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Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2017 42 & 43 Arrêt du 1 er juin 2017 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident:Jérôme Delabays Juges:Dina Beti, Sandra Wohlhauser Greffière:Sandra Ayan-Mantelli PartiesA.________ SA, défenderesse et demanderesse reconvention- nelle au fond, requérante à l’exception et appelante, représentée par Me Christophe Tornare, avocat contre B.________ et C.________, demandeurs et défendeurs reconventionnels au fond, intimés à l’exception et intimés à l’appel, représentés par Me Christophe Claude Maillard, avocat ObjetDéclinatoire Appel du 6 février 2017 contre la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 18 janvier 2017

Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A.Les époux B.________ et C.________ ont passé avec A.________ SA le 14 août 2012 un contrat d’entreprise afin de transformer et rénover leur maison familiale à D.. L’art. 10 du contrat a la teneur suivante: « Litiges et for juridique Le présent contrat est soumis au droit suisse. Tout litige ou différent sera subordonné à la norme SIA n° 150 (arbitrage) For juridique : 1630 Bulle Les tribunaux du canton de Fribourg sont compétents pour juger tout litige qui n’aurait pas pu être réglé à l’amiable ou soumis à un compromis d’arbitrage. » B.Invoquant des dégâts et des défauts, les époux B. et C.________ ont déposé devant le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère une requête de conciliation le 18 mars 2015, réclamant une somme de CHF 37'000.-, augmentée ultérieurement à CHF 50'000.-, et concluant à ce qu’il soit constaté qu’ils ne sont pas débiteurs de divers montants objet de poursuites à leur encontre de la part de A.________ SA. Ils ont précisé dans leur requête, de façon détaillée, les motifs pour lesquels ils estimaient ne pas devoir porter leur cause devant une juridiction arbitrale. Le 27 avril 2015, le Président du tribunal a invité la société à déposer une réponse et a cité les parties à l’audience de conciliation du 3 juin 2015. Le 26 mai 2015, Me Christophe Tornare a annoncé la constitution de son mandat en faveur de A.________ SA et a sollicité la suspension de la procédure civile jusqu’à droit connu sur la procédure pénale initiée par les maîtres d’ouvrage contre l’administrateur de sa mandante. Il a précisé qu’il était exclu à ce stade que celle-ci retire les poursuites. La requête de suspension a été rejetée le 27 mai 2015. Le 1 er juin 2015, Me Christophe Tornare a indiqué qu’il ne participerait pas à l’audience de conciliation, où sa mandante ne s’est pas non plus présentée, de sorte qu’une autorisation de procéder a été délivrée. Les époux B.________ et C.________ ont suivi en cause le 14 octobre 2015 par le dépôt de leur demande au fond devant le Tribunal civil de la Gruyère. A nouveau, ils ont exposé pourquoi l’art. 10 du contrat d’entreprise ne les contraignait pas, à leur avis, à saisir un tribunal arbitral. A.________ SA a déposé le 29 février 2016 une réponse et demande reconventionnelle. A titre préjudiciel, elle a conclu à l’irrecevabilité de la demande pour incompétence du Tribunal de la Gruyère compte tenu de la clause arbitrale. Elle a sollicité une décision sur cette seule question. Dans leur réponse du 17 juin 2016, les époux B.________ et C.________ ont maintenu leur position. A.________ SA a déposé une écriture supplémentaire le 12 septembre 2016, compte tenu de faits nouveaux invoqués dans la réponse. Les parties ont comparu devant le Tribunal le 18 janvier 2017. En début de séance, les premiers Juges ont rejeté l’exception d’irrecevabilité fondée sur l’incompétence du Tribunal. Les parties ont

Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 ensuite complété leurs moyens, renoncé aux premières plaidoiries et B.________ ainsi que l’administrateur de la société ont été entendus. C. A.