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Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2017 108 Arrêt du 7 novembre 2017 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident:Jérôme Delabays Juges:Dina Beti, Sandra Wohlhauser Greffière:Sandra Ayan-Mantelli PartiesA., demanderesse et recourante, représentée par Me Alexandre Papaux, avocat contre B., défendeur et intimé ObjetMontant des dépens (art. 110 CPC; 74 RJ) Recours du 5 avril 2017 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 2 mars 2017

Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A.Une procédure matrimoniale a opposé les époux A.________ et B.________ depuis le mois de février 2013. Le 18 janvier 2016, A.________ a ouvert action unilatéralement en divorce. Par décision du 30 décembre 2016, le Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-après: le Tribunal) a prononcé le divorce des époux et a statué sur les effets accessoires du divorce. S’agissant des dépens de la procédure, ils ont été mis à la charge de B.________ et un délai de 10 jours a été imparti au mandataire de A.________ pour produire sa liste de frais. La répartition des dépens retenue par le Tribunal a été confirmée par arrêt de la I e Cour d’appel civil du 29 juin 2017 (arrêt TC FR 101 2017 63-64-65), lequel est définitif et exécutoire depuis le 6 juillet 2017. Le 20 février 2017, le mandataire de A.________ a produit sa liste de frais pour fixation du montant des dépens, demandant un montant de CHF 8'497.50 (honoraires: CHF 7'750.-; débours: CHF 387.50; vacations: CHF 60.-; correspondances: CHF 300.-; TVA: CHF 0.-). B.Par décision du 2 mars 2017, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-après: le Président) a arrêté le montant de la liste de frais de l’avocat à CHF 6'396.30 (honoraires: CHF 5'583.35; débours: CHF 279.15; vacations: CHF 60.-; correspondances: CHF 0.- ; TVA: CHF 473.80). C.Par mémoire du 5 avril 2017, A.________ a interjeté recours contre cette décision concluant, sous suite de frais, principalement à son annulation et au renvoi de la cause au Tribunal pour nouvelle décision sur la fixation du montant des dépens dus par B.. Subsidiairement, elle a conclu à ce que les dépens mis à la charge de B. soient fixés selon sa liste de frais au montant de CHF 8'075.- (honoraires: CHF 7'633.35; débours: CHF 381.70; frais de vacation: CHF 60.-). D.Ni le Président, ni B.________ ne se sont déterminés sur le recours. en droit 1. 1.1Selon l’art. 110 CPC, la décision sur les frais, dont font partie les dépens (cf. art. 95 al. 1 let. b CPC), ne peut être attaquée que par un recours. La I e Cour civile, qui est compétente pour toutes les causes de droit civil qui ne sont pas placées dans la compétence d'une autre autorité, l’est également en matière des frais judiciaires qui relèvent de ce domaine (art. 16 et 20a al. 1 du Règlement du Tribunal cantonal du 22 novembre 2012 précisant son organisation et son fonctionnement [RTC; RSF 131.11]). En l'espèce, A.________ a interjeté recours auprès de la II e Cour d'appel civil. Cette erreur ne saurait cependant lui porter préjudice: selon la jurisprudence et la doctrine, un acte adressé au bon tribunal, mais à la mauvaise cour ou au mauvais juge, est revêtu d'un simple vice de forme mineur et doit être traité par le juge compétent (ATF 118 Ia 241 consid. 3-4; arrêt TF 4A_75/2011 du 26 mai 2011, consid. 2.3; RFJ 2011 p. 329), soit in casu la I e Cour d’appel civil. 1.2Une décision de fixation du montant des dépens postérieure à la décision finale a pour effet qu’un nouveau délai de recours commence à courir, mais uniquement dans la mesure où le

Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 recours porte sur le montant et non pas sur le principe de la répartition des frais (arrêt TF 5D_165/2015 du 22 avril 2016 consid. 4.2 et 6-7; arrêt TC FR 101 2015 5 du 25 août 2015 consid. 1b), ce qui est le cas en l’espèce. Le délai de recours est déterminé par la procédure applicable au litige au fond (ATF 134 I 159 consid. 1.1; BSK ZPO-RÜEGG, 2 e éd. 2013, art. 122 n. 1), soit en l'espèce trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 321 al. 1 CPC). Faute de preuve au dossier de la date de notification de la décision attaquée à la recourante, il y a lieu de retenir que le recours respecte ce délai. Respectant en outre les exigences de forme et de motivation (art. 321 CPC), le recours est recevable en la forme. 