101 2017 385

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2017 385 Arrêt du 28 février 2018 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident:Jérôme Delabays Juges:Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser Greffière-rapporteure:Cornelia Thalmann El Bachary PartiesA.________ SA, intimée et recourante, représentée par Me Patrice Le Houelleur, avocat contre B.________, requérante et intimée, représentée par Mes Nathalie Voser et Anya George, avocates ObjetDroit des sociétés – consultation des comptes (art. 958e CO) Recours du 18 décembre 2017 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 27 novembre 2017

Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A.Le 30 décembre 2015, C.________ (anciennement: D.) a fusionné avec B. et est devenue B.. Cette dernière est une société anonyme de droit E., ayant son siège à F.. Elle intervient en tant que successeur aux droits de D. et de C.. B. fait partie d’un groupe de sociétés dont la société mère est G.. Celle-ci a son siège social à H. et est une filiale d’une entreprise pétrolière et gazière entièrement détenue par l’Etat de I.. B. opère principalement dans le raffinage, la commercialisation et le négoce de pétrole et de gaz. A.________ SA est une société anonyme de droit suisse ayant son siège à J.. Il s’agit d’une holding du nom de son fondateur (K.), qui détient un grand nombre de filiales qui sont actives, entre autres, dans les domaines des médias, de l’immobilier, des services bancaires, des ressources naturelles et des arts. K.________ était le bénéficiaire et propriétaire ultime de A.________ jusqu’à son décès en 2014. B.Jusqu’en novembre 2007, A.________ détenait toutes les actions du Groupe L.________ qui a son siège à M.________ et qui détient plusieurs filiales principalement actives dans le raffinage et la commercialisation, production et autres services en aval dans le secteur pétrolier. L’une des filiales du Groupe L.________ est N.________ SA, une société constituée en vertu du droit O.________ qui appartenait auparavant à l’Etat O.________ et qui est principalement active dans le raffinage de pétrole, la commercialisation et le négoce, ainsi que dans la prospection et la production pétrolière. Bien des années avant, en 1980, alors qu’elle était détenue par l’Etat O., L. avait conclu un contrat de partage de l’exploitation-production avec P.________ (ci-après: contrat P.). En 1993, L., par le biais de sa filiale, Q., a transféré le contrat P. à R.________ SA pour le prix initial d’USD 45 millions, accompagné d’USD 80 millions payables en six tranches (ci-après: la créance S.). Le gouvernement O. a approuvé cet accord mais a ordonné que la créance S.________ revienne au budget de l’Etat, ce à quoi L.________ a donné suite s’agissant du versement initial reçu. Par contre, après avoir versé à l’Etat O.________ la première tranche reçue de R.________ SA, L.________ a adopté la position inverse, à savoir qu’elle a considéré que la créance S.________ ne devait pas revenir à l’Etat O.________ mais qu’elle était sienne, ce qui a donné lieu à des procédures judiciaires (civiles et pénales) opposant, dès 2006, L.________ et plusieurs de ses dirigeants à l’Etat O.________ (ci-après: procédures O.). Le 23 août 2007, A. a conclu un contrat de vente et d’achat (ci-après: contrat T.) avec B., par lequel A.________ vendait à B.________ 75% des parts qu’elle détenait dans la société Groupe L., avec option d’achat des actions restantes. Cette transaction s’est achevée le 27 novembre 2007 pour un prix d’USD 1.65 milliards. Eu égard aux procédures O. ouvertes, A.________ et B.________ ont inclus dans le contrat T.________ une clause d’indemnité en faveur de B.________, limitée au montant maximum d’USD 200 millions dont la teneur est la suivante: « Le Vendeur doit pleinement et rapidement indemniser l’Acheteur et les sociétés du groupe, et les dégager de toute responsabilité (« vnjwaren en schadeloos stellen ») contre:

Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 toute perte, tout dommage (à l’exclusion des pertes de bénéfices (« gederfde winst »), responsabilité (notamment l’obligation fiscale), coût ou dépense, notamment les intérêts, honoraires et frais d’avocat engagés à cet égard, que l’Acheteur ou l’une des sociétés du Groupe pourrait subir ou encourir du fait d’une forme d’une décision judiciaire appliquée à l’encontre d’une société du Groupe en ce qui concerne le différend juridique n°30041/3/2006 déposé auprès du Tribunal de U., V. ou autrement sur la base des circonstances ayant donné lieu à ces procédures judiciaires ». Le 7 mai 2009, les parties ont conclu un contrat de garantie (« Irrevocable First Demand Guarantee »; ci-après: Corporate Guarantee), par lequel A.________ se portait garante envers B.________ de tout dommage que pourrait subir ou encourir B.________ ou l’une des sociétés du Groupe L.________ en lien avec les procédures O.________ et les faits y relatifs. Le même jour, K.________ s’est aussi engagé par une garantie personnelle envers B.________ (ci-après: garantie personnelle). Le 24 juin 2009, B., exerçant son droit d’option contenu dans le contrat du 23 août 2007, a acquis les 25% restants du capital-actions du Groupe L.. Le 7 octobre 2014, après plusieurs étapes judiciaires dans le cadre des procédures O., L. a été condamnée à payer à l’Etat O.________ divers montants ainsi que des intérêts. Ce jugement est définitif s’agissant du montant principal d’USD 58 millions. Les recours engagés par L.________ concernant les intérêts sont toujours pendants. L’Etat O.________ a commencé à saisir divers biens mobiliers et immobiliers de L.. Le 5 novembre 2014, B. a réclamé à A.________ et à K.________ (puis, suite à son décès, à ses héritiers) le paiement des montants précités sur la base de la Corporate Guarantee et de la garantie personnelle, en relation avec la clause d’indemnité contenue dans le contrat T.. En 2015, B. a adressé à A.________ une première demande fondée sur l’art. 958e al. 2 CO. A.________ a cependant refusé d’y accéder. Le 28 janvier 2015, B.________ a introduit une requête d’arbitrage devant le Tribunal arbitral E.________ à l’encontre de A.________ et de l’hoirie de K.. Le 30 avril 2016, ce Tribunal a, dans sa Sentence finale partielle, donné gain de cause à B. et a ordonné à A.________ de payer à B.________ un montant d’USD 200 millions, plus intérêts depuis le 30 avril 2016 au taux légal déterminé en application de l’art. 6:119 du code civil E.. Il a également condamné A. à payer à B.________ une indemnité d’EUR 191'352.42 pour frais et dépens encourus par B.________ dans la procédure d’arbitrage. A.________ n’a pas fait recours contre cette sentence. Par ordonnance du 24 mai 2016, le Tribunal de F.________ a déclaré exécutoire la Sentence finale partielle du 30 avril 2016. B.________ a entamé une procédure de poursuite à l’encontre de A.________ et a obtenu, par décision du 29 novembre 2017, l’exéquatur de la Sentence et la mainlevée définitive de l’opposition formée par A.________ au commandement de payer n°www de l’Office des poursuites de la Sarine pour les montants requis de CHF 200'986'000.-, avec intérêts à 2% l’an dès le 30 avril 2016, CHF 205'229.30, ainsi que pour les frais de poursuite. Cette décision n’est pas encore définitive. Parallèlement à cette procédure de mainlevée, B.________ a déposé le 28 juillet 2016 auprès du Tribunal de F.________ une requête tendant à ce que la sentence arbitrale du 30 avril 2016 soit exécutée.

Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 Le 7 septembre 2016, B.________ a renouvelé sa demande fondée sur l’art. 958e al. 2 CO. A.________ a maintenu son refus, contestant la validité de la sentence arbitrale et niant par conséquent à B.________ sa qualité de créancière. C.Le 14 octobre 2016, B.________ a déposé une requête fondée sur l’art. 958e CO en concluant à ce qu’elle soit autorisée à consulter, au siège de la société et dans les 20 jours à compter de la notification de la décision, le rapport de gestion, les rapports de révision et les comptes consolidés de A.________ pour le dernier exercice comptable et à ce que A.________ soit condamnée au paiement des frais de procédure et déboutée de toutes autres ou contraires conclusions. Le 23 novembre 2016, A.________ a conclu au rejet de la requête. Le 27 novembre 2017, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine a rendu la décision suivante: « 1. Ordre est donné à A.________ SA, sous la menace des peines prévues à l’art. 292 CP, d’autoriser B.________ à consulter, au siège de la société et dans les 20 jours à compter de l’entrée en force de la présente décision, le rapport de gestion, les rapports de révision et les comptes consolidés de A.________ SA pour le dernier exercice comptable. 2. Les dépens alloués à B.________ sont fixées globalement à CHF 3'402.- (TVA par 252.- comprise) et sont mis à la charge de A.________ SA. Cette dernière supporte par ailleurs ses propres dépens. 3. Les frais judiciaires, qui s’élèvent à CHF 1'500.-, sont mis à la charge de A.________ SA. Ils seront prélevés sur l’avance de frais versée par B., qui a droit à son remboursement par A. SA. » D.Par mémoire du 18 décembre 2017, A.________ a interjeté appel contre cette décision et a conclu à l’annulation de celle-ci, à ce que B.________ soit déboutée des fins de sa requête fondée sur l’art. 958e al. 2 CO formée le 14 octobre 2016 et condamnée en tous les frais et dépens. Dans sa réponse du 5 février 2018, B.________ conclut, sous suite de frais, au rejet de l’appel. en droit 1. 1.1L’appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance ainsi que contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles. Dans les affaires patrimoniales, l’appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de CHF 10'000.- au moins (art. 308 CPC). Selon l’intimée, la procédure a pour but la sauvegarde de ses intérêts financiers dans la mesure où elle cherche à connaître la situation économique de l’appelante afin d’évaluer les perspectives de recouvrement de sa créance de l’ordre de CHF 200 millions (cf. DO/10).

Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 La valeur litigieuse dépasse ainsi la limite de CHF 10'000.-. Par ailleurs, elle dépasse également celle de CHF 30'000.- qui ouvre la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral contre le présent arrêt. 1.2L’appel peut être formé pour violation du droit et constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). 1.3Dans une procédure sommaire, applicable à la présente procédure en vertu de l’art. 250 let. c ch. 7 CPC, le délai d’appel est de dix jours. En l’occurrence, ce délai a été respecté, la décision attaquée ayant été notifiée à l’appelante le 6 décembre 2017 (DO/77) et l’appel déposé le lundi 18 décembre 2017. 1.4L’instance d’appel peut statuer sur pièces (art. 316 al. 1 CPC). 2.L’appelante reproche au premier juge d’avoir retenu que les deux conditions cumulatives posées par l’art. 958e al. 2 CO pour la consultation des comptes (être créancière et disposer d’un intérêt digne de protection) sont réalisées dans le cas d’espèce. 2.1. De l’avis de l’appelante, l’intimée n’est pas parvenue à rendre hautement vraisemblable qu’elle est effectivement créancière. Certes, elle est au bénéfice d’une sentence arbitrale (du 30 avril 2016) rendue à M.________ qu’elle invoque à l’appui de la procédure de mainlevée définitive. Cependant, cette sentence arbitrale est entachée de vices qui doivent amener à rejeter sa reconnaissance et son exécution en Suisse. En particulier, elle viole gravement l’ordre public matériel suisse en retenant des intérêts usuraires (intérêts cumulés annuels de presque 40% par année). L’appelante conteste donc la qualité de « créancier » en considérant que c’est la sentence arbitrale dans sa totalité qui est viciée, et non pas le « montant de l’indemnité » comme le retient à tort la décision querellée. Par ailleurs, toujours selon l’appelante, il importe peu que dans une procédure à M.