Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2017 209 Urteil vom 20. Februar 2018 I. Zivilappellationshof BesetzungPräsident:Jérôme Delabays Richterinnen:Dina Beti, Sandra Wohlhauser Gerichtsschreiberin- Berichterstatterin:Cornelia Thalmann El Bachary ParteienA., Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Zbinden gegen B., Gesuchsteller und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Pierre-Henri Gapany C.________, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Pierre-Henri Gapany GegenstandBerufung gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO) Berufung vom 28. Juni 2017 gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 2. Mai 2017
Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A.Die Mitglieder der Erbengemeinschaft von D.________ sel. (hiernach: Erbengemeinschaft), also E., A. und F.________ sind Gesamteigentümer der Grundstücke Art. ggg, hhh, iii, jjj des Grundbuches der Gemeinde K.. A. ist Alleineigentümerin der Grundstücke Art. lll und mmm desselben Grundbuches. Mit Teilungsverbal vom 16. April 2013 wurden die Grundstücke Art. iii, jjj und lll des Grundbuches der Gemeinde K.________ (hiernach: nArt. iii, jjj, lll) aus der Zusammenlegung und Teilung der oben genannten Parzellen, die zum damaligen Zeitpunkt allesamt im Eigentum der Erbengemein- schaft standen, geschaffen. Dieses Teilungsverbal vom 16. April 2013 wurde nie beim Grundbuch- amt eingereicht. Am 16. Juli 2014 vereinbarte die Erbengemeinschaft mit B., Inhaber der Einzelfirma „N.“, und C.________ ein notarielles, unwiderrufliches, abtretbares und vererbbares Kauf- und Verkaufsversprechen betreffend nArt. jjj zu einem Preis von CHF 311‘520.-. Dieses Versprechen ist bis zum 15. Februar 2020 gültig, unter der Voraussetzung, dass die Käufer bis dahin die entsprechende Baubewilligung einholen. B.Mit Eingabe vom 28. März 2017 beantragten B.________ und C.________ beim Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks (hiernach: Gerichtspräsident) per superprovisorischer und provisorischer Massnahme namentlich die Grundstücke Art. ggg, hhh - mmm des Grundbuches der Gemeinde K.________ mit einer Verfügungsbeschränkung zu belegen, welche jedoch nicht für die Eingabe des Teilungsverbals vom 16. April 2013 gelte. Der Grundbuchverwalter des Grund- buchamtes des Sensebezirks sei anzuweisen, die Verfügungsbeschränkung vorzumerken. Zur Begründung führten sie aus, etwas weniger als drei Jahre vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des Kauf- und Verkaufsversprechens gehe es darum, den Vollzug dieses Vertrages sicher zu stellen, insbesondere dafür zu sorgen, dass keine Änderungen bezüglich der jetzigen Grundbuchsituation vorgenommen werden können. Sie möchten nArt. jjj gemäss Vertrag abtreten und seien verpflich- tet, eine Baubewilligung zu erhalten. Beides sei zurzeit unmöglich, da das Teilungsverbal vom 16. April 2013 beim Grundbuchamt des Sensebezirks nicht eingereicht worden sei und das Grund- stück, so wie es im Vertrag versprochen worden sei, noch gar nicht existiere. Der Notar habe ihnen zudem mitgeteilt, das Verbal werde nicht eingereicht werden. Damit werde der Vollzug des Vertrages weiterhin verunmöglicht. Die aktuellen Eigentümer könnten auch jederzeit ein neues Verbal erstellen lassen oder die Grundstücke anderweitig verkaufen. Mit Entscheid vom 28. März 2017 hiess der Gerichtspräsident das Gesuch um superprovisorische Massnahmen gut. E., A. und F.________ haben in ihrer Stellungnahme vom 5. April 2017 auf Nichteintreten, subsidiär auf Abweisung des Gesuchs geschlossen. Am 2. Mai 2017 entschied der Gerichtspräsident folgendes:
Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 2. Diese Einschränkung gilt nicht für die Eingabe des Verbals vom 16. April 2013. 3. Im Übrigen wird das Gesuch abgewiesen. 4. Die am 28. März 2017 dringlich erfolgte Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung wird für die Grundstücke Art. iii, jjj, lll und mmm des Grundbuches der Gemeinde K.________ als vorläufige Vormerkung im Sinne von Art. 961 ZGB bestätigt. Das Grundbuchamt des Sensebezirks wird angewiesen, die am 28. März 2017 dringlich vorgemerkte Verfügungsbeschränkung betreffend die Grundstücke Artikel ggg und hhh des Grundbuches der Gemeinde K.________ zu löschen. 5. Den Gesuchstellern wird eine Frist von 60 Tagen ab Zustellung dieses Entscheides gesetzt, um Klage in der Hauptsache einzureichen. Bei unbenutztem Ablauf dieser Frist fällt die Anordnung gemäss Ziff. 4 Abs. 1 vorstehend ohne Weiteres dahin. 6. Die Kosten werden vorbehalten. C.Mit Eingabe vom 28. Juni 2017 erhob A.________ Berufung gegen diesen Entscheid und verlangt dessen Ziffer 1 und 4 Absatz 1 aufzuheben, die Artikel lll und mmm des Grundbuches der Gemeinde K.________ seien nicht mit einer Verfügungsbeschränkung zu belegen und die am 28. März 2017 dringlich erfolgte Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung sei für diese beiden Grundstücke nicht als vorläufige Vormerkung im Sinne von Art. 961 ZGB zu bestätigen. Subsidiär beantragt sie, die Berufungsbeklagten solidarisch zu verpflichten, eine Sicherheit in Form einer unwiderruflichen und auf unbestimmte Dauer ausgestellte Bankgarantie in der Höhe von CHF 270‘000.- zu leisten. Die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und einer Partei- entschädigung, für das erstinstanzliche sowie für das vorliegende Berufungsverfahren seien den Berufungsbeklagten solidarisch aufzuerlegen. B.________ und C.________ schliessen in ihrer Berufungsantwort vom 31. Juli 2017 unter Kostenfolge auf Abweisung der Berufung. Erwägungen 1. 1.1Mit Berufung sind erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.- beträgt (Art. 308 ZPO). Vorliegend wurde vorsorglich eine Verfügungsbeschränkung angeordnet und diese im Grundbuch vorgemerkt. Sie betrifft zwei sich in der Bauzone befindliche Grundstücke, so dass der Streitwert die Grenze ohne Weiteres übersteigt.
Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 Im Übrigen kann gegen das vorliegende Urteil Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht erhoben werden, da aus denselben Gründen auch der dafür relevante Streitwert die Grenze von CHF 30‘000.- übersteigt. 1.2Mit Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachver- haltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). 1.3Im vorliegend anwendbaren summarischen Verfahren (Art. 249 Bst. d Ziff. 11 ZPO) beträgt die Berufungsfrist 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Vorliegend wurde die Berufungsfrist mit der Eingabe vom 28. Juni 2017 gewahrt, da der ange- fochtene Entscheid der Berufungsklägerin am 19. Juni 2017 (act. 15a) zugestellt wurde. 1.4 Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). 1.5Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). 2.Die Berufungsklägerin macht eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie eine unrichtige Rechtsanwendung geltend. Die Berufungsbeklagten hätten das Verbal nicht eingereicht. Der Gerichtspräsident habe nicht abgeklärt, in welchem Umfang die Flächen der beiden Parzellen Art. lll und mmm benötigt würden, um nArt. jjj zu bilden. Von den beiden Parzellen werde im Verhältnis zu deren Gesamtfläche nur ein kleiner Teil von einigen wenigen m 2 benötigt, um die neue Parzellengrenze herzustellen. Es handle sich um eine verschwindend kleine Grundstücks- fläche, so dass es sich nicht rechtfertige, die gesamte Fläche der Grundstücke Art. lll und mmm mit einer Verfügungsbeschränkung zu belegen und diese im Grundbuch vorzumerken. Es sei nicht einzusehen, inwiefern die Berufungsbeklagten nicht in der Lage wären, das Kaufversprechen vom 16. Juli 2014 durchzusetzen, wenn die beiden Grundstücke Art. lll und mmm nicht berücksichtigt würden. Damit werde der im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen vorherrschende Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt. Eine andere, weniger einschneidende Massnahme, wie zum Beispiel eine an die Grundeigentümerin gerichtete Anweisung in Form eines Verbots, über die betreffenden Grundstücke zu verfügen, hätte genügt. Vorliegend ist unbestritten, dass nArt. jjj teilweise aus den Grundstücken Art. lll und mmm gebildet