________ SA recourt en appel le 6 février 2017, concluant à l’annulation de la décision sur déclinatoire, la demande du 14 octobre 2015 étant déclarée irrecevable, subsidiairement la cause étant renvoyée à l’autorité de première instance pour nouvelle décision. Le 27 mars 2017, les intimés ont déposé leur réponse, concluant au rejet de l’appel. D.Les intimés procèdent au bénéfice de l’assistance judiciaire, en appel selon décision présidentielle du 29 mars 2017, en première instance selon décision du Président du tribunal du 27 octobre 2015. Les avocats ont produit leurs listes de frais. en droit 1.a) Le Tribunal a indiqué sous la rubrique « voies de droit » que sa décision pouvait être attaquée par le biais d’un recours dans les dix jours. En réalité, la décision querellée est une décision incidente de première instance (art. 237 al. 1 CPC) contre laquelle l’appel est recevable dès lors que la valeur litigieuse est supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). La procédure ordinaire s’applique, de sorte que le délai de recours est de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC); il a été respecté. b) Dûment motivé et doté de conclusions, l’appel est recevable en la forme. c) La cognition de la Cour est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC): l'appel peut être formé pour violation du droit et constatation inexacte des faits. d) L’appel est suspensif (art. 315 al. 1 CPC). La requête d’octroi de l’effet suspensif de A.________ SA, formulée dans l’hypothèse où la voie de droit serait bien le recours comme indiqué par les premiers Juges, est ainsi sans objet. e) L’instance d’appel peut statuer sur pièces (art. 316 al. 1 CPC). 2.a) Le Tribunal a considéré l’attitude de l’appelante comme contraire à la bonne foi (art. 52 CPC). En effet, pour les premiers Juges, l’art. 61 al. 1 CPC lui imposait d’invoquer l’incompétence du tribunal étatique avant de procéder au fond, soit avant de participer à la procédure pour se défendre au fond. Or, en demandant la suspension de la procédure le 26 mai 2015 et en indiquant alors qu’elle ne retirerait pas les poursuites, A.________ SA a procédé au fond sans émettre de réserve et a ainsi accepté tacitement la compétence du Tribunal. En d’autres termes, l’appelante aurait dû soulever déjà au stade de la conciliation l’exception d’incompétence, et non neuf mois plus tard. En conséquence, le Tribunal a rejeté l’exception de déclinatoire sans examiner la validité et la portée de la clause arbitrale contestée par les époux B.________ et C.. Dans son appel, A. SA relève qu’une acceptation tacite de compétence ne peut avoir lieu que lors du procès au fond, non déjà au stade de la procédure de conciliation. Elle conteste

Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 par ailleurs avoir procédé au fond, le Président du tribunal ayant du reste relevé, dans un courrier du 16 juin 2015, que le courrier du 26 mai 2015 ne constituait précisément pas une détermination. Quant aux intimés, ils soutiennent la position du Tribunal, insistant sur le fait qu’en indiquant qu’elle ne retirerait pas les poursuites, A.________ SA avait pris position sur l’un des aspects matériels du litige. b) Aux termes de l’art. 61 let. a CPC, lorsque les parties ont conclu une convention d’arbitrage portant sur un litige arbitral, le tribunal saisi décline sa compétence sauf si le défendeur a procédé au fond sans émettre de réserve. Un défendeur procède au fond lorsqu’il a répondu au fond sans soulever l’exception d’incompétence (HOHL, Procédure civile, Tome II, 2 e éd., 2010, p. 57 n. 221). Lorsque la procédure ordinaire est applicable, l’exception doit ainsi être invoquée au plus tard dans le cadre de la réponse au fond (arrêt TC FR 101 2015 185 du 27 octobre 2015 in RFJ 2015 p. 259 consid. 2b). Sauf dans l’hypothèse où le juge conciliateur peut rendre une décision au fond sur la base de l’art. 212 al. 1 CPC, il n’y a en revanche pas d’acceptation lorsque le défendeur participe sans réserve à la procédure de conciliation, (HOHL, p. 57 n. 222; HURNI, in Berner Kommentar ZPO, 2012, art. 61 n. 16; MÜLLER-CHEN, in SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/ LEUENBERGER, Kommentar zur ZPO, 3 e éd. 2016, art. 61 n. 17; STACHER, in DIKE Kommentar ZPO, 2 e éd. 2016, art. 61 n. 23). Il est ainsi artificiel de voir en l’espèce dans le courrier du 26 mai 2015 adressé au juge conciliateur une détermination sur le fond de A.________ SA. Le Tribunal s’est manifestement mépris en faisant application de l’art. 61 let. a CPC. Le grief de l’appelante est fondé. c) L’instance d’appel peut renvoyer la cause à la première instance lorsqu’un élément essentiel de la demande n’a pas été jugé (art. 318 al. 1 let. c ch. 1 CPC). En l’occurrence, le Tribunal ne s’est pas prononcé sur la portée de l’art. 10 du contrat. La cause devrait dès lors lui être retournée pour qu’il examine les arguments des parties. Toutefois, celles-ci ont exposé leur position sur la portée de l’art. 10 en première instance, position qu’elles développent à nouveau en appel. Dans ces conditions, la Cour tranchera elle-même cette contestation (art. 318 al. 1 let. b CPC). 