B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Cour VI F-4909/2018

A r r ê t d u 2 7 s e p t e m b r e 2 021 Composition

Claudia Cotting-Schalch (présidente du collège), Fulvio Haefeli, Yannick Antoniazza-Hafner, juges, Oliver Collaud, greffier.

Parties

1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
4. D._______,
5. E._______,
6. F._______,
7. G._______, tous représentés par Maître Philippe Baudraz, Etude Baudraz-Torchio, Rue des Terreaux 2, Case postale 540, 1001 Lausanne, recourants,

contre

Secrétariat d'Etat aux migrations SEM, Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure.

Objet

Refus d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour et renvoi de Suisse.

F-4909/2018 Page 2 Faits : A. A., ressortissante portugaise née le [...] 1978, est entrée en Suisse au mois de mai 2011 et s’est établie à Z. (VD) en compagnie de ses enfants, B., né le [...] 2000, C., née le [...] 2002, D., née le [...] 2006, E., né le [...] 2009. Au mois d’août 2011, leur époux et père, H., également ressortissant portugais, les a rejoints en Suisse. Au mois de décembre 2011, A. a été misa au bénéfice d’une autorisation de séjour en qualité de travailleuse ressortissante de l’Union européenne et les autres membres de la famille d’autorisations au titre du regroupement familial. Au mois de novembre 2012, A._______ et H._______ se sont séparés. B. Le 18 février 2013, le Tribunal des mineurs du canton de Vaud a condamné B._______ à une demi-journée de prestations personnelles à exécuter sous forme de travail, avec sursis pendant un an, pour recel. Cette même autorité a par la suite encore condamné l’intéressé : – le 22 avril 2015, à dix demi-journées de prestations personnelles à exécuter sous forme de travail, dont quatre avec sursis pendant un an, pour vol, conduite d’un véhicule automobile sans être titulaire du permis de conduire et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup), – le 10 mai 2016, à 20 demi-journées de prestations personnelles à exécuter sous forme de travail, avec sursis pendant deux ans, pour tentative d’incendie et contravention à la LStup, – le 20 février 2018, à 20 demi-journées de prestations personnelles à exécuter sous forme de travail pour agression et dommages à la propriété, le sursis accordé le 10 mai 2016 ayant été par ailleurs révoqué, – le 10 mai 2019, suite à l’appel admis le 22 janvier 2020, à huit mois de privation de liberté, sous déduction de 66 jours de détention provisoire et de 54 jours de placements à titre provisionnel, avec suris partiel de deux ans portant sur quatre mois et conditionné au suivi d’un traitement

F-4909/2018 Page 3 psychiatrique ou psychologique, pour brigandage, contrainte, infraction à loi sur les armes et infraction à la LStup. Par jugement du 6 août 2019, modifié le 10 février 2020 sur appel, B._______ a été condamné par le Tribunal criminel de l’arrondissement de Y._______ à une peine privative de liberté, complémentaire à celle infligée le 22 janvier 2020 sur appel, de 18 mois avec sursis partiel pendant 4 ans – la part ferme portant sur 296 jours, sous déduction de 285 jours accomplis avant le jugement et 11 jours à titre de tort moral pour une détention en conditions illicites – pour complicité de brigandage qualifié, contravention à la LStup ainsi que complicité d’infraction et infraction à la loi sur les armes. C. Le 10 août 2013, A._______ s’est présentée au poste de la Police de X._______ (VD) et a déposé plainte contre son époux, relatant que leur relation s’était dégradée depuis mars 2012, que depuis la séparation intervenue en novembre 2012, il s’était rendu à plusieurs reprises chez elle, se montrant violent envers elle et proférant des menaces de mort contre elle et leurs enfants, qu’il l’avait forcée à avoir des rapports sexuels avec lui à plusieurs reprises et qu’elle était enceinte d’un de ces viols s’étant déroulé en décembre 2012, la grossesse étant bientôt à terme. Le [...] 2013, A._______ a donné naissance à son cinquième enfant, F.. D. Le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Y. a condamné, le 19 août 2015, H._______ à une peine privative de liberté de deux ans, avec suris pendant 5 ans, et à une amende de 500 francs pour lésions corporelles simples qualifiées, voies de fait qualifiées, menaces qualifiées et viol sur son épouse ainsi que contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants. Il lui a en outre imposé le versement d’une somme de 15'000 francs à A._______ pour tort moral. Le [...] 2015, A._______ a donné naissance à G., son sixième enfant. E. Par décision du 15 novembre 2016, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après : le SPOP-VD) a refusé de prolonger l’autorisation de séjour de H. et a prononcé son renvoi de Suisse, pays qu’il a quitté

