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Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2016 196 Arrêt du 3 novembre 2016 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident:Jérôme Delabays Juges:Hubert Bugnon, Dina Beti, Michel Favre, Adrian Urwyler Greffier:Ludovic Farine PartiesA.________ SA, défenderesse et recourante, représentée par Me Charles Guerry, avocat contre B.________, demanderesse et intimée, représentée par Me Hervé Bovet, avocat ObjetOrganisation judiciaire / Récusation (art. 47 al. 2 let. b CPC; art. 60 al. 2 LJ) Recours du 16 juin 2016 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 31 mai 2016

Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A.En date du 21 janvier 2016, B.________ a déposé une requête de conciliation dans le cadre d'une action en paiement introduite à l'encontre de A.________ SA. La procédure de conciliation a été traitée par le Président de tribunal C.. La conciliation ayant échoué, une autorisation de procéder a été délivrée le 21 mars 2016. Par mémoire du 19 mai 2016, B. a déposé une action en paiement. La demande d'avance de frais du 23 mai 2016, signée par le Président de tribunal C., a été transmise en copie à la défenderesse. Par courrier du 27 mai 2016, A. SA a requis que la cause soit traitée par un autre Président de tribunal que C.. Par décision du 31 mai 2016, le Président du tribunal a rejeté la requête précitée. B.Par acte du 16 juin 2016, A. SA recourt contre la décision du 31 mai 2016. Elle conclut à l'admission de sa requête tendant à ce qu'un autre juge que le juge de la tentative de conciliation soit saisi de l'affaire au fond. Elle requiert en outre que l'effet suspensif soit accordé à son recours. Par courrier du 14 juillet 2016, l'intimée a renoncé à se déterminer. en droit 1.a) Le recours est recevable, notamment, contre les ordonnances d’instruction de première instance (art. 319 let. b CPC) dans les cas prévus par la loi (ch. 1) ou lorsqu’elles peuvent causer un préjudice irréparable (ch. 2). Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir la possibilité que la décision préjudicielle ou incidente lui cause un dommage irréparable, à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute (cf. ATF 137 III 324 consid. 1.1; 133 III 629 consid. 2.3.1). En l'espèce, la recourante fait valoir que la décision attaquée viole une disposition fribourgeoise d'organisation judiciaire, à savoir l'art. 60 al. 2 de la loi sur la justice du 31 mai 2012 [LJ; RSF 130.1]), et qu'elle risque de subir un préjudice difficilement réparable dans la mesure où il existe un risque manifeste qu’un jugement soit rendu par un magistrat qui pourrait en définitive être déclaré incompétent. La condition relative au préjudice difficilement réparable est ainsi en tous les cas donnée. Le délai de recours est de 10 jours contre les ordonnances d’instruction (art. 321 al. 2 CPC). En l'espèce, la décision du 31 mai 2016 a été notifiée le 13 juin 2016 à la recourante qui a remis son mémoire de recours à la poste le 16 juin 2016, soit en temps utile. Respectant les formes prescrites, doté de conclusions et motivé, le recours est ainsi recevable à la forme (art. 321 al. 1 CPC). b) Aux termes de l'art. 44 al. 2 LJ, les Cours du Tribunal cantonal siègent à cinq juges lorsqu'il s'agit de constater la non-conformité du droit cantonal au droit supérieur. Dans la mesure où, en l'espèce, la question à trancher est de savoir si l'art. 60 al. 2 LJ viole le droit fédéral, en particulier l'art. 47 CPC, il se justifie d'examiner la présente affaire dans une composition à cinq juges.

Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 c) La cognition de la Cour de céans est limitée à l’arbitraire en ce qui concerne les faits; elle est pleine et entière en ce qui concerne le droit (cf. art. 320 CPC). d) L’instance de recours peut statuer sur pièces (art. 327 al. 2 CPC). En l’espèce, vu l’objet du recours et le fait que tous les moyens, pièces et preuves nécessaires à son traitement figurent au dossier, il n’est pas nécessaire d’assigner les parties à une audience. 2.L’art. 60 al. 2 LJ, qui a la teneur suivante "A la demande d’une partie, un autre président ou une autre présidente est saisi-e de l’affaire au fond", ne prévoit aucun délai pour procéder à cet acte. Si l’on devait considérer l’art. 60 al. 2 LJ comme une règle d’organisation judiciaire, comme le fait valoir la recourante, le principe de la bonne foi en procédure, prévu à l’art. 52 CPC, lui imposait de se prévaloir immédiatement de ce moyen (cf. arrêt TC/FR 101 2015 11 du consid. 2). En l'espèce, la recourante s'est prévalue de l'art. 60 al. 2 LJ immédiatement après avoir constaté, à réception de la demande d'avance de frais adressée par le Président de tribunal à la partie adverse, que le Président de tribunal qui, le 21 mars 2016, avait donné l'autorisation de procéder, était également en charge de la procédure au fond. Sa requête est par conséquent recevable à la forme. 3.La recourante fait valoir que l'art. 60 al. 2 LJ est une règle d'organisation judiciaire qui vise une bonne administration de la justice et dont les effets ne sont pas identiques à ceux de la récusation, de sorte qu'elle n'a pas pour conséquence de violer l'art. 47 CPC. Il en conclut que le Président de tribunal C.________ a violé le droit en ne donnant pas suite à sa requête tendant au transfert de la cause à un autre Président de tribunal. a) L'art. 49 al. 1 Cst. établit le principe de la primauté du droit fédéral sur le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en œuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (cf. ATF 140 I 277 consid. 4.1). En application de l'art. 122 al. 1 Cst., la législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confédération. L'organisation judiciaire et l'administration de la justice en matière de droit civil sont en revanche du ressort des cantons, sauf disposition contraire de la loi (art. 122 al. 2 Cst.). Ces dispositions constitutionnelles sont concrétisées par les art. 3 et 4 CPC. Ainsi, aux termes de l'art. 3 CPC, sauf disposition contraire de la loi, l'organisation des tribunaux et des autorités de conciliation relève des cantons. Il incombe donc au droit cantonal, notamment, de déterminer les autorités de conciliation, en décidant de confier cette tâche à une autorité administrative, à un juge de paix ou au juge au fond (cf. CPC-HALDY, 2011, art. 3 n. 3). Par ailleurs, conformément à l'art. 4 al. 1 CPC, le droit cantonal détermine la compétence matérielle et fonctionnelle des tribunaux, sauf disposition contraire le la loi. A Fribourg, le droit cantonal a attribué la compétence d’autorité de conciliation, au sens des art. 197 ss CPC, au Président ou à la Présidente du tribunal d’arrondissement (art. 60 al. 1 LJ). Il a en outre conféré aux parties le droit de demander qu’un autre président de tribunal soit saisi de la procédure au fond (cf. art. 60 al. 2 LJ). b) L’art. 47 CPC concrétise le droit constitutionnel à un tribunal impartial (art. 30 al. 1 Cst). Celui-ci garantit aux parties à un procès civil le droit à ce que leur cause soit jugée par un juge impartial, sans prévention et sans préjugé, sans qu’interviennent des considérations étrangères à

Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 l’affaire. Il doit contribuer dans le cas concret à l’ouverture de la procédure, nécessaire à un procès correct et équitable, et permettre ainsi le prononcé d’un jugement équitable (cf. ATF 140 III 221 consid. 4.1). Dès lors qu'elles concrétisent un droit constitutionnel, les dispositions sur la récusation en matière civile sont exhaustives et ne laissent pas de place aux cantons pour établir leurs propres règles sur la récusation (cf. BRUNNER, in DIKE-Kommentar-ZPO, 2 e éd. 2016, art. 3 n. 16). L'art. 47 al. 1 CPC dresse une liste des cas dans lesquels les magistrats doivent se récuser (cf. ATF 140 III 221 consid. 4.2). L’art. 47 al. 2 CPC quant à lui énumère diverses hypothèses dans lesquelles l'union personnelle ne justifie pas à elle seule la récusation du magistrat. Il en va ainsi en particulier de l'intervention de ce magistrat durant la procédure de conciliation (art. 47 al. 2 let. b CPC). Selon la jurisprudence en effet, le fait qu’un président de tribunal ait une opinion juridique plus établie à l’issue des débats principaux qu’au début du procès est compréhensible et en règle générale, nécessaire pour la conclusion d’une transaction. Dans ce cas aussi, le juge n’apparait pas objectivement prévenu du seul fait qu'il a exprimé son avis devant les parties dans le cadre de discussions transactionnelles. Un membre d’un tribunal ne peut être récusé que si la proposition précédente de transaction éveille une apparence de prévention objectivement fondée (cf. ATF 134 I 238 consid. 2.3). La récusation se fonde alors sur l'art. 47 al. 1 let. f CPC. 4.Il convient par conséquent d'examiner dans quelle mesure l'art. 60 al. 2 LJ contrevient à l'art. 47 al. 2 let. b CPC, comme retenu dans la décision querellée. a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 139 II 49 consid. 5.3.1). b) La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH – qui ont, sous cet angle, la même portée – permet, indépendamment du droit de procédure cantonal, d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter un doute quant à son impartialité. D’après la jurisprudence, il y a partialité ou prévention dans le sens précité lorsque, sur la base de toutes les circonstances matérielles et procédurales, il apparaît des faits qui sont susceptibles de donner l’impression qu’il existe un doute sur l’impartialité du juge. Il ne faut cependant pas se fonder sur les impressions subjectives d’une partie. Le doute sur l’impartialité du juge doit bien plutôt être fondé de manière objective. Il suffit qu’il existe des circonstances qui, prises en compte objectivement, permettent de conclure à une apparence de prévention et d’impartialité. Pour admettre une récusation, il n’est pas nécessaire que le juge soit effectivement prévenu (cf. ATF 140 III 221 consid. 4.1). Les dispositions précitées n'imposent pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention, et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules des circonstances objectivement constatées doivent être prises en compte; les impressions purement individuelles des parties au procès ne sont pas décisives (cf. ATF 138 I 425 consid. 4.2.1). Le fait

Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 que le juge a déjà participé à l'affaire à un stade antérieur de la procédure peut éveiller le soupçon de partialité. La jurisprudence, si elle a renoncé à résoudre une fois pour toutes la question de savoir si le cumul des fonctions contrevient ou non a la garantie d'un tribunal indépendant et impartial, exige cependant que l'issue de la cause ne soit pas prédéterminée, mais qu'elle demeure au contraire indécise quant à la constatation des faits et à la résolution des questions juridiques. Il faut, en particulier, examiner les fonctions procédurales que le juge a été appelé à exercer lors de son intervention précédente, prendre en compte les questions successives à trancher à chaque stade de la procédure, et mettre en évidence leur éventuelle analogie ou leur interdépendance, ainsi que l'étendue du pouvoir de décision du juge à leur sujet; il peut également se justifier de prendre en considération l'importance de chacune des décisions pour la suite du procès (cf. ATF 138 I 425 consid. 4.2.1; 131 I 24 consid. 1.2). Une prévention inadmissible du juge ne peut pas être établie de manière générale; il faut au contraire examiner dans chaque cas d'espèce, sur la base des circonstances concrètes, si la question juridique à trancher apparaît encore indécise malgré le fait que le juge en a déjà connu à un stade antérieur de la procédure (cf. ATF 131 I 113 consid. 