Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2017 124 Urteil vom 27. November 2017 I. Zivilappellationshof BesetzungPräsident:Jérôme Delabays Richterinnen:Dina Beti, Sandra Wohlhauser Gerichtsschreiberin:Sonja Gerber ParteienA., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Fürsprecher Peter D. Deutsch gegen B., Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Patrik Gruber GegenstandAbänderung vorsorglicher Massnahmen (Art. 179 ZGB), Unterhalt der Ehefrau (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) Berufung vom 28. April 2017 gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 6. April 2017
Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A.B., geboren 1951, und A., geboren 1957, haben im Jahr 1985 geheiratet. Ihre Ehe blieb kinderlos. Mit Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks (nachfolgend der Gerichtspräsident) vom 28. April 2014 wurde das Getrenntleben der Ehegatten B.________ und A.________ geregelt. Der Ehemann wurde unter anderem verpflichtet, seiner Ehefrau rückwirkend ab dem 1. Dezember 2013 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 500.- zu bezahlen (Verfahren 10 2013 702). Am 3. Dezember 2015 erhob A.________ Scheidungsklage (Verfahren 15 2016 42) und ersuchte gleichzeitig um vorsorgliche Massnahmen. Mit Entscheid vom 29. Februar 2016 wurden die Eheschutzmassnahmen dahingehend abgeändert, dass der Ehemann seiner Ehefrau vom
Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 b) Mit Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). c) Im auf vorsorgliche Massnahmen anwendbaren summarischen Verfahren (Art. 271 Bst. a, Art. 276 Abs. 1 ZPO und Art. 176 ZGB) beträgt die Berufungsfrist 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Vorliegend wurde die Berufungsfrist mit Eingabe vom 28. April 2017 gewahrt, da der angefochtene Entscheid dem Berufungskläger am 18. April 2017 zugestellt wurde (act. 79b). d) Die Rechtsmittelinstanz kann eine Verhandlung durchführen (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Da sich alle nötigen Informationen für den Entscheid in den Akten befinden, kann darauf verzichtet werden. 2.a) Der Berufungskläger macht erstens geltend, dass es ihm nicht möglich sei, wie vom Gerichtspräsidenten verlangt, eine günstigere Wohnung zu finden. Es sei notorisch, dass er aufgrund seiner Situation keine Chancen auf dem Wohnungsmarkt habe. Deshalb habe der Sozialdienst C.________ ihm auch im Grundlagenbudget vom 20. Januar 2017 Wohnungskosten in der Höhe von CHF 1‘474.- angerechnet. Zweitens erhalte er seit Dezember 2016 keine Arbeitslosenentschädigung mehr und sei seit Februar 2017 auf Sozialhilfe angewiesen. Er erhalte monatliche Hilfeleistungen von CHF 1‘693.35. Dies ergebe sich aus den im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Unterlagen. Der Gerichtspräsident hält in seinem Entscheid fest, dass der Berufungskläger keine Belege ins Recht gelegt habe, welche die angeblichen Bemühungen, eine günstigere Wohnung zu finden, nachweisen würden. Des Weiteren lege der Berufungskläger nicht glaubhaft dar, dass und in welchem Umfang er tatsächlich auf Sozialhilfe angewiesen sei und ob er nicht mehr in der Lage sei, den Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. Aus dem Sozialdienstbudget gehe hervor, dass ihm ein Einkommen von CHF 1‘500.