F-4909/2018 Page 4 le 23 décembre 2016. Le 17 juin 2017, le SEM a prononcé à son endroit une interdiction d’entrée en Suisse d’une durée de dix ans au vu de son comportement dans ce pays. F. Le divorce de A._______ et H._______ a été prononcé par jugement du 16 novembre 2016, définitif et exécutoire le 4 janvier 2017. L’autorité parentale sur les enfants communs du couple a été attribuée à l’intéressée, exclusivement. G. Par courrier du 16 novembre 2016, le SPOP-VD a informé A._______ que, selon les informations en sa possession, la prénommée n’exerçait plus d’activité lucrative depuis plusieurs années, n’était pas inscrite auprès de l’office régional de placement et avait bénéficié des prestations d’aide sociale de novembre 2011 à février 2012 puis à nouveau à compter d’octobre 2012 et que, dans ces conditions, elle ne pouvait se prévaloir de la qualité de travailleuse pour bénéficier de la libre circulation, de sorte qu’il avait l’intention de refuser le renouvellement des autorisations de séjour des membres de la famille et de prononcer leur renvoi de Suisse. Dans sa réponse du 16 décembre 2016, l’intéressée a exposé qu’elle avait dû cesser son activité lucrative au mois d’avril 2016 en raison d’une situation familiale fortement détériorée, qu’elle était désormais inscrite à l’ORP et souhaitait « sortir de l’aide sociale », qu’elle était dans l’attente d’un contrat de travail pour environ trois heures de ménage par semaine et que, par ailleurs, son fils aîné avait trouvé une place d’apprentissage, ses autres enfants étant tous scolarisés. Donnant partiellement suite à une requête du SPOP-VD du 1 er février 2017, A._______ a notamment transmis, par courrier du 30 janvier 2017, ses certificats de salaire pour les années 2014, 2015 et 2016 (2'587, 2'957 et 340 francs), mais n’a pas produit le contrat d’apprentissage de son fils aîné, son patron exigeant une copie du permis de séjour avant de l’établir. Le 10 mars 2017, le SPOP-VD a reçu une information selon laquelle B._______ ne fréquentait aucune école et n’avait aucun emploi. Par décision du 21 juillet 2017, le SPOP-VD a refusé de renouveler l’autorisation de séjour pour activité lucrative de A._______, au vu de l’absence d’activité professionnelle et d’inscription à l’ORP, mais s’est dit favorable, sous réserve de l’approbation du SEM, à l’octroi d’une

F-4909/2018 Page 5 autorisation pour motifs importants afin de tenir compte de la scolarisation des enfants et des violences conjugales subies. Le 28 août 2017, le SPOP a transmis la décision précitée au SEM pour approbation. H. A la demande du SEM, le SPOP-VD a requis de la requérante, le 6 décembre 2017, la transmission d’attestations scolaires pour chacun de ses enfants, des copies de leurs derniers bulletins scolaires et des informations sur la situation de B.. Les documents demandés ont été produits le 18 janvier 2018 avec l’information selon laquelle B. fréquentait un centre de préapprentissage avec l’objectif d’un développement personnel, d’une orientation professionnelle et d’un soutien scolaire. Par écrit du 6 février 2018, le SEM a informé l’intéressée qu’il estimait que les conditions pour la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité n’étaient pas réunies et qu’il entendait dès lors refuser son approbation à l’octroi de l’autorisation de séjour proposée par le SPOP-VD et lui a imparti un délai au 9 mars 2018, ultérieurement prolongé au 13 avril 2018, pour transmettre ses éventuelles observations. Agissant au nom de A._______ par courriers des 13 et 18 avril 2018, Me Philippe Baudraz a en substance relevé que, devant élever seule six enfants dans un contexte marqué par l’abandon et la violence de son ex- époux qui ne lui versait par ailleurs aucune pension, sa mandante avait toujours cherché à occuper un emploi en Suisse, même s’il s’agissait d’un pourcentage réduit, de sorte que l’on ne saurait considérer qu’elle n’exerçait plus d’activité lucrative. Soulignant qu’elle et ses enfants, dont quatre étaient nés en Suisse, maîtrisaient le français et étaient bien intégrés, l’intéressée a soutenu que les conditions d’octroi d’une autorisation de séjour pour motifs importants étaient réalisées et qu’il convenait donc d’approuver la décision du SPOP-VD ou, à tout le moins, de l’autoriser à demeurer en Suisse une année, le temps que sa situation personnelle se décante, deux de ses enfants entrant prochainement en apprentissage, et qu’elle retrouve un travail à un taux d’occupation plus élevé. Par décision du 23 juillet 2018, le SEM a refusé d’approuver l’octroi d’une autorisation de séjour pour motifs importants à A._______ et à ses enfants et leur a imparti un délai au 15 octobre 2018 pour quitter la Suisse. En

F-4909/2018 Page 6 substance, il a retenu dans ce cadre que l’intéressée et ses enfants ne remplissaient ni les conditions d’octroi de l’autorisation de séjour pour motifs importants que le SPOP-VD se proposait de lui délivrer ni celles des autorisations qui pourraient se fonder sur le droit à la libre circulation. I. Agissant le 24 août 2018 par l’entremise de son mandataire, A._______ a saisi le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le TAF ou le Tribunal) d’un recours dirigé contre la décision du SEM du 23 juillet 2018. Concluant principalement à l’octroi d’une autorisation de séjour et subsidiairement à l’annulation de la décision entreprise, la recourante a notamment sollicité l’octroi de l’assistance judiciaire totale. A l’appui de son recours, l’intéressée a invoqué une mauvaise application du droit fédéral ainsi qu’une violation du droit à la libre circulation et du droit à la vie familiale. Après avoir ordonné des mesures d’instruction sur la situation financière de la recourante et de ses enfants, le Tribunal a, par décision incidente du 7 novembre 2018, admis la requête d’assistance judiciaire totale formulée lors du dépôt du recours, désignant notamment Me Philippe Baudraz en qualité d’avocat d’office. J. Appelée à répondre au recours, l’autorité intimée en a proposé le rejet, dans ses observations du 11 décembre 2018. A cette occasion, le SEM a en grande partie rappelé les arguments déjà exposés dans la décision entreprise. Déposant le 1 er mars 2019 ses observations sur la réponse au recours, A._______ a pour l’essentiel persisté dans les moyens et concluions présentés dans son mémoire de recours, relevant par ailleurs qu’elle occupait désormais un emploi à raison de neuf heures par semaine. Le 2 avril 2019, le Tribunal a transmis ces observations au SEM, sans toutefois solliciter de prise de position de l’autorité intimée. K. Agissant par écrit du 26 février 2020, la recourante a produit une copie des contrats d’apprentissage de B._______ et C._______ ainsi que des contrats de travail à durée indéterminée qu’elle avait signés pour un total, à ce moment-là, de 15.25 heures par semaine.

