B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Cour VI F-5531/2016, F-5534/2016
Arrêt du 2 octobre 2017 Composition
Philippe Weissenberger (président du collège), Yannick Antoniazza-Hafner, Martin Kayser, juges, Victoria Popescu, greffière.
Parties
contre
Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet
Refus d'approbation à l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative.
F-5531/2016, F-5534/2016 Page 2 Faits : A. A._______ (ci-après : A._______ ou la recourante), ressortissante serbe née le [...] 1984, a étudié à la Faculté des Arts de musique de l’Université des Arts de Belgrade de 2001 à 2009. En 2006, elle a obtenu un diplôme d’éducation supérieure et le titre professionnel de « musicienne licenciée pianiste », et en 2009, un diplôme de spécialisation en musique de chambre. Parallèlement à ses études, elle a enseigné à l’Ecole de musique « X._______ » à Belgrade aux niveaux primaire et secondaire. Au vu de son niveau d’excellence, la prénommée a obtenu en 2009 une bourse accordée par le Ministère serbe de la jeunesse et des sports pour aller se perfectionner en Europe. Elle a également obtenu une bourse de la Haute Ecole de Musique et Conservatoire de Lausanne (ci-après : H.). C’est sur cette base qu’elle est entrée en Suisse le 25 oc- tobre 2009, au bénéfice d’une autorisation de séjour pour études, réguliè- rement renouvelée par la suite. En juin 2012, elle a terminé avec succès ses études de master à la H.. En parallèle, elle a suivi des cours de français auprès de l’Institut Y.. Par acte du 2 décembre 2013, le Secrétariat d’Etat à la formation, à la re- cherche et à l’innovation (ci-après : SEFRI) a attesté du fait que le « Di- plôme de l’éducation supérieure universitaire et le titre professionnel de Musicienne licenciée – Pianiste » pouvait être classé dans le système édu- catif « formation du degré tertiaire A / ISCED 5 A ». Le 30 janvier 2014, le Service des affaires culturelles du canton de Vaud a confirmé que l’attes- tation de niveau susmentionnée lui donnait le droit d’exercer comme pro- fesseur de piano dans une école de musique à visée non professionnelle, reconnue par la Fondation pour l’enseignement de la musique (ci-après : FEM) dans le canton de Vaud. Après l’obtention de son diplôme, l’intéressée a enseigné le piano, notam- ment auprès de l’Ecole de musique de Lausanne « Z. » et auprès du Conservatoire de [...]. B. B._______ (ci-après : le recourant), ressortissant serbe né le [...] 1983, a étudié à la Faculté des Arts de musique de l’Université des Arts de Bel- grade de 2003 à 2008. En 2008, il a obtenu un diplôme d’éducation supé- rieure et le titre professionnel de « musicien licencié clarinettiste ». Paral- lèlement à ses études, il a enseigné au Conservatoire de musique « V._______ » à Belgrade.
F-5531/2016, F-5534/2016 Page 3 En 2010, le prénommé a obtenu une bourse de la H.. C’est sur cette base qu’il est entré en Suisse le 31 octobre 2010, au bénéfice d’une autorisation de séjour pour études, régulièrement renouvelée par la suite. En juin 2012, il a terminé avec succès ses études de master à la H.. Parallèlement, il a suivi des cours de français à l’Institut Y.. Après l’obtention de son diplôme, l’intéressé a enseigné la clarinette, no- tamment auprès de l’Ecole de musique « W. » à Lausanne, et au- près du « U._______ » à T.. C. L’Association C. (ci-après : C._______ ou C.) a été créée en [...] 2014. Elle a pour but de promouvoir l’intégration des jeunes origi- naires de Serbie à travers l’éducation musicale. Elle comprend des cours de solfège, de clarinette, de piano, de l’instrument national « frula », de chants ethniques et enfin de musique de chambre. D. Le 24 juin 2014, C. a engagé A._______ et B., respecti- vement comme professeure de piano et professeur de clarinette. Le même jour, elle a sollicité du Service de l’emploi des autorisations de travail en faveur des prénommés. E. Le 23 octobre 2014, le Service de l’emploi a invité C. à produire plusieurs documents, dont les preuves de recherche de candidats sur le marché indigène et européen du travail. Le 31 octobre 2014, C._______ a expliqué que la recherche de candidats s’était effectuée parmi la communauté serbe et que seuls deux candidats, soit A._______ et B._______, s’étaient présentés pour le cours d’essai. F. Par décisions du 26 janvier 2015, le Service de l’emploi a refusé d’accorder les autorisations de travail sollicitées, au motif qu’aucune autorisation n’était délivrée à des artistes engagés par des écoles de musique privées pour donner des cours car, dans ce domaine, aucune pénurie de main- d’œuvre n’était constatée et qu’il était possible de trouver des enseignants ayant le profil recherché pour occuper ces postes en Suisse ou dans les pays de l’UE ou de l’AELE.