1.3L’instance de recours peut statuer sur pièces (art. 327 al. 2 CPC). Seule la violation du droit et la constatation manifestement inexacte des faits peuvent être invoquées (art. 320 CPC). Les conclusions, les allégations de fait et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC). 1.4En ce qui concerne la valeur litigieuse au sens de l'art. 51 al. 1 let. a LTF, il y a lieu de retenir qu'elle se monte à CHF 1'678.70, soit la différence entre le montant des dépens accordés par le Président du tribunal et ceux requis par la recourante (cf. ATF 137 III 47 consid. 1.2.2; arrêt TF 5A_261/2013 du 19 septembre 2013 consid. 1). 2. 2.1Dans un premier grief, la recourante fait valoir l'incompétence fonctionnelle du seul Président du tribunal pour statuer sur le montant des dépens. Elle se prévaut à cet égard de la jurisprudence rendue par le Tribunal cantonal (arrêt TC/FR 104 2013 20 du 31 janvier 2014, in RFJ 2014 35), selon laquelle l'art. 72 du Règlement sur la justice du 30 novembre 2010 (RJ; RSF 130.11), dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2015, qui prévoit que l’autorité de fixation des dépens est le président de l’autorité collégiale qui les a alloués, est contraire au droit fédéral, ainsi que de la lettre-circulaire de la Cour de modération du 4 février 2014 qui reprend cet arrêt. 2.2Avant le 1 er juillet 2015, date à laquelle sont entrées en vigueur les modifications du RJ, l'art. 71 al. 1 et 2 RJ prévoyait que la liste de dépens devait être remise à l’autorité de fixation – soit, en cas d'autorité collégiale, son président (art. 72 RJ) – dans les 30 (voire 10) jours à compter de la notification du dispositif du jugement attributif des dépens, l'autorité statuant sinon d'office. Or, selon l'art. 104 al. 1 CPC, le tribunal statue sur les frais – soit les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) – en règle générale dans la décision finale, même s'il peut le faire de manière anticipée dans une décision incidente ou dans une décision de mesures provisoires (art. 104 al. 2 et 3 CPC). On parle ici de répartition et de fixation des frais (cf. URWYLER / GRÜTTER, DIKE-Komm- ZPO, 2 ème édition, 2016, art. 104 n. 2; CPC – TAPPY, 2011, art. 104 N 3). La Cour de modération du Tribunal cantonal avait donc jugé que la décision sur les frais relève du tribunal qui statue au fond, et non de son juge délégué par exemple (arrêt TC/FR 104 2013 20 du 31 janvier 2014, in RFJ 2014 35; JENNY in SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, ZPO Komm., 2 ème éd. 2013, Art. 104 n. 6). Il en découle que l'art. 72 aRJ dans sa teneur jusqu’au 30 juin 2015, selon lequel l'autorité de fixation des dépens est le président de l'autorité collégiale qui les a alloués, est contraire au système voulu par le législateur fédéral et que les décisions de fixation des dépens rendues par le président de l'autorité collégiale doivent ainsi être annulées si elles font l'objet d'un recours. La nouvelle teneur de l’art. 72 RJ, en vigueur depuis le 1 er juillet 2015, qui dispose que l’autorité de fixation est celle qui a alloué définitivement les dépens, ne laisse plus de place au doute. Cet article est ainsi conforme au droit fédéral et à la jurisprudence précitée du Tribunal cantonal. 2.3En l’occurrence, l’autorité qui a alloué les dépens à A.________ est le Tribunal, par décision du 30 décembre 2016, de sorte que c’est également le Tribunal in corpore qui aurait dû statuer sur

Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 la fixation de la liste de frais et non le Président seul. En l'absence de compétence du juge ayant statué in casu sur les dépens, la décision querellée doit être annulée, une régularisation en deuxième instance ne pouvant entrer en ligne de cause. Partant, le dossier doit être renvoyé au Tribunal pour nouvelle décision de fixation des dépens de A.________ selon la décision de répartition du 30 décembre 2016. 2.4Dans ces conditions, la Cour n’a pas à se prononcer sur les autres griefs de la recourante portant sur l’examen opéré par le premier juge de la liste de frais et le retranchement de certains postes de celle-ci (cf. recours, p. 9 ss). 3.La Cour relève encore à l'intention du Tribunal qui devra statuer que le montant des honoraires dus à titre de dépens doit résulter d’une fixation détaillée (art. 64 al. 1 a contrario et 65 RJ) et non globale comme mentionné sur la décision attaquée, ce qui semble toutefois relever d’une erreur de plume dès lors que le Président s’est fondé sur la liste de frais produite par Me Papaux pour arrêter le montant des dépens. De plus, la Cour souligne, comme l’a relevé à juste titre la recourante (cf. recours, p. 8), que lorsque le juge statue sur la base d'une liste de frais, s'il entend s'en écarter, il doit au moins brièvement indiquer les raisons pour lesquelles il tient certaines prétentions pour injustifiées, afin que son destinataire puisse attaquer la décision en connaissance de cause (arrêts TF 5D_45/2009 du 26 juin 2009 consid. 3.1;1P.85/2005 du 15 mars 2005 consid. 2 et les références citées; ATF 139 V 496 consid. 5; ATF 142 III 153 consid. 2), ce que le Président a omis d’indiquer en l’espèce et qu’il appartient au Tribunal de faire, sous peine de violation du droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.). 4. 4.1 4.1.1 Selon l’art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante. La partie succombante est le demandeur lorsque le tribunal n’entre pas en matière et en cas de désistement d’action; elle est le défendeur en cas d’acquiescement. Le tribunal peut s’écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation, notamment, lorsque des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable (art. 107 al. 1 let. f CPC). Selon l’art. 107 al. 2 CPC, les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du canton si l’équité l’exige. 4.1.2 Dans le cadre des art. 106 ss CPC, le Tribunal fédéral n’a pas encore décidé si le fait qu’une partie n’a pas activement pris part à une procédure peut conduire à la libérer du versement de dépens à la partie adverse qui obtient gain de cause. Le Tribunal fédéral n’a par conséquent pas non plus décidé du niveau de non-participation à partir duquel une telle dispense entrerait en considération, ni des bases juridiques sur lesquelles celle-ci pourrait être fondée. L’art. 106 al. 1 CPC pourrait entrer en considération à cet égard, si celui qui ne prend pas parti n’est pas qualifié de partie succombante; on pourrait aussi envisager de traiter de tels cas – toujours, ou selon les circonstances de l’espèce – selon l’art. 107 al. 1 lit. f ou l’art. 107 al. 2 CPC. Seul est clair le fait que le CPC ne règle pas expressément cette situation. La doctrine semble majoritairement de l’avis que la partie succombante doit supporter les frais même lorsqu’elle ne s’exprime pas, et que l’on ne doit s’écarter de cette règle que lorsqu’il est question d’une véritable « panne de la justice » en première instance, à laquelle la partie adverse du recourant ne s’est pas associée. La jurisprudence relative à la procédure devant le Tribunal fédéral va dans le même sens. Dès lors qu’il n’existe encore en l’état aucune jurisprudence du Tribunal fédéral et que la doctrine semble ne s’exprimer que marginalement sur cette question, le Tribunal fédéral a jugé qu’il n’est pas insoutenable d’admettre, même en l’absence d’une erreur de procédure (« panne de la justice »)

Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 en première instance, que l’intimé au recours peut être libéré du versement de dépens à la partie adverse qui obtient gain de cause, dans la mesure où il ne s’est pas déterminé. Le texte du CPC n’exclut pas absolument cette solution. Il n’est pas non plus arbitraire d’admettre que l’intimé ne s’est pas associé à une procédure de recours, même lorsqu’il a requis une prolongation de délai. Enfin, il n’est pas non plus arbitraire de ne pas exiger, pour admettre la non-association, que l’intimé se soit plus clairement abstenu (arrêt TF 5A_932/2016 du 23 juillet 2016 consid. 2.2.4 et les références citées). 4.1.3 Selon BASTONS BULLETTI (note concernant l’arrêt TF 5A_932/2016 du 23 juillet 2016 consid. 2.2.4 in CPC Online, et les références citées), la solution de l’arrêt précité qui envisage d’admettre que celui qui s’est abstenu ne « succombe » pas au sens de l’art. 106 al. 1 CPC, semble difficilement compatible avec l’art. 106 al. 1 i.f. CPC, selon lequel le défendeur qui acquiesce – et qui ainsi, met fin au plus vite au procès (art. 241 CPC), occasionnant moins de frais encore que celui qui s’abstient – est bien considéré comme succombant. En outre, il résulte de l’art. 106 CPC que l’issue du procès est plus importante que la question de savoir quelle partie a occasionné la plupart des frais (sous réserve des frais causés inutilement au sens de l’art. 108 CPC). Dans ces circonstances, il est logique d’admettre que le fait de ne pas prendre part à la procédure – dans l’intention de ne pas occasionner de frais – est en principe sans incidence sur l’obligation de prendre en charge les dépens de la partie qui obtient gain de cause. De plus, selon la jurisprudence, l’art. 107 al. 1 let. f CPC doit être appliqué restrictivement (arrêt TF 5A_657/2015 du 14 mars 2017 consid. 