3a) Aux termes de l’art. 354 CPC, l’arbitrage peut avoir comme objet toute prétention qui relève de la libre disposition des parties. La convention d'arbitrage, visée à l'art. 357 CPC, est un accord par lequel deux ou plusieurs parties déterminées ou déterminables s'entendent pour confier à un tribunal arbitral ou à un arbitre unique, en lieu et place du tribunal étatique qui serait compétent, la mission de rendre une sentence à caractère contraignant sur un ou des litige(s) existant(s) (compromis arbitral) ou futur(s) (clause compromissoire) résultant d'un rapport de droit déterminé. Il importe que la volonté des parties d'exclure la juridiction étatique normalement compétente au profit de la juridiction privée que constitue un tribunal arbitral y apparaisse. Quant au tribunal arbitral appelé à connaître du litige, il doit être déterminé ou, à tout le moins, déterminable (ATF 141 III 444 consid. 4.2.1 et les références citées). b) En l’espèce, à l’art. 10 du contrat, les parties ont soumis tout litige ou différent à la norme SIA 150. La Norme SIA 150, en vigueur depuis le 1 er janvier 1977, instaure un tribunal arbitral SIA habile à trancher des différents de droit relevant du domaine de l’architecture, de l’ingénierie et de la construction (art. 1). Il est composé de trois membres ou d’un arbitre unique (art. 5), cas échéant désigné par l’autorité cantonale compétente (art. 6). La procédure d’arbitrage est régie par la

Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 Norme lorsque les parties en ont convenu, sauf dérogation explicite (art. 14). Le tribunal arbitral n’a pas le pouvoir d’ordonner des mesures provisionnelles, qui doivent être requises auprès de l’autorité cantonale compétente (art. 20). En règle générale, une tentative de conciliation est entreprise avant l’échange d’écritures (art. 22). c) Lorsqu’ils ont saisi le juge civil, les intimés n’ont pas ignoré l’art. 10 du contrat; mais ils estiment qu’il ne les empêche pas de procéder devant le juge étatique. Ils le considèrent en effet comme ambigu et contradictoire. Ils soutiennent qu’on ne peut déduire de cette norme, rédigée par ailleurs par l’entrepreneur général, une volonté expresse des parties de renoncer à soumettre leur litige à un tribunal étatique, et en particulier de la part des intimés qui sont profanes dans le domaine de la construction et inconscients des conséquences d’une renonciation à saisir le juge ordinaire notamment s’agissant des coûts et de la possibilité d’obtenir l’assistance judiciaire. Ils invoquent dès lors la nullité de la clause compromissoire, qui n’aurait comme seul but que de les empêcher d’avoir accès à la justice compte tenu des frais de la procédure arbitrale qu’ils ne peuvent supporter. Ils notent enfin que le fait que l’art. 10 mentionne un possible compromis arbitral, soit un accord postérieur à la survenance d’un litige, démontre bien qu’elles n’entendaient pas se lier par une clause compromissoire, qui doit être adoptée antérieurement audit litige. Du reste, ils relèvent que A.________ SA avait déposé à leur encontre, devant le juge ordinaire, une requête d’inscription provisoire d’une hypothèque légale qu’elle a ensuite retirée (requête du 18 mars 2015 p. 3 ch. IV; demande du 14 octobre 2015 p. 3 ch. IV, réponse du 27 mars 2017 p. 18). L’appelante rétorque que la portée de l’art. 10 du contrat est claire. Les parties ont souhaité dans leur contrat intégrer la norme SIA 150, au même titre que d’autres normes SIA (art. 5 du contrat). Elle conteste une quelconque ambiguïté dans la manière dont elle a rédigé l’art. 10 du contrat, la justice civile ne devant intervenir que dans le mesure où « le litige n’aurait pas pu être réglé dans le cadre de la procédure arbitrale » (réponse du 29 février 2016 p. 3; appel p. 10 ss). d) Lorsque les parties ont conclu une convention d’arbitrage portant sur un litige arbitral, le tribunal [étatique] saisi décline sa compétence sauf s’il constate que, manifestement, la convention d’arbitrage n’est pas valable ou ne peut pas être appliquée (art. 61 let. b CPC). Le premier point à examiner est l’existence préalable d’une déclaration de volonté claire et univoque des parties de soumettre obligatoirement des litiges à un tribunal arbitral. Lorsque tel est le cas mais que la convention d’arbitrage est incomplète, pas claire ou contradictoire, le juge étatique doit, dans une seconde étape, examiner selon l’art. 61 let. b CPC si, manifestement, la convention n’est pas valable ou ne peut être appliquée. Cet examen sommaire se rapportera notamment à la portée matérielle de la convention d’arbitrage (ATF 140 III 367 consid. 