F-5531/2016, F-5534/2016 Page 4 Par actes du 27 février 2015, les intéressés et C._______ ont recouru contre ces décisions devant la Cour de droit administratif et public du Tri- bunal cantonal (ci-après : CDAP). Par arrêt du 27 janvier 2016, la CDAP a admis les recours et annulé les décisions attaquées. Cette Cour a notamment estimé que c’était à tort que l’autorité intimée avait considéré que C._______ n’avait pas respecté l’ordre des priorités et que les autres conditions pour la délivrance d’une autorisation de travail étaient également réalisées. En particulier, elle a re- levé que les intéressés, compte tenu de leurs qualifications et de leurs par- cours professionnels, devaient être considérés comme des spécialistes au sens de l’art. 23 al. 1 LEtr. G. Par décision préalable du 8 février 2016, l’annulation et le remplacement de la décision du 26 janvier 2015 a été acceptée, sous réserve de l’appro- bation des autorités fédérales. Par courrier du 18 mars 2016, le Secrétariat d’Etat aux migrations (ci- après : le SEM) a informé les intéressés de son intention de refuser l’ap- probation et les a invités à faire parvenir leurs éventuelles observations dans le cadre du droit d’être entendu. H. Par décisions du 11 juillet 2016, le SEM a refusé l’approbation de la déci- sion préalable du 8 février 2016. Il a estimé que C._______ n’était ni une école internationale, ni une haute école de musique. En outre, il a souligné que les compétences des intéressés et les buts particuliers poursuivis par C._______ n’étaient pas suffisants pour accorder l’autorisation requise, puisque cela pourrait créer un grave préjudice à l’égard d’autres établisse- ments de formation ou un précédent dont pourraient se prévaloir les com- munautés étrangères pour requérir à leur tour des autorisations. Quant aux recherches effectuées, le SEM a rappelé qu’elles avaient été limitées, dans un premier temps, à un cercle restreint, pour n’être élargies, conformément aux exigences définies par la LEtr, qu’après le refus initial prononcé par le canton. Vu les exigences posées, elles excluraient quasiment toute autre solution que l’admission des personnes déjà engagées. Le SEM a égale- ment mis en exergue le faible niveau de rémunération offert, qui serait de nature à décourager d’éventuels intéressés. Cela étant, il a considéré que l’enseignement hors d’une haute école ne constituait pas un intérêt écono- mique ou scientifique au sens de l’art. 21 al. 3 LEtr et que, par conséquent, la condition de la priorité s’appliquait. Enfin, les engagements bénévoles
F-5531/2016, F-5534/2016 Page 5 accessoires mentionnés dans le cahier des charges et sur lesquels repose une partie des exigences en matière de connaissances de la langue et de la culture serbes ne seraient pas de nature à justifier l’octroi de l’autorisa- tion requise. I. Le 12 septembre 2016, les intéressés ont interjeté recours contre cette dé- cision devant le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal). En premier lieu, ils se sont prévalus de leurs compétences particulières lin- guistiques, musicales et dans l’enseignement. Ils ont relevé que C._______ exigeait un travail complexe intégrant plusieurs dimensions touchant tant à l’art musical en lui-même, qu’à la pédagogie et au travail interculturel. En outre, les différents témoignages versés au dossier n’au- raient pas été pris en considération par l’autorité inférieure. Au demeurant, les recourants ont précisé qu’une application aveugle et purement forma- liste des critères internes du SEM en matière d’admission d’enseignants de musique provenant d’Etats tiers n’était pas admissible, dès lors que la spécificité du travail de C._______ était d’un intérêt manifeste pour la so- ciété suisse. Quant aux recherches effectuées par cette dernière, mis à part les deux intéressés, aucune postulation n’aurait correspondu au profil attendu. A._______ et B._______ ont ainsi conclu préjudiciellement à la jonction des causes, principalement à la réforme de la décision querellée en ce sens qu’une autorisation de travail leur soit délivrée ainsi qu’à C., et subsidiairement, à l’annulation de la décision précitée et au renvoi du dossier au SEM pour nouvelle instruction et nouvelle décision. J. Par décision incidente du 3 octobre 2016, le Tribunal de céans a joint les causes F-5531/2016 et F-5534/2016. K. Par préavis du 21 novembre 2016, le SEM a considéré en premier lieu que C. était à considérer dans son rôle d’école de musique et que les objectifs spécifiques poursuivis, de même que les exigences de qualité fixées ne suffisaient pas pour justifier l’octroi des autorisations requises. En outre, l’autorité inférieure a mis en avant le fait que les demandes d’autori- sations et les contrats de travail étaient datés du [...] 2014, soit le même jour que la constitution de C._______, donc plusieurs mois avant la publi- cation des annonces. Par conséquent, elle a considéré que les éléments apportés dans le cadre du recours n’étaient pas de nature à permettre de changer sa position.