F-4909/2018 Page 7 Invité à produire une duplique circonstanciée au vu des observations et pièces produites par la recourante, le SEM a relevé, le 7 mai 2020, qu’il était nécessaire, afin de vérifier la qualité de travailleurs, que les intéressés produisent, à tout le moins, leurs quatre dernières fiches de salaire, une attestation récente de l’aide sociale ainsi qu’un relevé récent de l’office des poursuites. Par ordonnance du 13 mai 2020, le Tribunal a imparti un délai à la recourante pour, d’une part, lui faire savoir si elle avait entrepris, ou comptait entreprendre, des démarches auprès du SPOP-VD en vue d’une nouvelle appréciation de la situation à la lumière des nouvelles circonstances et, d’autre part, produire les documents demandés par le SEM. Agissant le 13 juillet 2020 après prolongation du délai imparti le 13 mai 2020, l’intéressée a dressé un état de la situation des membres de sa famille en produisant certaines pièces y relatives. Elle a plus particulièrement soutenu qu’elle devait pouvoir bénéficier de la qualité de travailleuse, de même que B._______ et C._______, au vu des emplois qu’ils occupaient et qu’ils devaient pouvoir obtenir une autorisation de séjour relative à ce statut. Le 17 août 2020, des pièces supplémentaires ont été produites. Appelé à formuler des observations circonstanciées, le SEM a relevé, le 18 septembre 2020, qu’aucune des pièces demandées n’avaient été produite, de sorte qu’il ne pouvait revoir sa position, la qualité de travailleur n’étant pas démontré. Formulant ses remarques sur les observations du SEM le 6 novembre 2020, la recourante a, pour l’essentiel, contesté l’appréciation de l’autorité de première instance. L. Les autres faits et arguments soulevés par les parties seront exposés dans la partie en droit ci-dessous en considération de leur pertinence pour l’affaire.

F-4909/2018 Page 8 Droit : 1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions en matière de refus d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour et de renvoi de Suisse prononcées par le SEM – lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF – sont susceptibles de recours au Tribunal (art. 1 al. 2 LTAF), qui statue définitivement à moins qu’il n’existe un droit à l’autorisation (art. 83 let. c ch. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le Tribunal est régie par la PA (art. 37 LTAF). Les recourants ont qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi (art. 50 al. 1 et 52 al.1 PA), le recours est recevable. 2. 2.1 Le 1 er janvier 2019, la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20) a connu une modification partielle comprenant également un changement de sa dénomination (modification de la LEtr du 16 décembre 2016). Ainsi, l’ancienne LEtr s’intitule depuis loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI, RO 2018 3171). En parallèle, la modification du 15 août 2018 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA, RO 2018 3173) est entrée en vigueur. En l’occurrence, la décision querellée a été prononcée avant l’entrée en vigueur du nouveau droit au 1 er janvier 2019. Conformément à la règle générale reprise à l'art. 126 al. 1 LEI, c'est donc l'ancien droit matériel qui reste applicable à la présente cause, le litige concernant, en effet, une demande de renouvellement des conditions de séjour déposée en 2016, c'est-à-dire avant la révision susmentionnée (arrêts du TF 2C_481/2018 du 11 juillet 2019 consid. 1.1 et 2C_668/2018 du 20 février 2020 consid. 1). Le Tribunal se référera dès lors en priorité à la LEtr et à ses actes dérivés

F-4909/2018 Page 9 dans leurs teneurs en vigueur jusqu’au 31 décembre 2018, y compris en rapport avec leurs dénominations. Cela étant, dans le cas particulier, l’application du nouveau droit ne conduirait pas à une issue différente que l’examen de l’affaire sous l’angle des anciennes dispositions. 2.2 Selon l'art. 99 LEtr en relation avec l'art. 40 al. 1 LEtr, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM (sur le nouvel art. 99 LEI entré en vigueur le 1 er juin 2019, cf. arrêt du TAF F-6072/2017 du 4 juillet 2019 consid. 4, étant précisé que cette modification législative, qui trouve immédiatement application, n'a ici pas d'incidence sur l'issue de la présente cause, dès lors que la formulation de l’art. 99 al. 1 LEI est en tous points identique à celle de l’art. 99 phr. 1 LEtr). Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale. Dans le cas d’espèce, le SPOP-VD a soumis sa décision du 21 juillet 2017 à l'approbation du SEM, conformément à la législation fédérale. L’autorité inférieure et, a fortiori, le Tribunal ne sont, par conséquent, pas liés par la décision de l’autorité cantonale de prolonger l’autorisation de séjour des recourants et peuvent s’écarter de l’appréciation faite par cette autorité. 2.3 Le Tribunal examine en effet les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Le recourant peut ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours applique le droit d’office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (ATAF 2014/24 consid. 2.2 et 2009/57 consid. 1.2). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait existant au moment où elle statue (ATAF 2014/1 consid. 2). Suivant la jurisprudence établie de longue date, dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés – en