________ les conseils de l’appelante aient pu employer de manière « procédurale » les qualités de « débitrice » et de « créancière ». En vertu de l’art. 958e al. 2 CO, les autres entreprises (soit celle qui ne sont pas débitrices d’un emprunt par obligations et n’ont pas des titres de participation cotés en bourse [al. 1]) doivent reconnaître à tout créancier qui fait valoir un intérêt digne de protection le droit de consulter le rapport de gestion et les rapports de révision. Ce droit à la consultation des comptes est une prétention de droit fédéral qui est soumise exclusivement à la procédure sommaire (art. 250 let. c ch. 7 CPC) et qui est revêtue de l’autorité de la chose jugée. Par conséquent, il n’est pas suffisant de rendre simplement vraisemblables les conditions d’application. Néanmoins, selon la jurisprudence, la partie requérante n’a pas à apporter la preuve stricte de sa qualité de créancière. Si tel était le cas, la société intimée pourrait se limiter à contester la prétention du créancier requérant pour empêcher celui-ci d’obtenir le droit à la consultation. La preuve est réputée apportée lorsque la qualité de créancier apparaît hautement vraisemblable (cf. ATF 137 III 255 consid. 4.1.2 et réf. citées, relatif à l’ancien art. 697h CO). En l’espèce, on peine à comprendre le raisonnement de l’appelante. En effet, on ne voit pas en quoi la validité de la sentence arbitrale est déterminante pour attribuer la qualité de créancière à l’intimée. Comme celle-ci le relève à juste titre, l’appelante n’a pas contesté le fait que le jugement du 7 octobre 2014 est définitif s’agissant du montant principal d’USD 58 millions et que les recours actuellement pendants ne concernent que la question des intérêts que fait valoir l’Etat O.________ sur ce montant. L’appelante n’a pas non plus contesté qu’elle s’est engagée, d’une part, par le contrat T.________, et plus particulièrement par la clause d’indemnité, à tenir l’intimée indemne, pour un montant maximum d’USD 200 millions, de tout dommage, responsabilité, coût ou dépense

Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 que l’intimée ou l’une des sociétés du groupe L.________ pourrait subir ou encourir en relation avec les procédures O.________ alors en cours et, d’autre part, par le contrat de garantie. Force est de constater que par ces faits, l’intimée a rendu hautement vraisemblable qu’elle a une prétention à faire valoir à l’endroit de l’appelante. Celle-ci ne le conteste d’ailleurs à aucun moment. Certes, elle indique contester la qualité de créancière de l’intimée en soulevant des vices invalidant la sentence arbitrale, en pointant notamment une violation de « l’ordre public suisse concernant les intérêts usuraires et spoliatoires qui ont été retenus ». Cependant, elle perd de vu que le fondement de la créance ne réside pas dans ce jugement, mais bien dans la relation contractuelle des parties. Il s’ensuit que la qualité de créancière doit être reconnue à l’intimée. Infondé, l’appel doit être rejeté sur ce point. 2.2. L’appelante est encore d’avis que l’intimée n’est pas parvenue à rendre hautement vraisemblable son intérêt digne de protection. L’intimée s’est référée à une écriture judiciaire de l’appelante que celle-ci avait produite devant les tribunaux E.________, dans laquelle l’appelante avait expliqué que ce n’est pas qu’elle ne veut pas se conformer à la sentence arbitrale du 30 avril 2016, mais « qu’elle ne peut pas exécuter la sentence arbitrale – autant elle le voudrait – en raison d’un manque de liquidités ». L’appelante est d’avis que cette situation serait différente d’une société débitrice dont la situation est fortement obérée et qui ne peut faire face à ses créances, ne disposant pas des actifs nécessaires (sous forme liquide ou sous la forme de biens et autres valeurs négociables). Il n’y aurait donc aucun indice ou « reconnaissance » quelconque d’un manque de solvabilité de l’appelante. De même, la liste des poursuites introduites à l’encontre de l’appelante n’apporterait pas, contrairement à ce que le premier juge a retenu, des indices