F-5531/2016, F-5534/2016 Page 6 L. Les recourants ont répondu par courrier des 3 février 2017 et 19 mai 2017 en précisant que tout était mis en œuvre pour que C._______ acquiert un statut de Haute école de musique dans les meilleurs délais. En outre, une série de nouveaux témoignages ont été produits. M. Par duplique du 29 juin 2017, le SEM a maintenu les arguments dévelop- pés dans ses observations du 21 novembre 2016. N. Les intéressés ont notamment rappelé, par pli du 5 juillet 2017, que l’en- seignement de la musique au sein de C._______ ne pouvait pas être sé- paré des aspects culturels, dès lors qu’il s’agissait d’une école bilingue. Par pli spontané du 12 juillet 2017, les recourants ont versés en cause plu- sieurs pièces complémentaires. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le TAF, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particu- lier, les décisions en matière d'approbation d'une décision préalable canto- nale relative à l'autorisation d'exercer une activité lucrative prononcées par le SEM - lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF - sont susceptibles de recours au TAF, qui statue définitivement (art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 2 LTF). 1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le TAF est régie par la PA (art. 37 LTAF). 1.3 A._______ et B._______ ainsi que C._______, ont qualité pour recou- rir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, les recours sont recevables (art. 50 et art. 52 PA). 2. Les recourants peuvent invoquer devant le Tribunal la violation du droit fé- déral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la
F-5531/2016, F-5534/2016 Page 7 décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (cf. art. 49 PA). L'autorité de recours, qui applique le droit d'office, n'est pas liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée. Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invo- qués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait régnant au moment où elle statue (cf. ATAF 2014/1 consid. 2). 3. Dans la mesure où le droit national est seul applicable à la présente cause (cf. art. 2 al. 1, 2 et 3 LEtr), A._______ et B._______ ne disposent d’aucun droit à venir exercer une activité lucrative en Suisse. De même, C._______ ne dispose d’aucun droit à faire venir les prénommés en Suisse pour leur faire exercer une activité lucrative (cf. dans ce sens l’arrêt du Tribunal fé- déral 2D_17/2010 du 16 juin 2010). 4. 4.1 Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante (cf. art. 40 al. 2 LEtr). Le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préa- lables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'ap- probation du SEM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale (cf. art. 99 LEtr). 4.2 En l'espèce, le SEM avait la compétence d'approuver la décision préa- lable de l'autorité cantonale vaudoise du marché du travail en application de l'art. 85 OASA (cf. al. 1 et 2; voir à ce sujet ATF 141 II 169 consid. 4; voir également arrêt du TF 2C_401/2015 du 12 novembre 2015 consid. 2.2). Il s'ensuit que ni le SEM ni le TAF ne sont liés par le prononcé du Service vaudois de l'emploi du 8 février 2016 et peuvent parfaitement s'écarter, dans le cadre d'une procédure d'approbation, de l'appréciation faite par cette dernière autorité.
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5.1 Aux termes de l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de
l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes :
les exigences relatives à l'ordre de priorité (art. 21 LEtr), les conditions
de rémunération et de travail (art. 22 LEtr), ainsi que les exigences
portant sur les qualifications personnelles requises (art. 23 LEtr).