4.2.5). De fait, le Tribunal fédéral a déjà considéré qu’il n’était pas arbitraire de mettre les frais du procès à la charge de la partie qui succombe, bien qu’elle ait renoncé à se déterminer (arrêt TF 5A_327/2015 du 17 juin 2015 consid. 2.2; cf. ég. arrêt TF 5A_91/2017 du 26 juillet 2017 consid. 3.3, assimilant l’exécution de la décision attaquée à un acquiescement et ainsi, à une succombance au sens de l’art. 106 al. 1 i.f. CPC; cf. de même arrêt TF 5A_702/2016 du 28 mars 2017 consid. 4.4, où le défendeur qui avait admis les arguments du demandeur, mais conclu à tort à ce que la cause soit déclarée sans objet, a dû prendre en charge l’entier des frais). Il n’est dès lors pas évident que l’art. 107 al. 1 lit. f CPC puisse être appliqué au seul motif que la partie qui succombe n’a pas pris part activement à la procédure, sans que des circonstances supplémentaires le justifient (cf. à cet égard arrêt TC FR 102 2016 8 du 12 janvier 2016 consid. 3a, qui envisage le cas où en deuxième instance, l’intimé s’abstient à propos d’une question qui ne relève pas de la libre disposition des parties); il est en outre difficilement justifiable de faire supporter des frais à la partie adverse, alors même qu’elle a eu gain de cause, du seul fait qu’elle seule les a occasionnés. Quant à l’art. 107 al. 2 CPC, que le Tribunal fédéral mentionne également dans son arrêt 5A_932/2016 du 23 juillet 2016, il permet certes de faire supporter les frais judiciaires par l’Etat. Il suppose toutefois, d’une part, que ces frais ne soient pas imputables aux parties ni aux tiers, et, d’autre part, que l’équité exige cette solution. Mais on ne voit pas en quoi l’équité exigerait que l’Etat supporte les frais, du seul fait que la partie succombante ne s’est pas manifestée. Au demeurant, il est généralement admis que même si les conditions de l’art. 107 al. 2 CPC sont réalisées, l’Etat ne peut pas devoir supporter les dépens de la partie qui obtient gain de cause (ATF 140 III 385 consid. 4.1); or, ceux-ci représentent souvent la plupart des frais. Toujours selon BASTONS BULLETTI, la situation est toutefois différente lorsqu’il s’agit de répartir les frais d’une procédure de recours dans laquelle le recourant ou appelant obtient gain de cause en raison d’une erreur de procédure (Verfahrensfehler, Justizpanne) du premier juge, que la partie adverse n’a ni suscitée par ses conclusions, ni approuvée dans la procédure de recours. Son inaction n’enlève certes pas à cette partie adverse la position formelle d’intimée au recours, qui succombe et doit en principe être condamnée aux frais de la procédure de recours (à moins que leur sort ne soit réservé selon l’art. 104 al. 4 CPC, ensuite du renvoi de la cause au premier juge).

Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 La situation considérée ne constitue en particulier pas un cas où il est considéré que l’Etat, et non la partie adverse, est la partie intimée, ce qui permet de mettre les frais de l’instance – y compris les dépens – à la charge du canton, en application de l’art. 106 CPC (ATF 139 III 471 consid. 3.3 concernant le retard injustifié à statuer, l’ATF 140 III 501 consid. 4.1.1 et 4.1.2 sur la procédure d’octroi de l’assistance judiciaire et l’ATF 142 III 110 consid. 3.3 pour les frais liés à un recours dans les procédures impliquant une seule partie). Néanmoins, l’intimé n’a ni occasionné ni soutenu l’erreur de procédure qui a conduit à l’admission du recours. Il est alors admis en doctrine, et par plusieurs décisions, que dans ce cas, du moins si l’erreur de procédure est lourde, les conditions de l’art. 107 al. 2 CPC sont réunies. En conséquence, l’Etat doit alors prendre en charge les frais judiciaires de la procédure de recours, mais en principe pas les dépens. Pour ces derniers, il s’agit alors de répartir une charge entre deux parties dont aucune n’a occasionné la procédure de recours. La doctrine citée par le Tribunal fédéral, et le Tribunal fédéral lui-même dans le cadre de la LTF, admettent que l’intimé qui ne s’est pas associé à la décision attaquée peut alors être libéré des dépens (contra – dépens à charge de l’intimé, alors que les frais judiciaires sont mis à la charge du canton: KGer/BL 410 14 154 du 8 septembre 2014 consid. 