plus que suffisants s’agissant des difficultés financières. Un examen plus minutieux et pondéré de cette liste montrerait en effet que les poursuites en cours sont toutes au stade de l’opposition. L’intimée n’a pas démontré que l’appelante ferait systématiquement et abusivement l’usage de former opposition aux actes de poursuites qui lui sont notifiés. Les mêmes exigences qui valent pour la qualité de créancier s’appliquent à la preuve de l’intérêt digne de protection. La simple curiosité ou la volonté de percer le secret d’affaire ne sauraient suffire. En revanche, on admettra un intérêt digne de protection si le paiement de la créance paraît compromis, sur la base d’indices concrets, par exemple s’il y a des signes de difficultés financières ou simplement parce que la créance n’est pas honorée à temps. Les exigences ne sauraient être trop sévères à cet égard. Ainsi, le créancier n’a pas à démontrer des difficultés de paiement de la société et encore moins l’impossibilité d’obtenir le paiement. Des indices concrets fondant des doutes sur la solvabilité de la société qui peuvent être écartés par l’exercice du droit à la consultation sont suffisants, tout comme l’introduction d’une action qui n’est pas d’emblée dénuée de chances de succès. Le créancier a un intérêt digne de protection à pouvoir apprécier le risque de frais avant de mener un procès contre la société débitrice (cf. ATF 137 III 255 consid. 4.1.2-3 et réf. citées, relatif à l’ancien art. 697h CO). En exprimant simplement son avis, selon lequel la situation de l’appelante (manque de liquidités) serait différente d’une société débitrice dont la situation est fortement obérée et qui ne peut faire face à ses créances, ne disposant pas des actifs nécessaires, l’appelante ne critique pas valablement la motivation de la décision attaquée. Elle ne démontre pas en quoi le raisonnement du Président, qui a constaté que l’intérêt à la consultation existe lorsque la créance semble en péril, par exemple parce qu’elle n’est pas payée dans le délai fixé (cf. consid. B, p. 6), et que tel est le cas en l’espèce, serait erroné. Quoi qu’il en soit, ce grief doit être rejeté. En effet, au vu de la jurisprudence fédérale citée ci-devant, des raisons objectives qui laissent croire que l’entreprise est en manque de liquidités et ne pourra honorer ses engagements à temps sont suffisantes pour rendre hautement vraisemblable l’intérêt digne de protection. En déclarant qu’elle se trouvait en

Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 manque de liquidités et qu’elle ne pouvait pas exécuter la sentence arbitrale (« autant elle le voudrait »), l’appelante a elle-même apporté suffisamment d’éléments pour reconnaître à l’intimée, qui souhaite évaluer s’il convient d’investir encore plus de moyens dans le recouvrement de sa créance, un intérêt digne de protection à la consultation des comptes. Dans ces circonstances, la question de savoir si la liste des poursuites actuellement engagées à l’encontre de l’appelante fonde à juste titre des doutes sur la solvabilité de celle-ci peut demeurer indécise. 3. Les frais doivent être mis à l’appelante qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). 3.1Les frais judiciaires sont fixés forfaitairement à CHF 2'000.-. Ils sont compensés avec l’avance à hauteur du même montant prestée par l’appelante. 3.2En tenant compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure, du travail nécessaire des mandataires ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties, les honoraires dus à l’intimée titre de dépens sont fixés à CHF 3'000.-, TVA par CHF 231.- (7.7%) en sus (cf. art. 63 al. 2, 64 al. 1 let. e du règlement sur la justice du 30 novembre 2010 [RJ; RSF 130.11]). (Dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête: I.L’appel est rejeté. Partant, la décision du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine du 27 novembre 2017 est confirmée. II.Les frais sont mis à la charge de A.________ SA. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 2'000.- et compensés avec l’avance prestée par A.________ SA. Les dépens dus à B.________ sont fixés globalement à CHF 3'231.-, TVA par CHF 231.- comprise. III.Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 28 février 2018/cth Le PrésidentLa Greffière-rapporteure