L'art. 18 LEtr étant rédigé en la forme potestative, les autorités compé-
tentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation (cf. LISA OTT, in : Ca-
roni/Gächter/Thurnherr, [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer, 2010, pp. 149/150 ch. 5, ad art. 18-29 LEtr).
6.
Conformément à l'art. 20 al. 1 LEtr, le Conseil fédéral peut limiter le nombre
d'autorisations de séjour initiales (cf. art. 33 LEtr) octroyées en vue de
l'exercice d'une activité lucrative.
6.1 L'art. 20 LEtr consacre le principe du contingentement des autorisa-
tions de séjour délivrées en vue de l'exercice d'une activité lucrative pour
les ressortissants des Etats dits tiers, à savoir les pays qui ne sont pas
soumis à l'ALCP ou à la Convention instituant l'AELE (cf. Message LEtr,
ch. 2.4.2 pp. 3536 et 3537, ad art. 19 du projet de loi). Dans ce cadre, les
conditions d'admission s'appliquent en principe aussi aux étrangers qui sé-
journent déjà en Suisse sans activité lucrative, mais qui veulent par la suite
en exercer une (par ex. les étudiants [cf. Message LEtr, ch. 2.4.2 p. 3536,
ad art. 17 du projet de loi]). L'art. 20 al. 1 1
ère
phrase LEtr prévoit que le
Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour initiales
(art. 32 et 33 LEtr) octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative;
cette compétence se trouve mise en œuvre aux art. 19, 20 et 21 OASA (cf.
OTT, op. cit., p. 161 ch. 3, ad art. 20 LEtr). Plus particulièrement, l'art. 19
al. 1 OASA dispose que les cantons peuvent délivrer des autorisations de
séjour de courte durée pour des séjours limités en vue de l'exercice d'une
activité lucrative d'un an au plus, dans les limites des nombres maximums
fixés à l'annexe 1 ch. 1 let. a de l'OASA; selon l'art. 20 al. 1 OASA, ils
F-5531/2016, F-5534/2016 Page 9 peuvent délivrer des autorisations de séjour pour des séjours en vue d'exercer une activité lucrative d'une durée supérieure à un an, dans les limites des nombres maximums fixés à l'annexe 2 ch. 1 let. a de l'OASA (cf. notamment arrêt du TAF C-5912/2011 consid. 8.1). 6.2 A teneur de l'art. 21 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse, ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (al. 1). Sont considérés comme travailleurs en Suisse les ressortissants de ce pays, les étrangers titulaires d'une autorisation d'éta- blissement ainsi que les étrangers titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative (al. 2). 6.3 En d’autres termes, l'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou res- sortissant d'un Etat de l'Union européenne (UE) ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appli- qué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (cf. Message LEtr, ch. 2.4.2 p. 3538, ad art. 20 du projet de loi ; cf. également ATAF 2011/1 consid. 6.3). 7. 7.1 Conformément à l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche. 7.2 Pour ce qui est des qualifications personnelles, l'art. 23 al. 1 LEtr pré- voit que seuls les cadres, les spécialistes ou les autres travailleurs qualifiés peuvent en principe être admis au bénéfice d'une autorisation de courte durée ou de séjour. La référence aux "autres travailleurs qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travail- leur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'oeuvre résidante au sens de l'art. 21 LEtr (SPESCHA, in : Spescha/ Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka, op. cit., p. 99 ch. 1, ad art. 23 LEtr). Il demeure toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre très qualifiée, et qu'il est nécessaire que
F-5531/2016, F-5534/2016 Page 10 le travailleur en question ait des connaissances spéciales et les qualifica- tions requises (cf. Message LEtr, ch. 2.4.2 p. 3540, ad art. 23 du projet de loi). C'est ainsi que l'admission sera, en principe, refusée pour des postes ne requérant aucune formation particulière (OTT, op. cit., pp. 179/180 ch. 6, ad art. 23 LEtr). A noter encore que la demande saisonnière ou propre à certaines branches en main-d'œuvre peu qualifiée ne suffit pas à réaliser le critère de la qualification personnelle, sous réserve de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr (SPESCHA, op. cit., ibidem). 7.3 En dérogation aux deux premiers alinéas de l'art. 23 LEtr, peuvent être admis les investisseurs et les chefs d'entreprise qui créeront ou qui main- tiendront des emplois (art. 23 al. 3 let. a LEtr), les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possé- dant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let. d) et les personnes actives dans le cadre de relations d'affaires internationales de grande portée économique et dont l'activité est indispensable en Suisse (let. e). Peuvent se réclamer de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr les travailleurs moins qua- lifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE (cf. Message LEtr, ch. 2.4.2 p. 3541, ad art. 23 du projet de loi [dérogations; al. 3]). Les qualifications personnelles en question constituent une notion juridique indéterminée, pour l'interprétation de laquelle l'autorité dispose d'une lati- tude de jugement (cf. notamment arrêts du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.4 ; C-8717/2010 consid. 7.4). 8. En l'espèce, C._______, qui a engagé les recourants en qualité de profes- seure de piano et de professeur de clarinette le [...] 2014, a sollicité du Service de l’emploi des autorisations de séjour avec activité lucrative en leur faveur. Cela étant, on rappellera que les intéressés, qui ont notamment obtenu un diplôme d’éducation supérieure et le titre professionnel de « musicienne