F-4909/2018 Page 10 principe – que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision (ATF 134 V 418 consid. 5.2 et 133 II 35 consid. 2 ; ATAF 2010/5 consid. 2). Ainsi, l'objet du litige, délimité par les conclusions des parties, ne saurait s'étendre au-delà de l'objet de la contestation, délimité par le dispositif de la décision entreprise (ATF 142 I 155 consid. 4.4.2; cf., aussi, arrêt du TAF F-157/2017 du 3 décembre 2018 consid. 3. En l’espèce, le dispositif de la décision querellée ne porte que sur le refus de l’autorité intimée d’approuver l’octroi d’une autorisation de séjour pour motifs importants en faveur des intéressés, et ne concerne donc pas à priori l’octroi d’une autorisation de séjour à un autre titre, par exemple celui de travailler ressortissant de l’UE/AELE. En effet, en vertu de la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons, ces derniers décident, d’après le droit fédéral, du séjour et de l’établissement des étrangers, de sorte les autorités fédérales ne disposent que d’un droit de veto et ne sauraient contraindre l’autorité cantonale compétente en matière d’étrangers à délivrer une autorisation de séjour (ATF 143 II 1 consid. 5.3 et 5.4 et 141 II 169 consid. 4.3). 2.4 Dans un arrêt adopté à cinq juges, le TF a précisé la portée et les enjeux de la procédure d’approbation, en lien notamment avec l’objet de la procédure respectivement l’objet du litige. Tranchant avec la conception historique (et légale) de la procédure d’approbation, la Haute Cour a notamment précisé que le SEM, donnant suite à une proposition d’approbation de l’autorité cantonale, était tenu « d’examiner les conditions permettant à l’étranger de demeurer en Suisse, quelle que soit la base légale (...) », dans la mesure où « l’objet du litige [était] uniquement le droit de séjourner en Suisse » (arrêt du TF 2C_800/2019 du 7 février 2020 consid. 3.4.3 et 3.4.4). Au vu des considérations émises par le TF, le TAF a été amené à revenir sur sa pratique établie en matière de délimitation de l’objet du litige, dans le sens d’un élargissement substantiel de son champ d’examen lorsqu’un recours est interjeté contre un refus d’approbation, par l’autorité inférieure, à l’octroi ou au renouvellement d’une autorisation de séjour par une autorité cantonale de police des étrangers. Le Tribunal a ainsi retenu que le SEM, en tant qu’autorité de veto, était tenu d’examiner un « préavis » cantonal en vertu de toutes les bases légales que le requérant avait soulevées de façon suffisamment motivée devant les autorités administratives ou qui entreraient logiquement en considération à l’aune des faits et pièces au

F-4909/2018 Page 11 dossier. Quant au TAF, il était tenu de vérifier l’application correcte des dispositions pertinentes par l’autorité inférieure, d’office et avec la même cognition que cette dernière, étant souligné qu’il n’existait qu’une « autorisation de séjour » (l’objet de la procédure, respectivement l’objet du litige), qui elle-même trouvait son fondement dans diverses dispositions légales (ATAF 2020 VII/2 consid. 4.3.2 à 4.3.4 et 5.1). A supposer que le SEM ait omis de traiter d’une base légale topique, il appartiendrait ainsi au Tribunal de réparer cet oubli et d’examiner le recours également sous l’angle de ladite disposition ; si cet examen devait requérir une instruction complémentaire du dossier qui aille au-delà de ce que l’on attend d’une autorité de recours, il resterait alors loisible au TAF de rendre un arrêt de cassation afin que l’autorité inférieure procède auxdites clarifications en application de l’art. 61 PA (ATAF 2015/30 consid. 8.1 ; arrêt du TAF F-1743/2019 précité consid. 4.3.4). Par ailleurs, de l’avis du Tribunal, le principe du fédéralisme commanderait que l’autorité administrative cantonale, si elle n’a pas eu l’occasion de se prononcer auparavant sur l’octroi d’une autorisation conformément à une base légale spécifique et ne pouvait s’attendre à ce qu’une norme particulière soit examinée, soit interpellée par le SEM respectivement par le TAF en vue de pouvoir s’exprimer avant qu’il ne soit statué sur l’octroi d’un titre de séjour (ATF 130 III 35 consid. 5). 3. L'étranger n'a en principe aucun droit à la délivrance d'une autorisation de séjour, à moins qu'il ne puisse invoquer en sa faveur une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel droit (ATF 135 II 1 consid. 1.1 et 131 II 339 consid. 1). Aux termes de l’art. 2 al. 2 la LEtr, cette loi n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne (CE), aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés par un employeur ayant son siège ou son domicile dans un de ces Etats que dans la mesure où l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP, RS 0.142.112.681) n'en dispose pas autrement ou lorsque la LEtr contient des dispositions plus favorables. En l’occurrence, la recourante et ses enfants sont de nationalité portugaise et bénéficient donc, à condition de pouvoir se réclamer de l’une des situations de libre circulation des personnes prévues par l’ALCP d’un droit