- und ein 40% Pensum angerechnet werde, was aber nicht mit den eingereichten Lohnabrechnungen Dezember 2016 - Februar 2017 übereinstimme, wonach das Einkommen höher ausfiel. b) Für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen im Rahmen eines Abänderungsprozesses sind sinngemäss die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft anwendbar (Art. 284 Abs. 3 i.V.m. Art. 276 Abs. 1 und 272 ZPO). Für die Ermittlung des relevanten Sachverhaltes kommt daher für den Ehegattenunterhalt die eingeschränkte Untersuchungsmaxime zur Anwendung (Art. 276 Abs 1 Satz 2 i.V.m. Art. 272 ZPO). Als Beweismass genügt hinsichtlich der behaupteten Tatsachen blosses Glaubhaftmachen (DOLGE, in: ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung Kommentar, 2. Aufl. 2016, Art. 276 N 16). Nach der vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung verwendeten Formulierung ist eine Tatsachenbehauptung glaubhaft gemacht, wenn dem Richter aufgrund objektiver Anhaltspunkte der Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit für das Vorhandensein der in Frage kommenden Tatsachen vermittelt wird, ohne dass er dabei den Vorbehalt preisgeben müsste, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten (BGE 88 I 11 E. 5a, 130 III 321 E. 3.3; 138 III 232 E. 4.1.1). c) Hinsichtlich der erfolglosen Wohnungssuche des Berufungsklägers muss festgestellt werden, dass dieser weder vor erster Instanz noch im vorliegenden Verfahren einen Beleg eingereicht hat, der auf seine angeblichen Bemühungen hinweisen würde, wie beispielsweise eine
Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 Kopie der Wohnungsbewerbungen oder der entsprechenden Antworten bzw. Bestätigungen von Verwaltungen. Des Weiteren berücksichtigt auch der Sozialdienst C.________ in seinem Budget Juli 2017 nunmehr Wohnungskosten von CHF 1‘050.- (Beilage zum Schreiben vom 4. Juli 2017). Auch verfügt der Sozialdienst über ein sogenanntes „Dispositiv Mietzinsgarantie“, wodurch Vermietern Sicherheiten gewährleistet werden, damit die von der Sozialhilfe unterstützten Personen einfacher einen Mietvertrag abschliessen und eine Wohnung anmieten können. Der Berufungskläger vermag daher nicht glaubhaft darzulegen, dass es ihm nicht möglich sei, eine günstigere Wohnung zu finden. Der Gerichtspräsident ist somit zu Recht von einem reduzierten Betrag von CHF 1‘000.- für die Wohnkosten ausgegangen. d) Hinsichtlich des Einkommens des Berufungsklägers geht aus dem Schreiben der D.________ vom 6. Dezember 2016 hervor, dass der Berufungskläger ab dem 1. Dezember 2016 bis auf weiteres keinen Anspruch mehr auf Arbeitslosenentschädigung hat (act. 56/1). Aus dem Grundlagenbudget Februar – Juli 2017 des Sozialdienstes C.________ vom 20. Januar 2017 ist zudem ersichtlich, dass der Berufungskläger einen Fehlbetrag von CHF 1‘693.35 erleidet und somit finanziell unterstützt werden muss (act. 71). Darin wird von einem Erwerbseinkommen von CHF 1'500.- ausgegangen, welches gemäss den Lohnabrechnungen Dezember 2016 - Februar 2017 mit durchschnittlich rund CHF 2‘267.- exkl. Anteil 13. Monatslohn ([CHF 2‘599.45 + CHF 2‘280.65 + CHF 1‘921.90] : 3) pro Monat aber höher ausfiel, was somit einen tieferen Fehlbetrag zur Folge hätte. Nichtsdestotrotz kann gesamthaft daraus geschlossen werden, dass der Berufungskläger auf Sozialhilfe angewiesen ist. Aus dem Budget Juli 2017 vom 3. Juli 2017 ist sodann ersichtlich, dass dem Berufungskläger ein Erwerbseinkommen von CHF 2’032.85 angerechnet wird. Somit beläuft sich das aktuelle durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen auf rund CHF 2‘392.- inkl. Anteil 13. Monatslohn ([CHF 2‘599.45 + CHF 2‘280.65 + CHF 1‘921.90 + 2‘032.85] / 4 = 2‘208.70 x 13 / 12). Laut Bestätigung des Sozialdienstes C.________ vom 26. April 2017 belief sich die finanzielle Unterstützung seit Februar 2017 auf den Betrag von CHF 1‘500.- und variiert je nach monatlichem Einkommen (Beilage 2 des Beilagenverzeichnisses vom 28. April 2017). Gemäss provisorischem Budget Juli 2017 erhielt der Berufungskläger sodann einen Betrag von CHF 724.15. Somit bleibt er unterstützungsbedürftig. Der Gerichtspräsident ist in seinem Entscheid vom 6. April 2017, wie auch in demjenigen vom 29. Februar 2016 zum Schluss gekommen, dass dem Berufungskläger aufgrund seiner persönlichen und finanziellen Situation kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden kann. In der Tat hat der Berufungskläger gemäss seinen Aussagen, pro Monat erfolglos acht bis zehn Bewerbungen geschrieben, um eine neue Stelle zu finden und arbeitet seit 2016 stundenweise bei E.