3.4). Aux termes de l'art. 47 al. 2 let. b CPC, qui confirme en cela la jurisprudence antérieure du Tribunal fédéral, la participation d'un magistrat à la procédure de conciliation ne fonde pas, par principe, une prévention inadmissible. Cette disposition établit ainsi la présomption que, dans ces circonstances, les magistrats concernés conservent leur liberté intérieure pour, à la suite d'un examen ultérieur plus approfondi, parvenir à un autre résultat (cf. DIGGELMANN, in DIKE- Kommentar-ZPO, 2 e éd. 2016, art. 47 n. 52). Un membre d'un tribunal peut ainsi mener une conciliation sur la base d’une appréciation provisoire de la situation de fait et de droit et aussi exprimer une opinion provisoire avec retenue et sous réserve du jugement formel du litige. En effet, le juge n’apparait pas objectivement prévenu du seul fait qu’il a exprimé son avis devant les parties dans le cadre de discussions transactionnelles (cf. arrêt TF 4A_424/2012 du 19 septembre 2012 consid. 3.2.2). Un membre d’un tribunal ne peut être récusé que si la proposition précédente de transaction éveille une apparence de prévention objectivement fondée (cf. ATF 131 I 113 consid. 3.6; arrêt TF 4A_306/2011 du 19 janvier 2012 consid. 3.2). Un juge ne peut dès lors être récusé que si son activité au cours de la procédure de conciliation suscite une apparence objective de partialité, ce qui pourrait être le cas si le juge de la conciliation a formulé une proposition de jugement après avoir diligenté une procédure probatoire (cf. CPC-BOHNET, 2011, art. 47 n. 46; WEBER, in BSK ZPO, 2 e éd. 2013, art. 47 n. 54; RÜETSCHI, in BK ZPO, 2012, art. 47 n. 22). Il faut en conclure que, hormis les cas où une apparence concrète et objective de partialité touche le magistrat conciliateur, le droit fédéral s'oppose par conséquent à considérer la simple union personnelle comme une cause de récusation. c) Le texte de l'art. 60 al. 2 LJ permet à une partie de demander qu'un autre président de tribunal que celui qui a été traité la conciliation soit saisi de l'affaire au fond. En d'autres termes, l'art. 60 al. 2 LJ permet à une partie d'obtenir la récusation d'un magistrat au seul motif que ce magistrat a déjà traité l'affaire en procédure de conciliation, sans même alléguer l'existence d'une apparence concrète et objective de partialité. Dans la mesure où l'art. 47 al. 2 let. b CPC prévoit que ce seul motif est insuffisant pour constituer une cause de récusation, force est de constater que l'art. 60 al. 2 LJ est contraire au droit fédéral. Au plan systématique, l'art. 60 al. 2 LJ n'est certes pas une disposition sur la récusation puisqu'elle se trouve dans le chapitre de la loi sur la justice consacré à l'organisation de la justice civile (titre IV, chapitre 3), et non dans celui sur la récusation (titre II, chapitre 4). Cet argument

Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 systématique, s'il est exact, ne saurait cependant convaincre. En effet, même si le législateur fribourgeois a disposé cette règle dans les dispositions sur l'organisation de la justice civile, son contenu matériel revient effectivement à créer une cause de récusation non prévue par le droit fédéral. S'agissant de l'interprétation historique de la norme, le message accompagnant le projet de loi expose ce qui suit: "Bien que, selon l'art. 47 al. 2 let. b CPC, la participation du ou de la juge aux procédures de conciliation ne constitue à elle seule pas un motif de récusation, l'art. 59 al. 2 [devenu art. 60 al. 2 dans le texte définitif] confère aux parties le droit d'exiger que le président ou la présidente du tribunal d'arrondissement chargé de la conciliation ne puisse pas statuer sur le fond." (cf. Message N° 175 du 14 décembre 2009 du Conseil d’Etat au Grand Conseil accompagnant le projet de loi sur la justice, p. 22 s.). Le législateur fribourgeois, tout en adoptant une organisation judiciaire de principe prévoyant l'unité personnelle entre le juge de la conciliation et le juge du fond, entendait donc bien – en se référant dans ce contexte à l'art. 47 al. 2 let. b CPC – que l'art. 60 al. 2 LJ soit compris comme une disposition sur la récusation et expressément destiné à introduire une cause de récusation non prévue par le droit fédéral. La question de la possibilité de récuser le juge de la conciliation comme juge du fond ne se serait certes pas posée si la tâche de conciliation n'avait pas été confiée au Président de tribunal appelé à trancher le