F-5531/2016, F-5534/2016 Page 11 licenciée pianiste », respectivement de « musicien licencié clarinettiste », ont bénéficié d’une bourse. Cette dernière leur a permis d’entrer sur le ter- ritoire helvétique par le biais d’une autorisation de séjour pour études, ré- gulièrement renouvelée par la suite. En outre, les recourants ont terminé avec succès leurs études de master à la H._______ et ont suivi des cours de français à l’Institut Y.. Par la suite, ils ont enseigné leur instru- ment respectif dans plusieurs écoles de musique. S’agissant de C., celle-ci a été créée en [...] 2014. De manière générale, l’activité que C._______ souhaite confier aux intéressés a pour objet l’intégration des ressortissants serbes demeurant en Suisse par le biais d’une approche musicale et culturelle. Des cours de solfège, de clari- nette, de piano, de chants ethniques et de musique de chambre sont orga- nisés à cet effet. 8.1 En premier lieu, il convient de relever que, contrairement à leur avis, les recourants ne sauraient, à l’évidence, prétendre que l’activité lucrative pour laquelle ils ont été engagés (poste de professeure de piano et de pro- fesseur de clarinette dans une école de musique franco-serbe de Suisse romande) revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant qui permette d’admettre, conformément à l’art. 21 al. 3 LEtr, une dérogation à l’ordre de priorité prescrit par l’al. 1 de cette même disposition. En tout état de cause, C._______ n’a pas apporté d’éléments propres à démontrer que l’activité exercée par les intéressés les conduit à mettre en pratique à un haut niveau les connaissances acquises (cf. infra consid. 8.2.4. par. 2), qu’elle engendrerait la création immédiate de nouveaux emplois ou que le type d’emploi occupé par ces derniers connaît une véritable pénurie de main-d’œuvre durable (cf. à ce sujet les arrêts du Tribunal administratif fé- déral C-674/2011 du 2 mai 2012 consid. 6.3.1 et C-3859 du 6 janvier 2016 consid. 7.1). Au demeurant, l’examen des pièces du dossier cantonal ne laisse point entrevoir qu’une procédure d’admission ait été ouverte par le canton selon les formalités prévues par l’art. 21 al. 3 LEtr, dès lors qu’aucune autorisa- tion de séjour provisoire d’une durée de six mois n’a été formellement dé- livrée par le canton aux recourants à l’issue de leurs études pour la re- cherche d’un emploi qualifié au motif que l’activité lucrative revêtait un in- térêt scientifique ou économique prépondérant. 8.2 Du moment qu’une dérogation à l’ordre de priorité ne saurait, dans le cadre de la demande d’autorisation de séjour pour activité lucrative, être admise en application de l’art. 21 al. 3 LEtr, il importe donc d’examiner si
F-5531/2016, F-5534/2016 Page 12 les conditions cumulatives posées par l’art. 18 LEtr sont remplies, notam- ment en ce qui concerne l’ordre de priorité prescrit par l’art. 21 al. 1 et 2 LEtr. 8.2.1 A l’instar de l’autorité intimée, le Tribunal de céans ne remet pas en cause les qualifications personnelles et professionnelles dont disposent les recourants. Au vu de leurs connaissances linguistiques, de leur parcours académique et de leur expérience professionnelle, il ne fait pas de doute que leur capacité à s’intégrer durablement à l’environnement professionnel et social dans lequel ils entendent travailler ne peut être contestée. 8.2.2 Quant à l'art. 21 al. 1 LEtr, celui-ci prévoit qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. Pour déterminer si l'ordre de priorité prévu par cette dernière disposition a été respecté par l’employeur, il con- vient donc d'examiner si cette dernière a démontré à satisfaction de droit qu'elle avait entrepris des recherches suffisantes afin de repourvoir le poste en question par un musicien (ou de formation équivalente) indigène ou res- sortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE conformément à l'art. 21 al. 1 LEtr et s'est trouvée dans l'impossibilité de recruter, dans cette caté- gorie de personnes, un candidat apte à exercer l'emploi à repourvoir. Comme l'a précisé l'autorité intimée dans ses directives, il appartient en effet à l'employeur de procéder à des recherches actives pour trouver un travailleur disponible, notamment en indiquant le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, en faisant publier des offres d'emploi dans les quotidiens et la presse spécialisée, en diffusant des annonces dans les médias électroniques et en s'approchant des agences privées de placement, voire en offrant une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail. L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a dé- ployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortis- sants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Les démarches doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des aptitudes techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question (cf. ch. 4.3.2 des Directives du SEM).