F-4909/2018 Page 12 de séjourner sur le territoire helvétique (arrêt du TAF F-6407/2017 du 29 juillet 2019 consid. 5.1). 3.1 Conformément à l’art. 4 ALCP en relation avec l’art. 6 Annexe I ALCP, les intéressés peuvent se prévaloir d’un droit à séjourner en Suisse en qualité de travailleurs salariés et à obtenir, à ce titre, une autorisation de séjour UE/AELE. En effet, suivant l’art. 6 § 1 Annexe I ALCP, le travailleur salarié ressortissant d'une partie contractante qui occupe un emploi d'une durée égale ou supérieure à un an au service d'un employeur de l'Etat d'accueil reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins à dater de sa délivrance. Il est automatiquement prolongé pour une durée de cinq ans au moins. Lors du premier renouvellement, sa durée de validité peut être limitée, sans pouvoir être inférieure à un an, lorsque son détenteur se trouve dans une situation de chômage involontaire depuis plus de douze mois consécutifs. En vertu de l’art. 6 § 2 Annexe I ALCP, le travailleur salarié qui occupe un emploi d'une durée supérieure à trois mois et inférieure à un an au service d'un employeur de l'Etat d'accueil reçoit un titre de séjour d'une durée égale à celle prévue dans le contrat. Le travailleur salarié qui occupe un emploi d'une durée ne dépassant pas trois mois n'a pas besoin d'un titre de séjour. 3.1.1 Conformément à l’art. 16 § 2 ALCP et à son interprétation par le TF (ATF 136 II 5 consid. 3.4 et 136 II 65 consid. 3.1), dans la mesure où l’application de l’ALCP implique des notions de droit communautaire, il convient de tenir compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après : CJUE ; antérieurement Cour de justice des Communautés européennes [ci-après : CJCE]) non seulement antérieure, mais aussi postérieure à la signature de l’Accord. Or, dans le contexte de l’ALCP, la notion de « travailleur salarié » constitue une notion autonome du droit communautaire, qui ne dépend donc pas de considérations nationales (ATF 140 II 112 consid. 3.2, 131 II 339 consid. 3.1). En l’occurrence, il convient donc de prendre en compte l'interprétation qui est donnée de cette notion dans le cadre du droit communautaire (ATF 141 II 1 consid. 2.2). 3.1.2 Selon la jurisprudence constante de la CJUE, une interprétation extensive de la notion de travailleur, qui délimite le champ d'application du principe de la libre circulation des travailleurs, s’impose, les exceptions et dérogations à cette liberté fondamentale devant, à l’inverse, faire l'objet

F-4909/2018 Page 13 d'une interprétation restrictive. Doit ainsi être considérée comme un « travailleur » toute personne qui accomplit, pendant un certain temps, en faveur d'une autre personne et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle touche une rémunération (existence d'une prestation de travail, d'un lien de subordination et d'une rémunération ; cf. ATF 141 II 1 consid. 2.2.3 ; ASTRID EPINEY/GAËTAN BLASER, in : Code annoté du droit des migrations, vol. III, Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], 2014, n° 23 p. 47 s. ; CHRISTINE KADDOUS/DIANE GRISEL, La libre circulation des personnes et des services, 2012, p. 195 ss). Cela suppose l'exercice d'activités réelles et effectives, à l'exclusion d'activités tellement réduites qu'elles se présentent comme purement marginales et accessoires (cf. arrêts de la CJCE Petersen du 28 février 2013 C-544/11 point 30, Bernini du 26 février 1992 C-3/90 Rec. 1992 I-1071 point 14 ; ATF 141 II 1 consid. 2.2.4 et consid. 3.3.2). Ne constituent pas non plus des activités réelles et effectives celles qui ne relèvent pas du marché normal de l'emploi, mais sont destinées à permettre la rééducation ou la réinsertion de personnes diminuées sur le plan physique ou psychique. En revanche, ni la nature juridique de la relation de travail en cause au regard du droit national (p.ex. contrat de travail sui generis), ni la productivité plus ou moins élevée du travailleur, ni son taux d'occupation (p.ex. travail sur appel), ni l'origine des ressources pour le rémunérer (privées ou publiques), ni même l'importance de cette rémunération (par ex. salaire inférieur au minimum garanti) ne sont, en eux-mêmes et à eux seuls, des éléments décisifs pour apprécier la qualité de travailleur au sens du droit communautaire (cf. arrêts du TF 2C_289/2017 du 4 décembre 2017 consid. 4.2.1 et 2C_761/2015 du 21 avril 2016 consid. 4.2.1; KADDOUS/GRISEL, op. cit., p. 198 ; ALVARO BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, Commentaire article par article de l'accord du 21 juin 1999, 2010, n° 129 s. p. 65 s.). Une fois que la relation de travail a pris fin, l’intéressé perd, en principe, la qualité de travailleur, à moins qu’il n’entreprenne des démarches pour rechercher réellement un nouvel emploi (ATF 141 II1 consid. 2.2.2, 130 II 388 consid. 3). 3.1.3 Conformément à l’art. 6 § 6 Annexe I ALCP, un titre de séjour pour travailleur qualifié en cours de validité ne peut être retiré au travailleur salarié du seul fait qu'il n'occupe plus d'emploi, soit que l'intéressé ait été frappé d'une incapacité temporaire de travail résultant d'une maladie ou d'un accident, soit qu'il se trouve en situation de chômage involontaire dûment constatée par le bureau de main-d’œuvre compétent. Quant à