________, um seiner Pflicht nachzukommen (act. 22). Ausserdem ist er bereits 60 Jahre alt und hat keinen Lehrabschluss. Die Aussichten auf eine neue feste Stelle sind angesichts dieser Umstände schlecht. Dem Gerichtspräsidenten ist somit beizupflichten, dass kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden kann. Es muss somit vom aktuellen durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von CHF 2‘392.- (inkl. 13. Monatslohn) ausgegangen werden. Die Auslagen des Berufungsklägers wurden vom Gerichtspräsidenten im Entscheid vom 29. Februar 2016 über vorsorgliche Massnahmen auf CHF 2‘882.20 festgelegt (CHF 1‘200.- Grundbetrag, CHF 1‘000.- Miete (reduziert), CHF 312.20 Krankenkasse, CHF 370.- Steuern). Hiervon ist der für die Steuern berücksichtige Betrag angesichts der knappen finanziellen
Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 Verhältnisse des Ehepaares von Amtes wegen zu streichen (BGE 140 III 337 E. 4.4.1 f.). Die Auslagen des Berufungsklägers betragen somit rund CHF 2‘510.- und sind dem Nettoeinkommen von rund CHF 2‘390.- gegenüberzustellen, was ein Manko von CHF 120.- ergibt. Das betreibungsrechtliche Existenzminium des Berufungsklägers ist daher nicht gedeckt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dem Unterhaltsverpflichteten für alle familienrechtlichen Unterhaltskategorien und in Abweichung zum Gleichbehandlungsgrundsatz stets das betreibungsrechtliche Existenzminium zu belassen, mit der Folge, dass die Unterhaltsberechtigten das ganze Manko zu tragen haben (BGE 140 III 337 E. 4.3 m.w.H.). Daraus folgt, dass der Berufungskläger keinen Unterhaltsbeitrag an die Berufungsbeklagte mehr zu leisten vermag. e) Die Berufung ist daher gutzuheissen und der Entscheid des Gerichtspräsidenten vom 28. April 2017 dahingehend abzuändern, dass ab dem 1. Januar 2017 kein Unterhaltsbeitrag mehr geschuldet ist. 3.a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten unter Vorbehalt der unentgeltlichen Rechtspflege B.________ aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). b) Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1‘000.- festgesetzt. c) Da die unentgeltliche Rechtspflege nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei befreit (Art. 118 Abs. 3 ZPO), hat B.________ eine solche zu entrichten. Unter Berücksichtigung namentlich der Art, der Schwierigkeit und des Umfangs des Verfahrens sowie der notwendigen Arbeit von Rechtsanwalt Peter D. Deutsch (insbes. der rund 5-seitigen Berufung), des Interesses und der wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 2 des Justizreglements vom 30. November 2010; JR; SGF 130.11) ist die globale Parteientschädigung auf CHF 800.-, zuzüglich 8% Mehrwertsteuer von CHF 64.-, festzusetzen. (Dispositiv auf der nächsten Seite)
Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 Der Hof erkennt: I.Die Berufung wird gutgeheissen. Der Entscheid betreffend Eheschutzmassnahmen des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 28. April 2014 wird wie folgt abgeändert: Ziff. 2.3 A.________ schuldet B.________ ab dem 1. Januar 2017 keinen Unterhaltsbeitrag mehr. II.Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1‘000.- festgesetzt und unter Vorbehalt der unentgeltlichen Rechtspflege B.________ auferlegt. III.B.________ wird verpflichtet, A.________ eine globale Parteientschädigung von CHF 800.-, zuzüglich CHF 64.- MwSt, zu bezahlen. IV.Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 27. November 2017/sgr Der PräsidentDie Gerichtsschreiberin