incompressibles. Parmi les pièces produites le 26 février 2020 par A.________ ne figure aucun document antérieur à 2019 en lien avec la situation financière des parties, hormis le contrat de bail de l’ancien appartement de la recourante. On ne comprend dès lors pas à quoi l’intimé fait référence lorsqu’il soutient que la lecture de la demande de divorce et du bordereau de pièces fait ressortir que Me B.________ a concrètement utilisé des informations obtenues de l’intimé début 2018 dans le cadre du mandat commun (réponse au recours p. 8 in fine).

Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 3.3.Il s’ensuit que la décision de la Présidente du Tribunal contrevient au droit fédéral et sera modifiée en conséquence. Le recours doit partant être admis dans la mesure de sa recevabilité. 4. 4.1.Vu l’issue du recours, les frais de la procédure de recours doivent être mis à la charge de l’intimé qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). 4.2.Si l’instance d’appel statue à nouveau, ce qui est le cas en l’espèce compte tenu de l’admission du recours, elle se prononce également sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC par analogie). En l’espèce, les frais judiciaires et dépens de première instance doivent être mis à la charge de l’intimé qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). 4.3.Les frais judiciaires de la procédure de recours sont arrêtés à CHF 800.-. Ils sont prélevés sur l’avance de frais prestée par les recourantes qui ont droit à leur remboursement de la part de l’intimé. Les frais judiciaires de la procédure de première instance seront fixés à CHF 200.- comme initialement, ce qu’aucune des parties n’a critiqué. 4.4.Les dépens comprennent le défraiement d’un représentant professionnel (art. 95 al. 3 let. b CPC) et une équitable indemnité pour les démarches effectuées par un avocat plaidant dans sa propre cause (art. 95 al. 3 let. c CPC ; PC CPC-STOUDMANN, 2021, art. 95 n. 31). Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le Règlement du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ ; RSF 130.11]). En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre les jugements du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ). En l'espèce, les recourantes requièrent des dépens pour les première et deuxième instances à hauteur de CHF 3'000.- en faveur de Me B.________. Il faut toutefois différencier les dépens de chaque instance. Ensuite, le montant requis constitue en principe l’indemnité maximale et est manifestement exagéré en l’espèce, la cause ne présentant aucune complexité et n’ayant pas justifié des démarches conséquentes. Dans ces conditions, il se justifie de fixer à CHF 400.- les dépens de première instance, TVA par CHF 30.80 en sus. Pour la deuxième instance, pour l’établissement du recours du 4 mars 2021 et la prise de connaissance de la réponse et du présent arrêt, des dépens de CHF 600.- plus TVA (CHF 46.20) apparaissent justifiés. (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I.Le recours est admis. Partant, la décision du 22 février 2021 rendue par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine est modifiée comme suit : « I.La requête tendant à faire constater l’incapacité de postuler de Me B.________ dans la procédure de divorce sur demande unilatérale (dossier 15 2020 35) opposant A.________ à C.________ est rejetée. II.Les judiciaires dus à l’Etat, fixés à CHF 200.- (débours et émolument compris), sont mis à la charge de C.. Les dépens alloués à A., à la charge de C., sont fixés à CHF 430.80, TVA par CHF 30.80 comprise. » II.Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de C.. Les frais judiciaires sont arrêtés à CHF 800.-. Ils sont prélevés sur l’avance de frais prestée par A.________ et Me B., qui ont droit à leur remboursement de la part de C.. Les dépens dues à A.________ et Me B.________ sont fixés forfaitairement à CHF 646.20 (débours compris), TVA par CHF 46.20 comprise. III.Notification. Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile ; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires ; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les trente jours qui suivent sa notification. Si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Fribourg, le 5 août 2021/cfa Le Président :La Greffière-rapporteure :