F-4909/2018 Page 14 l’art. 23 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur la libre circulation des personnes (OLCP, RS 142.203), il prévoit, en référence à l’art. 6 § 6 Annexe I ALCP, que les autorisations de séjour de courte durée, de séjour et frontalières UE/AELE peuvent être révoquées ou ne pas être prolongées, si les conditions requises pour leur délivrance ne sont plus remplies. En procédant à une interprétation de ces principes, le Tribunal fédéral a jugé, en conformité avec la jurisprudence de la Cour de justice, qu'un étranger au bénéfice d'une autorisation de séjour UE/AELE qui lui avait été délivrée en raison de son statut de travailleur au sens de l'ALCP pouvait perdre ce statut et par conséquent se voir refuser la prolongation, respectivement se voir révoquer l'autorisation de séjour dont il était titulaire s’il se trouvait dans un cas de chômage volontaire (cf. Règlement (CEE) n o 1251/70 de la Commission du 29 juin 1970 relatif au droit des travailleurs de demeurer sur le territoire d’un Etat membre après y avoir occupé un emploi [ci-après: règlement 1251/70, JO L 142/1970 24]), si on pouvait déduire de son comportement qu'il n'existait (plus) aucune perspective réelle qu'il soit engagé à nouveau dans un laps de temps raisonnable ou s’il adoptait un comportement abusif par exemple en se rendant dans un autre Etat membre pour y exercer un travail fictif ou d'une durée extrêmement limitée dans le seul but de bénéficier de prestations sociales meilleures que dans son Etat d'origine ou dans un autre Etat membre (ATF 141 II 1 consid. 2.2.1 et 131 II 339 consid. 3.4). 3.2 Selon l'art. 4 § 1 Annexe I ALCP, les ressortissants d'une partie contractante ont le droit de demeurer sur le territoire d'une autre partie contractante après la fin de leur activité économique. L'art. 4 § 2 Annexe I ALCP renvoie, conformément à l'art. 16 de l'Accord, au règlement 1251/70 et à la directive 75/34/CEE, « tels qu'en vigueur à la date de la signature de l'Accord ». L'art. 2 §1 let. b du règlement 1251/70, dans sa version au moment de la signature de l'Accord, prévoit qu'a le droit de demeurer sur le territoire d'un Etat membre le travailleur qui, résidant d'une façon continue sur le territoire de cet Etat depuis plus de deux ans, cesse d'y occuper un emploi salarié à la suite d'une incapacité permanente de travail. Si cette incapacité résulte d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle ouvrant droit à une rente entièrement ou partiellement à charge d'une institution de cet Etat, aucune condition de durée de résidence n'est requise.

F-4909/2018 Page 15 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’incapacité permanente de travail s’interprète selon les règles de l’assurance-invalidité (ci-après : AI) et doit donc, en règle générale, se fonder sur l’appréciation de l’Office AI. Si ce dernier atteste d’une capacité d’exercer une activité adaptée, la présomption d’une incapacité de travail permanente est exclue (ATF 146 II 89 consid. 4.5 et 4.6). L'art. 4 § 2 du règlement 1251/70 précise que, tout comme les périodes de chômage involontaire, dûment constatées par le bureau de main-d’œuvre compétent, les absences pour cause de maladie ou accident sont considérées comme des périodes d'emploi au sens du règlement. L'art. 22 OLCP dispose, notamment, que les ressortissants de l'UE qui ont le droit de demeurer en Suisse selon l'Accord sur la libre circulation des personnes reçoivent une autorisation de séjour UE/AELE. 3.3 Suivant l’art. 24 § 1 Annexe I ALCP, une personne ressortissante d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité économique dans le pays de résidence reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour (let. a) et d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques (let. b). L'art. 24 § 2 Annexe I ALCP précise que les moyens financiers nécessaires sont réputés suffisants s'ils dépassent le montant en-dessous duquel les nationaux, eu égard à leur situation personnelle, peuvent prétendre à des prestations d'assistance. Selon l'art. 16 al. 1 OLCP, tel est le cas si ces moyens dépassent les prestations d'assistance qui seraient allouées en vertu des directives "Aide sociale: concepts et normes de calcul" de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (ci-après : normes CSIAS), à un ressortissant suisse, éventuellement aux membres de sa famille, sur demande de l'intéressé et compte tenu de sa situation personnelle. En d'autres termes, on considère que la condition de l'art. 16 al. 1 OLCP est remplie si les moyens financiers d'un citoyen suisse, dans la même situation, lui fermeraient, selon toute vraisemblance, l'accès à l'aide sociale (ATF 144 II 113 consid. 4.1 et ATF 142 II 35 consid. 5.1). Il importe peu, pour apprécier la situation économique du requérant, que ce dernier génère lui-même ses moyens financiers ou que ceux-ci lui soient procurés par un tiers (ATF 142 II 35 consid. 5.1 et 135 II 265 consid. 3.3).

F-4909/2018 Page 16 4. En regard des trois situations de libre circulation prévues par l’ALCP, le SPOP-VD a considéré, dans le cadre de sa décision du 21 juillet 2017, que l’intéressée ne pouvait plus se prévaloir de la qualité de travailleuse au sens de l’ALCP et qu’elle ne pouvait dès lors plus prétendre au renouvellement de son autorisation de séjour. Dans la décision entreprise, le SEM a retenu, également, que l’intéressée ne pouvait plus prétendre à une autorisation de séjour en tant que travailleuse, précisant notamment qu’elle ne pouvait non plus bénéficier ni du droit demeurer, ne connaissant aucune incapacité de travailler, ni en qualité de personne n’exerçant pas d’activité économique, faute de moyens financiers suffisants. Compte tenu des éléments figurant au dossier, le Tribunal peut sans autre faire sienne l’appréciation du SEM sur ces deux derniers points, à savoir le droit de demeurer et le séjour sans activité économique. 4.1 En ce qui concerne la situation de libre circulation liée à l’exercice d’une activité économique, le SPOP-VD, constatant que l’intéressée n’exerçait plus d’activité professionnelle, n’était pas inscrite à l’ORP en vue de rechercher une activité lucrative et était intégralement au bénéfice de prestations de l’Aide sociale vaudoise, a considéré qu’elle ne pouvait plus se prévaloir de la qualité de travailleur. Le SEM a également retenu, en se fondant plus particulièrement sur les extraits de compte individuel de l’assurance-vieillesse et survivants de l’intéressée, que l’activité lucrative qu’elle avait exercée à partir de 2012 devait être appréciée comme marginale et accessoire, de sorte qu’elle ne pouvait être considérée comme travailleuse au sens de l’ALCP. 4.1.1 Si, dans un premier temps, la recourante n’a pas contesté cette appréciation, que ce soit interjetant un recours contre la décision cantonale ou en soulevant des griefs y relatifs dans le mémoire qu’elle a adressé au TAF, elle soutient aujourd’hui qu’elle doit être considérée comme travailleuse au sens de l’ALCP compte tenu de son taux d’occupation, qui était – au début de l’année 2020 et en fonction des contrats de travail produits – de l’ordre de quinze heures par semaine. A l’appui de cet argument, elle a notamment produit ses fiches de salaires pour les mois de janvier à mai et de juillet à août pour l’année 2020 ainsi qu’une copie des différents contrats qui la lient à trois employeurs différents. 4.1.2 En l’occurrence, force est donc de constater l’existence d'une prestation de travail, d'un lien de subordination et d'une rémunération, de sorte qu’il apparaît que la situation de l’intéressée satisfait désormais aux