2.2.3. et 3.3.3 ; 138 III 681). L’invalidité ou l’inapplicabilité de la clause doit ainsi être manifeste. Il s’agit ainsi d’éviter que le juge étatique ne préjuge de la décision du tribunal arbitral sur sa propre compétence (ATF 122 III 139 consid. 2b). Les dispositions des conventions d'arbitrage qui sont incomplètes, peu claires ou contradictoires sont considérées comme des clauses pathologiques. Pour autant qu'elles n'aient pas pour objet des éléments devant impérativement figurer dans une convention d'arbitrage, en particulier l'obligation de déférer le litige à un tribunal arbitral privé, de telles clauses n'entraînent pas nécessairement la nullité des conventions d'arbitrage dans lesquelles elles figurent. Il faut, bien plutôt, rechercher par la voie de l'interprétation et, le cas échéant, par celle du complètement du contrat conformément aux règles générales du droit des contrats, une solution qui respecte la

Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 volonté fondamentale des parties de se soumettre à une juridiction arbitrale. En droit suisse, l'interprétation d'une convention d'arbitrage se fait selon les règles générales d'interprétation des contrats. Le juge s'attachera, tout d'abord, à mettre au jour la réelle et commune intention des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions et dénominations inexactes dont elles ont pu se servir. Déterminer ce qu'un cocontractant savait ou voulait au moment de conclure relève des constatations de fait; la recherche de la volonté réelle des parties est qualifiée d'interprétation subjective. Si le juge parvient à établir une volonté réelle et concordante des parties, il s'agit d'une constatation de fait qui lie le Tribunal fédéral. S'il n'y parvient pas, il recherchera alors, en appliquant le principe de la confiance, le sens que les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques en fonction de l'ensemble des circonstances. Supposé que l'application de ce principe n'aboutisse pas à un résultat concluant, des moyens d'interprétation subsidiaires pourront être mis en œuvre, telle la règle dite des clauses ambiguës en vertu de laquelle le contrat s'interprète, en cas de doute, en défaveur de son rédacteur. Au demeurant, si l'interprétation aboutit à la conclusion que les parties ont voulu soustraire à la juridiction étatique le litige qui les divise pour le faire trancher par un tribunal arbitral, mais que des divergences subsistent au sujet du déroulement de la procédure d'arbitrage, force est alors de faire intervenir le principe d'utilité, c'est- à-dire de donner à la clause pathologique un sens qui permette de maintenir la convention d'arbitrage (arrêt TF 4A_136/2015 du 15 septembre 2015 et les références citées). e) En l’espèce, la première question à trancher est donc de savoir si les parties avaient la volonté claire et univoque de soumettre obligatoirement leurs éventuels litiges à un tribunal arbitral. Le dossier est muet sur les circonstances dans lesquelles elles ont conclu le contrat du 14 août 2012. Il n’est pas allégué, en particulier, que son art. 10 a fait l’objet d’une discussion spécifique. A se référer au texte du contrat, la mention de la norme SIA 150 pour régler « tout litige ou différend » indique manifestement que les parties se sont réservé la possibilité de choisir la voie arbitrale. Mais il ne s’agit précisément que d’une possibilité, non d’une obligation. En effet, les parties ont également prévu que tout litige non résolu à l’amiable pourrait être soumis aux tribunaux fribourgeois (art. 10 al. 4 première hypothèse). Cette possibilité concerne bien « tout litige », et non seulement ceux que le tribunal arbitral n’aurait pas pu trancher telles les mesures provisionnelles, ou ceux qu’une procédure arbitrale n’aurait pas pu régler comme le prétend l’appelante (appel p. 10 ch. III § 3), étant précisé qu’on ne perçoit pas à quels litiges elle fait référence. L’art. 10 du contrat ne peut notamment pas être compris comme instaurant une obligation de procéder à une tentative de conciliation auprès d’arbitres avant toute saisine d’un tribunal étatique; la finalité de la procédure d’arbitrage est du reste d’obtenir une sentence définitive (art. 48 al. 1 Norme SIA 150), non une simple activité de conciliation. La formulation de l’art. 10 ne permet pas non plus de retenir que les tribunaux étatiques ne pourraient intervenir que si la convention d'arbitrage n’était manifestement pas susceptible d'être appliquée (art. 61 let. b CPC), par exemple parce que les arbitres ne peuvent être désignés (ATF 141 III 444 consid. 2.2.4.2). En définitive, la formulation de cet article, imputable à l’appelante, est si maladroite et imprécise qu’elle ne lui permet pas de soulever valablement une exception de déclinatoire; il en ressort plutôt que les parties ont clairement prévu la compétence des tribunaux étatiques pour tout litige qui n’aurait pas fait l’objet d’un compromis d’arbitrage spécifique. Ainsi, B.________ et C.________ étaient en droit de soumettre leur contestation au Tribunal civil de la Gruyère. Dans ces conditions, il n’y a pas lieu d’examiner si leur indigence, reconnue tant par le Président du tribunal que par le Président de la Cour, constitue un motif de résiliation de la

Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 convention d’arbitrage faute de pouvoir obtenir l’assistance judiciaire dans cette procédure (art. 380 CPC; question laissée ouverte in arrêt TF 4A_178/2014 du 11 juin 2014 consid. 4 et les références citées). f)Il s’ensuit qu’à l’instar des premiers Juges, mais pour un autre motif, la Cour rejette l’exception de déclinatoire soulevée par A.________ SA. La décision du 18 janvier 2017 doit être confirmée quant à son résultat, également s’agissant des frais, que le Tribunal civil de la Gruyère a réservés (art. 104 al. 1 CPC). 4.a) Vu le sort de l'appel, les frais de la procédure d'appel doivent être mis à la charge de A.________ SA qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). b) Ils comprennent les frais judiciaires dus à l'Etat pour l'appel qui sont fixés à CHF 2’000.- (art. 95 al. 2 let. b CPC). c) Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le Règlement sur la justice du 30 novembre 2010 [RJ ; RSF 130.11]. L'art. 63 al. 3 RJ dispose qu'en cas de fixation détaillée, comme en l'espèce, l'autorité tiendra compte notamment du temps nécessaire à la conduite du procès dans des circonstances ordinaires ainsi que des intérêts en jeu. Le tarif horaire est de CHF 250.- (art. 65 RJ) majoré de 17.88 % puisque la valeur litigieuse est de CHF 50'000.- (art. 66 al. 2 let. a RJ), soit CHF 294.70. A défaut d'une indication particulière sur la liste de frais, sont admises la correspondance et les conférences utiles et en relation directe avec un acte de la procédure (mémoires, séances), qui sortent d'une simple gestion administrative du dossier: la correspondance et les communications téléphoniques nécessaires à la bonne conduite du procès donnent exclusivement droit à un paiement forfaitaire maximal de CHF 500.-, voire exceptionnellement de CHF 700.- (art. 67 RJ). Selon l'art. 68 RJ, les débours nécessaires à la conduite du procès sont remboursés au prix coûtant, sous réserve de ce qui suit: les frais de copie, de port et de téléphone sont fixés forfaitairement à 5 % de l'indemnité de base sans majoration (art. 68 al. 2 RJ). Enfin, le taux de la TVA est de 8 % (art. 25 al. 1 LTVA). En l'espèce, Me Christophe Claude Maillard a produit sa liste de frais le 11 mai 2017. Il réclame pour la procédure de recours CHF 2'220.- d’honoraires. Il a toutefois appliqué un tarif horaire de CHF 180.-, respectivement de CHF 120.- pour l’activité de l’avocat-stagiaire, soit le tarif de l’assistance judiciaire. Se pose dès lors la question de savoir si la Cour est liée par le montant réclamée compte tenu du principe de disposition, ou si elle doit corriger d’office le tarif erroné. Cette question n’a pas à être tranchée car, en définitive, 7 heures de travail pour un avocat pour établir la procédure d’appel apparaissent raisonnables, l’essentiel des arguments ayant déjà été développé en première instance. Il s’ensuit des honoraires par CHF 2'062.90 (7 x 294.70). Il faut y ajouter les débours, par CHF 87.50, et la TVA, par CHF 172.05. Les dépens de B.________ et C.________ pour l'instance d'appel sont ainsi fixés au montant total de CHF 2’322.45, TVA comprise. En ce qui concerne l’indemnité de défenseur d’office pour la procédure d’appel, elle sera fixée si les intimés démontrent ne pas avoir pu encaisser les dépens (art. 122 al. 2 CPC). (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête: I.L'appel est rejeté. Partant, la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 18 janvier 2017 est confirmée. II.Les frais de la procédure d'appel sont mis à la charge de A.________ SA. Les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés à CHF 2'000.-. Ils seront acquittés par prélèvement sur l'avance versée par A.________ SA. Les dépens d'appel de B.________ et C.________ sont fixés à CHF 2’322.45, TVA par CHF 172.05 comprise. III.Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 1 er juin 2017/jde PrésidentGreffière