F-5531/2016, F-5534/2016 Page 13 8.2.3 En l’espèce, l’autorité inférieure a considéré que C._______ n’avait pas fourni tous les efforts nécessaires pour trouver des candidats sur les marchés suisses et communautaires. Elle a précisé que la date figurant sur les formulaires cantonaux de demande, tout comme les contrats de travail, étaient datés du [...] 2014, soit le jour de la constitution de C., donc plusieurs mois avant la publication des annonces. Il sied ici de cons- tater que, tant les premières recherches – qui s’étaient limitées à des an- nonces affichées dans les clubs serbes de Suisse romande –, que les re- cherches complémentaires accomplies en cours de procédure (annonce des postes vacants auprès de l’Office [...] [ci-après [...]], publication des annonces pendant 90 jours sur plusieurs sites internet suisses et euro- péens, dont [...], [...], [...] et [...]) sont insuffisantes au regard des exi- gences jurisprudentielles en la matière. En effet, lorsque les recherches complémentaires ont été effectuées, les intéressés étaient déjà engagés au sein de C.. Or, comme relevé précédemment, les démarches auraient dû être engagées plus tôt, soit dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. Au demeurant, le faible niveau de rémunération offert est de nature à décourager d’éventuels intéressés (cf. infra consid. 8.2.4). Dès lors, le Tribunal de céans ne saurait suivre la CDAP lorsqu’elle affirme que C._______ a fait tout son possible pour trouver des candidats sur le marché indigène ou européen. En outre, les exigences posées pour les postes en question excluaient qua- siment toute autre solution que l’admission des personnes déjà engagées. On précisera sur ce point que des professeurs ne maîtrisant pas la langue serbe auraient parfaitement pu enseigner au sein de C., dès lors qu’il s’agissait de faciliter l’intégration des ressortissants serbes en Suisse et non de les isoler en les regroupant dans un cercle limité aux personnes d’origine serbe. Sur ce point, on rappellera que les enfants, les jeunes et les adultes d’autres nationalités vivant en Suisse romande peuvent égale- ment participer aux cours dispensés par C. (cf. courrier du 31 oc- tobre 2014), ce qui démontre que les exigences linguistiques et culturelles prévues dans le cahier des charges ne sont pas indispensables pour en- seigner au sein de cette école de musique. Ainsi, l’avantage que consti- tuent la connaissance de la langue et de la culture serbes, de même que les objectifs poursuivis par C._______, ne sont pas suffisants à eux seuls pour s’écarter de la pratique constante du Tribunal administratif fédéral. Il y a dès lors lieu de constater que les postes en question auraient pu être occupés par des enseignants disposant des qualités idoines et recrutés sur le marché suisse ou européen.
