101 2016 236

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2016 236 Arrêt du 5 octobre 2016 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident:Jérôme Delabays Juges:Dina Beti, Sandra Wohlhauser Greffier-rapporteur:Ludovic Farine PartiesA., défendeur et appelant, représenté par Me Jean- Christophe a Marca, avocat contre B., requérante et intimée, représentée par Me Dominique Morard, avocat ObjetModification de mesures protectrices de l'union conjugale par le biais de mesures provisionnelles de divorce Appel du 18 juillet 2016 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de la Broye du 5 juillet 2016

Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A.A., né en 1962, et B., née en 1968, se sont mariés en 1991. Trois filles sont issues de leur union: C., née en 1994 et aujourd'hui majeure et financièrement indépendante, D., née en 1997, qui est majeure mais encore en formation et habite maintenant avec sa mère, et E., née en 2000, qui vit chez son père depuis septembre 2014. En 2013, une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale a opposé les époux; elle s'est terminée par un arrêt de la Cour de céans du 14 août 2013. Dans ce cadre, la garde de D. avait été confiée à son père et celle de E.________ à sa mère, et A.________ a été astreint à verser à son épouse une pension mensuelle de CHF 750.-. Le 18 décembre 2015, B.________ a introduit une procédure de divorce et requis une modification des mesures protectrices par voie de mesures provisionnelles, en raison du changement de lieu de vie des enfants et de la modification des situations financières des époux. Elle a ainsi demandé que la garde de E.________ soit nouvellement confiée à son père et que la contribution d'entretien en sa faveur soit augmentée à CHF 2'300.- depuis le 1 er janvier 2016. Dans sa détermination et requête reconventionnelle du 11 avril 2016, A.________ a admis la modification demandée quant au sort de sa fille cadette, mais a conclu au rejet de celle relative à la contribution pour son épouse, requérant de son côté que la pension soit supprimée. Après avoir entendu les parties à son audience du 15 avril 2016, la Présidente du Tribunal civil de la Broye (ci-après: la Présidente) a statué par décision du 5 juillet 2016. Elle a modifié les mesures protectrices de l'union conjugale s'agissant de la garde et du droit de visite sur E., mais a rejeté, sur la question de la pension en faveur de l'épouse, tant la demande de modification que la requête reconventionnelle. B.Par acte du 18 juillet 2016, A. a interjeté appel contre la décision du 5 juillet 2016. Il conclut, sous suite de frais, à la suppression de toute pension en faveur de son épouse, subsidiairement au renvoi de la cause à la première juge pour nouvelle décision. Dans sa réponse du 12 août 2016, B.________ conclut au rejet de l'appel et à la confirmation de la décision attaquée, sous suite de frais. en droit 1.a) L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles pendant une procédure de divorce (art. 271 CPC, par renvoi de l'art. 276 al. 1 et 2 CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).

Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 7 juillet 2016. Déposé le lundi 18 juillet 2016, dernier jour reporté (art. 142 al. 3 CPC) du délai arrivé à échéance la veille, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Il est dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu le montant contesté de la contribution d'entretien pour l'épouse en première instance, soit CHF 2'300.- par mois, la valeur litigieuse est largement supérieure à CHF 10'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. b) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures provisionnelles, le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 CPC). La question de l'entretien entre époux est régie par le principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC). c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). d) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que tous les éléments nécessaires au traitement du cas figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience. e) Vu le montant contesté en appel, soit CHF 750.- par mois, comme la durée en l'état indéterminée des mesures prononcées, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral paraît supérieure à CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF). 2.a) Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC (arrêt TF 5A_883/2011 du 20 mars 2012 consid. 2.4). Les mesures ordonnées sont maintenues après l'introduction de l'action en divorce, sous réserve de leur modification ou de leur révocation par le juge du divorce (art. 276 al. 2 CPC). Selon l'art. 179 al. 1 CC, les mesures protectrices peuvent être modifiées ou révoquées, s'il s'avère par la suite qu'elles sont injustifiées ou que les circonstances se sont modifiées. Une modification ne peut ainsi être obtenue que si, depuis le prononcé des mesures, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, ou si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures provisoires s'est révélée par la suite injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (arrêt TF 5A_287/2013 du 5 août 2013 consid. 2). Si le principe d'une modification est admis, il faut recalculer la contribution en tenant compte de l'évolution de toute la situation financière, c'est-à-dire de toutes les charges, y compris celles qui ne sont pas nouvelles (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1). Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de nouvelles mesures (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1). b) En l'espèce, la Présidente a admis que les circonstances s'étaient modifiées durablement et sensiblement par rapport à celles qui existaient lors du prononcé des mesures protectrices en 2013: d'une part, la fille aînée est devenue financièrement indépendante et les deux cadettes ont changé de lieu de vie; d'autre part, l'épouse a augmenté son taux d'activité de 60 à 80 % (décision attaquée, p. 4 s.). Nul ne conteste que ces changements constituent un motif de modification au

Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 sens de l'art. 179 al. 1 CC, ni qu'il convient dès lors, comme la première juge l'a fait, de recalculer la pension en faveur de l'épouse en fonction des circonstances financières qui prévalent actuellement chez chacune des parties. Cela étant, la Présidente a retenu que A.________ gagne CHF 13'588.50 par mois, part au 13 ème

salaire incluse, et qu'après déduction de ses charges, y compris la pension pour D., le coût de E. – qui vit désormais avec lui – et la charge fiscale, il dispose d'un solde mensuel de CHF 3'723.15 (décision attaquée, p. 10 s.). Cette situation financière n'est pas critiquée en appel. Quant à B., la première juge a pris en compte le revenu effectif qu'elle réalise par son emploi à 80 %, soit CHF 6'770.60, ce qui, après déduction de ses charges, dont le coût d'entretien résiduel de D. et les impôts, correspond à un disponible mensuel de CHF 1'999.10 (décision attaquée, p. 7 à 10). Elle a notamment refusé d'imputer à l'épouse un revenu hypothétique pour une activité à 100 %, ce qui est le seul point contesté par l'appelant. c) Lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune, les critères applicables à l'entretien des conjoints après le divorce (art. 125 CC) doivent être pris en compte par le juge des mesures provisionnelles ou protectrices pour déterminer le droit de chacun à une contribution d'entretien (ATF 128 III 65 consid. 4a). La question de la reprise ou de l'augmentation de l'activité lucrative d'un époux – après un délai convenable (ATF 129 III 417) – se pose alors. Quant à la prise en compte d'un revenu hypothétique, la jurisprudence (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2) admet qu'il est généralement présumé déraisonnable d'exiger la reprise ou l'extension d'une activité lucrative au-delà de l'âge de 45, voire 50 ans (c'est l'âge lors de la séparation qui est déterminant: arrêt TF 5C.320/2006 du 1 er février 2007 consid. 5.6.2.2), mais la présomption peut être renversée, car ce n'est pas l'âge qui la fonde, mais bien plutôt le fait d'avoir ou non exercé une activité lucrative pendant le mariage (arrêt TF 5C.32/2001 du 19 avril 2001 consid. 3b). Tout dépend en définitive de critères tels que la répartition précédente des tâches, la formation professionnelle, le marché de l'emploi, la charge d'enfants (BASTONS BULLETTI, L'entretien après divorce: méthodes de calcul, montant, durée et limites, in SJ 2007 II 77, p. 97). Il faut cependant que la possibilité effective de réaliser un revenu supérieur à celui effectivement perçu soit vraisemblable (ATF 137 III 118 consid. 2.3). En l'espèce, la Présidente a retenu que l'épouse, qui a arrêté de travailler pendant 11 ans durant le mariage, a ensuite repris une activité lucrative, d'abord à 60 %, puis à 80 % depuis début 2014. Elle a relevé que son employeur actuel ne peut pas lui proposer un taux d'activité plus étendu, que le salaire qu'elle réalise est élevé pour un emploi à 80 % et que la situation financière globale de la famille est aisée. Partant, compte tenu de ces éléments, comme de l'âge actuel de l'intimée, soit 48 ans, elle a refusé de tenir compte d'un revenu hypothétique plus élevé au stade des mesures provisionnelles (décision attaquée, p. 7 s.). Quoi qu'en dise l'appelant, ce raisonnement est parfaitement pertinent et doit être confirmé par la Cour. Certes, l'intimée a une formation dans le domaine du marketing et un âge auquel il peut encore lui être demandé un effort pour se réinsérer professionnellement, quoi qu'elle arrive à la limite de la tranche d'âge fixée par la jurisprudence. Cependant, d'une part, elle a déjà fait preuve de bonne volonté en augmentant son taux d'activité de 60 à 80 % il y a bientôt trois ans et allègue, sans être contredite, que son employeur actuel ne peut pas lui proposer un poste à plein temps.

Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 Ainsi, lui imputer un revenu hypothétique la contraindrait à changer d'employeur. Or, d'autre part et surtout, elle réalise par son emploi à 80 % un revenu confortable de presque CHF 7'000.- par mois et il n'est pas vraisemblable qu'elle aurait la possibilité effective de gagner sensiblement plus en allant travailler à plein temps pour une autre société, compte tenu de la perte des privilèges salariaux liés à son ancienneté dans l'entreprise, auprès de laquelle elle travaille depuis 2006 (DO/79), soit il y a dix ans. Partant, c'est à juste titre que la première juge a fait abstraction d'un revenu hypothétique plus élevé, d'autant que les époux ont un revenu cumulé supérieur à CHF 20'000.- par mois, ce qui représente une situation globale exceptionnellement aisée. d) Pour le surplus, l'appelant ne s'en prend pas aux calculs de la Présidente, qui a relevé qu'un partage des soldes par la moitié aboutirait à une pension de CHF 860.- par mois, mais n'a pas modifié la contribution de CHF 750.- allouée en 2013 pour tenir compte du budget largement positif de l'épouse, comme du fait que le mari assume quasiment seul l'entretien des enfants. Dans ces conditions, son seul grief étant infondé, l'appel ne peut être que rejeté. 3.a) Vu le sort de l'appel, les frais doivent être mis intégralement à la charge de A., qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ils comprennent notamment les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 1'200.-, qui seront prélevés sur son avance (art. 111 al. 1 CPC). b) Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ). En l'espèce, compte tenu de ces critères, en particulier de la longueur du mémoire d'appel (17 pages), les dépens de B. peuvent être arrêtés au montant de CHF 2'000.-, débours compris, plus la TVA par CHF 160.- (8 % de CHF 2'000.-).

Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 la Cour arrête: I.L'appel est rejeté. Partant, la décision prononcée le 5 juillet 2016 par la Présidente du Tribunal civil de la Broye est intégralement confirmée. II.Les frais d'appel sont mis à la charge de A.. Ils comprennent notamment les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 1'200.-, qui seront prélevés sur son avance. III.Les dépens d'appel de B. sont fixés globalement à la somme de CHF 2'000.-, débours compris, plus la TVA par CHF 160.-. IV.Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 5 octobre 2016/lfa PrésidentGreffier-rapporteur