fond. Mais en optant pour cette union personnelle, le législateur fribourgeois devait respecter l'art. 47 al. 2 let. b CPC et ne pouvait octroyer à une partie le droit de demander, sans indication de motifs, qu'il en soit fait abstraction en récusant le juge de la conciliation. Seuls les motifs prévus à l'art. 47 al. 1 CPC, en particulier celui de la partialité objective et concrète telle que retenue à l'art. 47 al. 1 let. f CPC, pourrait en effet permettre à une partie de requérir la récusation du magistrat de la conciliation. L'interprétation téléologique n'aboutit pas à un autre résultat. la disposition de l'art. 60 al. 2 LJ vise à trouver un subtil équilibre entre la solution efficace et économique retenue pour la composition de l'autorité de conciliation, à savoir le Président de tribunal appelé à trancher le litige au fond, et le désavantage qui lui est inhérent, à savoir que les parties pourraient craindre de s'exprimer librement en procédure de conciliation en sachant que c'est le même magistrat qui jugera leurs prétentions au fond (cf. Message N° 175 précité, p. 23). Or, si le droit fédéral permet aux cantons qui se méfient de l'union personnelle entre le juge de la conciliation et le juge du fond, de prévoir au plan de l'organisation judiciaire que, de manière générale et par principe, il est interdit au juge de la conciliation de connaître du litige au fond, cette possibilité ne saurait être offerte aux parties. La disposition de l'art. 60 al. 2 LJ ne saurait donc être comparée à celle de l'art. 41 al. 1 du Code du 12 janvier 2010 de droit privé judiciaire vaudois (RSVD 211.01) qui prévoit que, sauf exceptions, le juge de la tentative de conciliation n'est pas le magistrat amené personnellement à instruire et à juge de l'affaire au fond. Ainsi, si l'organisation judiciaire d'un canton, pour des motifs qui lui sont propres, en particulier des motifs économiques, prévoit justement cette union personnelle, l'art. 47 al. 2 let. b CPC lui interdit d'offrir aux parties le moyen de la contourner sur simple demande et sans à tout le moins alléguer que le juge en question ne dispose pas de l'impartialité nécessaire en raison de son comportement en procédure de conciliation. d) Au vu de ce qui précède, il y a lieu de conclure, à l'instar du Président de tribunal, que si un canton, comme le canton de Fribourg, prévoit que c’est le même magistrat qui est en charge de la conciliation puis du dossier au fond, il émet une norme d’organisation judiciaire compatible avec l’art. 3 CPC. En revanche, si ce même canton prévoit un droit d’option pour les parties qui leur permet unilatéralement de changer de magistrat entre la conciliation et le procès au fond, et ceci

Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 sans indication de motifs, cela constitue, dans les faits, une récusation détournée qui viole l’art. 47 al. 2 let. b CPC, norme de droit supérieur, qui prévoit que ne constitue pas à elle seule un motif de récusation la participation à la procédure de conciliation. Le recours doit par conséquent être rejeté. 5.La Cour statuant au fond, la requête d’effet suspensif du 6 juin 2016 n’a plus d’objet. 6.Vu l’issue du recours, les frais de procédure y relatifs seront mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Les frais judiciaires sont fixés forfaitairement (art. 95 al. 2 let. b CPC et 19 al. 1 du règlement du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ ; RSF 130.11]) à un montant de CHF 800.-. L'intimée ayant renoncé à se déterminer sur le recours, elle n'a pas droit à des dépens, qu'elle n'a d'ailleurs pas requis. la Cour arrête: I.Le recours est rejeté. Partant, la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 31 mai 2016 est confirmée. II.La requête d'effet suspensif du 16 juin 2016 est sans objet. III.Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de A.________ SA. Les frais judiciaires dus à l’Etat pour la procédure de recours sont fixés forfaitairement à CHF 800.- et prélevés sur l'avance versée par la recourante. IV.Communication. Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les trente jours qui suivent sa notification. Si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Fribourg, le 3 novembre 2016/dbe PrésidentGreffier