F-5531/2016, F-5534/2016 Page 14 Au vu des éléments précités, force est dès lors d’admettre que C._______ n’a pas respecté l'ordre de priorité dans le recrutement prescrit par l'art. 21 al. 1 LEtr. 8.2.4 Egalement en défaveur des recourants, on constatera que l’école de musique franco-serbe ne saurait être assimilée à une Haute école de mu- sique pour les raisons suivantes. Tout d’abord, si le cahier des charges des enseignants de C._______ exige bien plus que les connaissances habituellement demandées pour les pro- fesseurs de musique, il s’agit de tâches bénévoles et accessoires qui ne sont pas essentielles pour le bon fonctionnement de C._______ (cf. supra consid. 8.2.2). Au demeurant, on observera que si C._______ met actuel- lement en place toutes les mesures et l’investissement nécessaires pour créer un pôle de compétence de haut niveau (cf. pièce TAF 11 annexe 15), elle n’a pas acquis, à l’heure actuelle, le statut de Haute école de musique. Quant aux allégations selon lesquelles une nouvelle section profession- nelle de musique traditionnelle balkanique ouvrira dès le mois de sep- tembre 2017 en collaboration avec l’Université des Arts de Belgrade et l’Académie Suisse de musique et de pédagogie musicale en vue de l’ob- tention du bachelor, puis du master (cf. supra consid. 8.1 ; cf. également pce TAF 28), celles-ci ne sont étayées par aucun document pertinent. Les lettres adressées à un des juges traitant la présente affaire ainsi que les documents rédigés par C._______ elle-même n’apportent en effet aucune garantie quant auxdites déclarations. Par ailleurs, le Tribunal de céans observera que le montant relativement bas du salaire convenu initialement (à hauteur de Fr. 4'000.-) entre C._______ et les intéressés ne paraît point correspondre à un emploi de spécialiste hautement qualifié dans un secteur censé être confronté à une notoire pénurie de main-d’œuvre (cf. pce TAF 11 annexes 8 et 9). En outre, même si le montant brut perçu annuellement a été augmenté à hauteur de Fr. 4'400.- par année pour un emploi à plein temps, il est nettement infé- rieur au montant usuellement versé pour le même poste (cf. pce TAF 11 annexes 10 et 11). Par conséquent, nonobstant leur augmentation depuis la création de C._______, les salaires versés aux intéressés ne répondent pas aux critères posés à l’art. 22 LEtr (cf. pce TAF 11 annexes 6 à 11 et 14).
F-5531/2016, F-5534/2016 Page 15 Dans ces conditions, l’on ne saurait déroger aux directives internes du SEM et à la jurisprudence en matière d’admission d’enseignants de mu- sique provenant d’Etat tiers (cf. notamment arrêt du Tribunal administratif fédéral C-3859/2014 du 6 janvier 2016). Par conséquent, C._______ ne peut être assimilée à une Haute école musicale. 9. Il ressort de ce qui précède que, par ses décisions du 11 juillet 2017, l’auto- rité intimée n’a pas violé le droit fédéral, ni constaté les faits pertinents de manière inexacte ou incomplète. En outre, cette décision n’est pas inop- portune (art. 49 PA). En conséquence, le recours est rejeté. Vu l’issue de la cause, les frais de procédure sont mis à la charge des recourants (cf. art. 63 al. 1 PA, en relation avec les art. 1 à 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens, et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Il convient ici d’attirer l’attention du recourant sur le fait que le Tribunal de céans statue définitivement conformément à l’art. 83 let. c ch. 2 LTF (cf. supra consid. 1.1).
(dispositif page suivante)
F-5531/2016, F-5534/2016 Page 16 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d’un montant de Fr. 2'100.- sont mis à la charge des recourants à hauteur de Fr. 700.- chacun. Ces frais sont en partie pré- levés sur l’avance de frais versée le 11 octobre 2016 par A._______ et B., qui recevront chacun d’eux le solde de Fr. 300.- par la caisse du Tribunal. Les frais de procédure de Fr. 700.- à la charge de C. doivent être versés sur le compte du Tribunal dans les 30 jours dès récep- tion du bulletin de versement. 3. Le présent arrêt est adressé : – aux recourants, par l’entremise de leur mandataire (recommandé, annexes : bulletin de versement à l’attention de l’Association et deux formulaires d’adresse de paiement à l’attention de A._______ et de B._______) – à l'autorité inférieure, avec dossiers Symic [...] et [...] en retour – en copie, au Service cantonal de la population du canton de Vaud, pour information, avec dossier cantonal des recourants en retour – en copie, au Service de l’emploi du canton de Vaud, avec dossier cantonal du marché de l’emploi en retour
Le président du collège : La greffière :
Philippe Weissenberger Victoria Popescu
Expédition :