4.). Même si elle est justifiée pour l’intimé, cette solution est moins satisfaisante pour le recourant, qui devra supporter ses propres dépens alors qu’il a obtenu gain de cause. Dans l’arrêt 5A_932/2016, la cognition du Tribunal fédéral était par ailleurs limitée à l’arbitraire, et il semble douteux que cette solution serait confirmée dans son principe si elle était examinée avec un pouvoir d’examen complet en droit, par une interprétation des art. 106 et 107 CPC. Une décision répartissant les dépens entre les parties selon l’art. 107 al. 1 lit. f CPC, au lieu de les mettre (entièrement) à charge de la partie succombante qui n’a pas pris part au procès, devrait néanmoins pouvoir résister à cet examen, selon les circonstances, d’autant que le TF n’examine qu’avec retenue l’exercice du large pouvoir d’appréciation reconnu au juge dans l’application de cette disposition. 4.2 4.2.1 En l’espèce, la recourante obtient gain de cause en raison d’une erreur de procédure du premier juge, soit le fait qu’il ait, à tort, statué à la place du Tribunal sur le montant des dépens de la recourante (cf. supra consid. 2), erreur que la partie adverse n’a ni suscitée par ses conclusions, ni approuvée dans la procédure de recours dans la mesure où elle ne s’est pas déterminée sur le recours. Son inaction n’enlève cependant pas à B.________ la position formelle d’intimé au recours, qui succombe et doit en principe être condamné aux frais de la procédure de recours. Il ne s’agit en effet pas d’un cas où il est considéré que l’Etat, et non la partie adverse, est la partie intimée et qui permettrait de mettre les frais de l’instance – y compris les dépens – à la charge du canton, en application de l’art. 106 CPC. Néanmoins, dans la mesure où l’intimé n’a ni occasionné ni soutenu l’erreur de procédure qui a conduit à l’admission du recours, il se justifie de s’écarter des règles générales de répartition des frais de l’art. 106 CPC et de faire application de l’art. 107 al. 2 CPC qui prévoit de mettre à la charge de l’Etat les frais judiciaires. Partant, les frais judiciaires, fixés globalement à CHF 500.-, sont mis à la charge de l’Etat. La recourante a droit au remboursement de l’avance de CHF 500.- qu’elle a effectuée le 7 juillet 2017. 4.2.2 S’agissant des dépens, soit en l’espèce exclusivement les frais d’avocat de la recourante, il ne serait pas équitable qu’elle ait à les supporter entièrement, dès lors qu’elle a saisi à raison l’autorité de céans. Cela étant, il apparaît également inutilement sévère de les mettre complètement à la charge de B.________, pour les motifs expliqués ci-avant (consid. 4.2.1). Dès lors et comme proposé par la doctrine, il y a lieu de faire application de l’art. 107 al. 1 let. f CPC et de répartir par moitié entre les parties les dépens.

Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 4.2.3 Dans le cadre d’un recours contre un jugement rendu – même à tort – par un juge unique, comme en l’espèce, les dépens sont fixés de manière globale, compte tenu de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties, mais pour un montant maximal de CHF 3’000.-, hors circonstances spéciales non présentes en l'espèce (art. 63 al. 1 et 2 et 64 al. 1 let. e RJ). En l’occurrence, l'activité de Me Alexandre Papaux dans le cadre de la procédure de recours a consisté en substance en l’examen de la décision attaquée, au dépôt d’un recours de 12 pages, et en la prise de connaissance du présent arrêt. Partant, compte tenu de la nature et de la difficulté de la cause, une indemnité de CHF 1’400.-, comprenant les débours, et hors TVA étant donné que l’avocat ne la réclame pas et ne semble partant pas y être soumis, est justifiée. B.________ sera astreint à prendre en charge la moitié de ce montant, soit CHF 700.-. Quant à B., il n’a pas fait appel à un avocat pour la présente procédure de recours, de sorte qu’il n’a pas droit à des dépens. la Cour arrête: I.Le recours est admis. Partant, la décision du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine du 2 mars 2017 est annulée et la cause est renvoyée à ce tribunal pour nouvelle décision dans le sens des considérants. II.Les frais judiciaires par CHF 500.- sont laissés à la charge de l’Etat. A. a droit au remboursement de l’avance de CHF 500.- qu’elle a effectuée le 7 juillet 2017. III.Chaque partie supporte la moitié des dépens. B.________ est dès lors astreint à verser à A.________ un montant de CHF 700.- à titre de dépens. IV.Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 7 novembre 2017/say PrésidentGreffière