F-4909/2018 Page 17 exigences qualitatives de la notion de travailleur au sens de l’ALCP telles qu’elles découlent de la jurisprudence de la CJUE (cf. supra consid. 3.1.2). Dans ce contexte, afin de déterminer si la recourante peut valablement se prévaloir de la qualité de travailleuse et bénéficier à ce titre d’un droit à une autorisation de séjour, il reste donc uniquement à répondre à la question de savoir si la l’intéressé exerce son activité économique avec une intensité telle qu’on ne saurait la considérer comme étant purement marginale et accessoire. Bien que certains éléments laissent penser que l’activité exercée est, en l’espèce, réelle et effective, conformément aux exigences de la CJUE, il apparaît que d’autres éléments pourrait indiquer que tel n’est pas le cas. En effet, il apparaît, au vu des différentes fiches de salaire produites par la recourante, que le revenu total dont elle bénéficie varie sensiblement d’un mois à l’autre, faisant apparaître la situation comme peu stable et pas suffisamment inscrite dans la durée. Par ailleurs, l’intéressée a trois employeurs dont un avec lequel elle est liée par plusieurs contrats pour des horaires hebdomadaires ne dépassant pas, pour deux d’entre eux, une heure par semaine. Comme précisé par le Tribunal fédéral (cf. arrêts du TF 2C_289/2017 et 2C_761/2015 précités), ces éléments ne sont pas, en eux-mêmes et à eux seuls, des éléments décisifs pour apprécier la qualité de travailleur au sens du droit communautaire, mais ils restent néanmoins des indicateurs concrets et objectifs qu’il convient de prendre en considération dans l’appréciation des circonstances d’espèce. De plus, même s’il devait apparaître que l’intensité de l’activité économique n’était pas suffisante, il s’agirait encore de déterminer si la part manquante résulte d’un chômage volontaire ou involontaire au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral. En l’état du dossier, il apparaît donc que le Tribunal ne pourrait que difficilement se prononcer sans entreprendre de nouvelles mesures d’instructions substantielles qui nécessiteraient elles-mêmes plusieurs échanges d’écritures afin de respecter les droits de parties, notamment leur droit d’être entendues. 4.2 Enfin, le Tribunal rappelle que l’octroi d’une autorisation de séjour relève de la compétence exclusive de l’autorité cantonale d’exécution. Il appartient donc, en premier lieu, à cette dernière d’examiner si les conditions d’octroi, respectivement de prolongation d’une autorisation de séjour sont données. Or, le SPOP-VD ne s’est pas prononcé sur la question de savoir si, dans les circonstances actuelles, la recourante pouvait prétendre à l’octroi d’une autorisation de séjour UE/AELE – qui est de nature différente que celle octroyée, hors du cadre de l’ALCP, en

F-4909/2018 Page 18 application de l’art. 20 OLCP – ou s’il y avait, selon son appréciation, des obstacles à l’octroi d’une telle autorisation de séjourner en Suisse. En outre, bien que l’autorité cantonale puisse, en tout temps, soumettre une décision au SEM afin qu’il vérifie si les conditions prévues par le droit fédéral sont remplies (art. 85, al. 3 OASA) et que le SEM conserve la capacité, dans le cadre de sa compétence spécifique d’autorité de surveillance d’exiger qu’un cas particulier lui soit soumis pour approbation, les autorisations de séjour UE/AELE pour travailleur ne sont pas soumises à approbation par l’ordonnance du DFJP du 13 août 2015 concernant l’approbation (OA-DFJP, RS 142.201.1). 4.3 Dans la mesure où la présente cause n'est pas susceptible d'être définitivement tranchée en l’état du dossier, et eu égard à l'ampleur des investigations nécessaires à l'établissement des faits pertinents, mesures d'instruction dépassant celles incombant à une autorité de recours, un renvoi de la cause à l'autorité inférieure se justifie, conformément à l'art. 61 al. 1 PA. En effet, le Tribunal de céans outrepasserait ses compétences s'il examinait de son propre chef et tranchait, en instance unique, des questions déterminantes qui n'ont jamais été discutées jusqu’ici. En agissant de la sorte, il priverait également les personnes concernées d'une voie de recours (cf. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-pflege des Bundes, Zurich/Bâle/Genève 2013, p. 403 s. ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., p. 225 ss ; MADELEINE CAMPRUBI, in: Auer/Müller/Schindler [éd.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich/St. Gall 2008, ad art. 61 PA, p. 771 ss). 5. Dans la mesure où l’art. 20 OLCP vise uniquement l’octroi d’une autorisation de séjour dans les cas où les conditions d’admission sans activité lucrative ne sont pas remplies au sens de l’ALCP, un examen de la présente affaire sous cet angle ne fait pas sens en l’état, la recourante se prévalant, au contraire, de l’exercice d’une activité lucrative pour fonder un droit à une autorisation de séjour pour elle-même et ses enfants. 6. Au vu des considérations qui précèdent, le recours doit partant être admis, la décision entreprise annulée et la cause renvoyée à l’autorité inférieure. 6.1 Avant de statuer à nouveau dans cette affaire, il appartiendra au SEM de soumettre le cas à l’autorité cantonale pour qu’elle examine l’octroi

F-4909/2018 Page 19 d’une autorisation de séjour UE/AELE à la recourante en qualité de travailleuse au sens de l’art. 6 § 1 Annexe ALCP, respectivement au titre du regroupement familial pour ses enfants, voire une autorisation de séjour à titre personnel aux enfants en formation ou exerçant une activité lucrative suffisante. Cela étant fait, et selon les dispositions prises par le SPOP-VD, il conviendra de déterminer si l’affaire est soumise au SEM pour approbation ou non. Au cas où l’affaire devait à nouveau être soumise à l’autorité inférieure sous l’angle de l’art. 20 OLCP, il appartiendrait à cette autorité d’examiner à nouveau la cause en tenant compte de l’évolution de la situation de l’intéressée et ses enfants. Si elle devait exceptionnellement en connaître sous l’angle de l’ALCP et de l’exercice d’une activité lucrative, son attention est attirée sur les critères définis par la CJUE qui sont les seuls à entrer en considération pour apprécier la qualité de travailleur au sens de l’ALCP. 6.2 Obtenant gain de cause et bénéficiant au surplus de l’assistance judiciaire, la recourante n’a pas à supporter de frais de procédure (art. 63 al. 1 et art. 65 al. 1 PA), pas plus que l'autorité inférieure qui succombe (art. 63 al. 2 PA). 6.3 L'octroi de l'assistance judiciaire totale (en application de l'art. 65 al. 1 et 2 PA) ne dispense pas la partie déboutée de l'obligation de payer une indemnité à titre de dépens (au sens de l'art. 64 al. 1 et 2 PA en relation avec l'art. 7 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]) à celle ayant obtenu gain de cause (MARCEL MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger [éd.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2016, ad art. 65, n. 28, p. 1341). Il convient de rappeler que l'autorité appelée à fixer les dépens sur la base d'une note de frais ne saurait se contenter de s'y référer sans plus ample examen ; il lui appartient au contraire de vérifier si et dans quelle mesure les opérations qui y sont indiquées se sont avérées nécessaires à la représentation de la partie (MOSER ET AL., op. cit., p. 271 n. 4.84 ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, op. cit., p. 411s, n. 1180ss). De plus, au regard des termes nécessaires (voire indispensables) et relativement élevés utilisés par le législateur, l'autorité concernée jouit d'une certaine latitude de jugement (arrêts du Tribunal fédéral 2C_846/2013 du 28 avril 2014 consid. 3.3, 2C_802/ 2013 du 28 avril 2014 consid. 3.2).

F-4909/2018 Page 20 Me Philippe Baudraz a présenté une note d’honoraires, pour un montant s’élevant à 10'896.55 francs au total (TVA comprise), correspondant à 331.20 francs de débours et à 32.70 heures d’activité, au tarif horaire de 300 francs. Eu égard à des cas similaires, le Tribunal estime qu’il y a lieu de réduire l’ampleur des prestations facturées. Il appert en effet de l'examen de la liste des opérations fournies que le nombre d'heures nécessité pour certaines opérations ne sont pas en adéquation avec les besoins de la cause, notamment en ce qui concerne le temps consacré aux échanges entre client et avocat, et que celui-ci dépasse ce qui peut être admis comme étant nécessaire à la cause. Dès lors, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas, de l'importance de l'affaire, du degré de difficulté de cette dernière et des opérations indispensables effectuées par le mandataire professionnel (en faveur duquel il paraît justifié de retenir un tarif horaire de 250 francs en application de l’art. 10 al. 2 FITAF), le Tribunal arrête à Fr. 4’500.- (TVA comprise) le montant dû à titre d’honoraires et de débours. Il sera précisé que ce montant dépasse légèrement le cadre des montants usuels octroyés par le Tribunal administratif fédéral et le Tribunal fédéral dans des affaires relevant du droit des étrangers qui présentent des difficultés particulières comme cela était le cas en l'espèce. (dispositif page suivante)

F-4909/2018 Page 21 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis. 2. La décision attaquée est annulée et la cause renvoyée à l'autorité inférieure pour instruction complémentaire et éventuelle nouvelle décision dans le sens des considérants. 3. Il n’est pas perçu de frais de procédure. 4. Un montant de 4'500 francs est alloué à la recourante à titre de dépens, à charge de l’autorité inférieure. 5. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante, par l'entremise de son mandataire (acte judiciaire), – à l'autorité inférieure (n° de réf. SYMIC [...], [...], [...], [...], [...], [...] et [...]) – au Service de la population du canton de Vaud.

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

La présidente du collège : Le greffier : Claudia Cotting-Schalch Oliver Collaud

F-4909/2018 Page 22 Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).

Expédition :