werden sollte. Es ist unbeachtlich, dass von den beiden im Eigentum der Berufungsklägerin stehenden Parzellen lediglich ein paar wenige m 2 benötigt würden, um nArt. jjj zu bilden, da zwar nur ein paar wenige, aber genau diese m 2 benötigt würden. Zumal das Teilungsverbal vom 16. April 2013 gerade nicht beim Grundbuchamt eingereicht wurde, sind die Parzellen auch nie geteilt worden, so dass Gegenstand der Verfügungsbeschränkung lediglich das Grundstück als Ganzes sein kann. Die Einwände erweisen sich als unbegründet. Unbegründet ist schliesslich auch die Rüge, das Verhältnismässigkeitsprinzip sei verletzt. Die vorgeschlagene mildere Massnahme der richterlichen Anweisung an die Berufungsklägerin ist im Gegensatz zur Verfügungsbeschränkung offensichtlich nicht geeignet, die Berufungsbeklagte vor gutgläubigen Dritterwerber der Grundstücke zu schützen. Genau dies soll aber mit den vorsorgli- chen Massnahmen erreicht werden. Die Verfügungsbeschränkung stellt ausserdem keine Grund- buchsperre dar, wie es die Berufungsklägerin zu verstehen scheint (vgl. Berufung, S. 3 Ziff. 3),
Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 sondern sichert für das umstrittene Recht den Vorrang gegenüber jedem später erworbenen Recht (Urteil BGer 5D_79/2010 vom 29. Juli 2010 E. 1). Die Berufung ist unbegründet und abzuweisen. 3.Subsidiär verlangt die Berufungsklägerin, die Berufungsbeklagten solidarisch zu verpflichten, eine Sicherheit in Form einer unwiderruflichen und auf unbestimmte Dauer ausgestellte Bankga- rantie in der Höhe von CHF 270‘000.- zu leisten. Sie führt aus, ihr sei es aufgrund der Verfügungs- beschränkung verwehrt, frei über die beiden Grundstücke zu verfügen. Dies bedeute eine einschneidende Einschränkung ihrer Eigentumsrechte. Daher sei es gerechtfertigt, eine entspre- chende Sicherheit anzuordnen. Gemäss Art. 264 Abs. 1 ZPO kann das Gericht die Anordnung vorsorglicher Massnahmen von der Leistung einer Sicherheit durch die gesuchstellende Partei abhängig machen, wenn die Gegen- partei einen Schaden zu befürchten hat. Es geht weder aus den Vorakten noch aus dem angefochtenen Entscheid hervor, dass die Beru- fungsklägerin eine Sicherheitsleistung bereits vor erster Instanz verlangt hatte. Folglich hat der Gerichtspräsident darüber keinen Entscheid gefällt. Fehlt es allerdings an einem Anfechtungs- objekt, kann auf das Rechtsbegehren nicht eingetreten werden. Überdies fehlt eine rechtsgenügliche Begründung, zumal es die Berufungsklägerin unterlassen hat, den Bestand der Schadenersatzgefahr glaubhaft zu machen (vgl. hierzu BSK ZPO-SPRECHER, 3. Aufl. 2017, Art. 264 N. 7). 4.Die Kosten werden der unterliegenden Berufungsklägerin auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 4.1Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 5‘000.- festgesetzt und mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Vorschuss verrechnet (Art. 111 ZPO). 4.2Unter Berücksichtigung der Art, der Schwierigkeit und des Umfangs des Verfahrens sowie der notwendigen Arbeit von Rechtsanwalt Gapany, dem Interesse und der wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien, wird die von der Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten geschul- dete Parteientschädigung auf CHF 750.-, zzgl. CHF 60.- MwSt. (Art. 63 und Art. 64 Abs. 1 JR), festgesetzt. (Dispositiv auf nachfolgender Seite)
Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 Der Hof erkennt: I.Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Entscheid des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 2. Mai 2017 wird bestätigt. II.Die Prozesskosten werden A.________ auferlegt. a) Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 5‘000.- festgesetzt und mit dem Vorschuss in der Höhe von CHF 5‘000.- verrechnet. b) Die B.________ und C.________ geschuldete Parteientschädigung wird auf CHF 750.-, zzgl. CHF 60.- MwSt., festgesetzt. III.Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus- setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 20. Februar 2018/cth Der PräsidentDie Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin